SENTENCIA Paulino, I. ANTECEDENTES HECHOS PROBADOS: "

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1 Roj: STS 486/ ECLI:ES:TS:2014:486 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 10839/2013 Nº de Resolución: 80/2014 Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO Ponente: CARLOS GRANADOS PEREZ Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil catorce. En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el acusado Paulino, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que le condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Tejedor Bachiller. I. ANTECEDENTES 1.- El Juzgado de Instrucción número 5 de San Cristóbal de la Laguna instruyó Procedimiento Abreviado con el número 11/2003 y una vez concluso fue elevado a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que, con fecha 11 de julio de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " PRIMERO.- Con fecha veintiuno de enero de 2.000, estando interesado en la compra de un inmueble para ubicar en él la vivienda habitual de él y su familia, pues hasta entonces residían en un domicilio en régimen de alquiler, Luis Carlos, concertó mediante documento privado con el acusado Paulino, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia de 7 de abril de 1997, firme el día 1 de septiembre de dictada por el Juzgado de Penal nº 2 de esta capital en el procedimiento abreviado 335/1997 como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida y de un delito de estafa, a la pena por cada uno de ellos de seis meses de arresto mayor, interviniendo en su condición de administrador único de la entidad mercantil Canarias de Inversiones y Subastas, S.L., cuya oficina, coincidente con su domicilio social, se encontraba sita en la calle San Francisco nº 4, 4º Izquierda, de Santa Cruz de Tenerife, la compra del inmueble descrito como "finca registral NUM000, tomo NUM001, libro NUM002, del Registro de la Propiedad nº 1 de la La Laguna, sita entre las CALLE000 y DIRECCION000, EDIFICIO000, NUM003 NUM004, de la Laguna, cuya subasta judicial se estaba desarrollando en el procedimiento de Menor Cuantía nº 467/96 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de San Cristóbal de La Laguna, fijándose como precio de venta la cantidad de doce millones de pesetas, desembolsando en ese momento Luis Carlos la cantidad de de pesetas. en virtud de dicho pacto, la entidad Canarias de Inversiones y Subastas, S.L., participando en esa subasta, adquiriría la antes referida vivienda, cediéndosela posteriormente a aquel libre de cargas y gravámenes.- SEGUNDO.- Con fecha de 27 de marzo de el acusado Paulino había convencido al Sara para firmar un contrato de similares características respecto del mismo del inmueble descrito como "finca registral NUM000, tomo NUM001, libro NUM002, del Registro de la Propiedad nº 1 de La Laguna, sita entre las CALLE000 y DIRECCION000, EDIFICIO000, NUM003, de La Laguna, desembolsando aquella la cantidad de de pesetas en ese momento y posteriormente, y en ejecución de dicho pacto y atendiendo nuevos requerimientos, Sara entregó a Paulino el día 8 de abril de la cantidad de pesetas, y el día 28 de abril de la cantidad de pesetas, equivalentes a 1.202#02 euros. Tales hechos fueron denunciados por Sara, dando lugar al Procedimiento Abreviado nº 105/08 seguido ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, encontrándose pendiente de enjuiciamiento respecto del acusado Paulino.- TERCERO.- No existiendo en momento alguno intención de cumplir el citado, contrato concertado con Luis Carlos, la entidad mercantil Canarias de Inversiones y Subastas, S.L. no concurrió a ninguno de los actos de subasta, pero sí lo hizo el 1

2 empleado de la empresa Juan Pablo, el cual a título particular al no ostentar la representación legal de la entidad se adjudicó la vivienda en su propio nombre, dictándose auto de adjudicación con fecha 8 de mayo de a favor de Juan Pablo, cediéndola éste a la entidad Canarias Inversiones y Subastas, S.L., mediante escritura pública de fecha 31 de agosto de de dación en pago de deuda por ese importe que había recibido de ésta para efectuar su adquisición, siendo luego la misma enajenada a un tercero ajeno la estos hechos, otorgando escritura pública de compraventa de la referida vivienda recibiendo en efectivo la cantidad de diecisiete millones de pesetas.- CUARTO.- Pese a los reiterados requerimientos posteriores de no se ha procedido a la restitución de las cantidades entregadas, que hizo suyas el acusado, además dándole largas para ganar tiempo, hasta que ésta demandó al Paulino y a la antes referida entidad mercantil Canarias de Inversiones y Subastas, S.L. para tratar de recuperar su dinero, sin que lo haya conseguido hasta la fecha.- QUINTO.- A consecuencia de la no transmisión de la vivienda, Luis Carlos tuvo que permanecer abonando un alquiler respecto de su vivienda habitual, debiendo invertir la cantidad depositada en una cuenta ahorro que tenía destinada a la compra del referido inmueble a la adquisición de otra vivienda en propiedad". 2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Paulino como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada de los arts. 248, 249 en relación con el art ª del Código Penal, concurriendo circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a las siguientes penas; a la pena de DOCE MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y CONDENAMOS a dicho acusado a satisfacer la suma de ,24 euros a D. Luis Carlos, más los intereses legales.- Solicítese del Juzgado de Instrucción la conclusión en legal forma de la pieza de responsabilidad civil.- La presente resolución no es firme al ser susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante ésta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador". 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso. 4.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución, en relación al derecho de igualdad. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de motivación en relación a los artículos 9.3, 24.1 y de la Constitución y artículos 66.6 º y 72 del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías en relación al principio acusatorio y al artículo 24.1 de la Constitución. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de motivación en relación a los artículos 9.3, 24.1 y de la Constitución. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 249, 250, º del Código Penal. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 131 del Código Penal. Octavo.- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 22.8 del Código Penal. Noveno.- En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 66 del Código Penal. 5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de febrero de II. FUNDAMENTOS DE DERECHO 2

3 PRIMERO. - En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Se alega, en defensa del motivo, que no declarándose probado que las entregas de dinero fueran destinadas a adquirir primera vivienda, la agravación no resulta procedente y se añade que no existe prueba alguna, salvo la interesada del perjudicado, que acredite que la vivienda en cuestión sería su primera vivienda. El Tribunal de instancia explica, en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, las razones por las que se ha apreciado el tipo agravado de recaer la conducta fraudulenta sobre una vivienda y señala que en el acto del juicio oral declaró el perjudicado que había concertado con el acusado la adquisición de un inmueble que iba a ser subastado con la finalidad de constituir en él su vivienda habitual, que hasta entonces residía con su familia en un inmueble en régimen de alquiler, que tenía previsto destinar las cantidades depositadas en la cuenta ahorro vivienda que había abierto para la adquisición de ese piso y de hecho la cantidad inicialmente desembolsada de dos millones de pesetas la había detraído de esa cuenta. A ello hay que añadir que el contrato privado suscrito entre acusado y perjudicado que obra al folio 10 de las actuaciones hace expresa referencia a que el perjudicado hace entrega de dos millones de pesetas para adquirir en subasta la urbana vivienda que se describe. Así las cosas, la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que la conducta con la que se defraudó al perjudicado se refería a una vivienda que pensaba habitar aparece acorde con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia y se ha sustentado en indicios plurales que han permitido construir el relato fáctico. El motivo debe ser desestimado. SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución, en relación al derecho de igualdad. Se alega vulnerado el principio de igualdad al haber sido retirada la acusación respecto al otro imputado y no se ha seguido el mismo criterio con relación al ahora recurrente. Tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencia de 6 de noviembre de 1989 que "sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental...". En ese sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, que en la sentencia 200/1990 expresa que "el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos". El mismo Tribunal en las sentencias 23/81 y 19/82 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable. El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente (Cfr. STC 50/91 ). En el supuesto que examinamos el Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria respecto al también acusado Juan Pablo al haberse retirado la acusación contra el mismo al considerarse que su actuación se limitó a intervenir en la subasta por encargo de la Sociedad que controlaba el otro acusado y poniendo el piso subastado a disposición de esa sociedad. Ello deja bien esclarecido la distinta situación que media entre los dos acusados. Y esa distinta situación y participación en los hechos enjuiciados exigía una distinta calificación jurídica de sus conductas. El motivo no puede prosperar. TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de motivación en relación a los artículos 9.3, 24.1 y de la Constitución y artículos 66.6 º y 72 del Código Penal. Se alega que la pena impuesta es desproporcionada y no está debidamente motivada. El Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la 3

4 resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. En este caso el Tribunal de instancia ha cumplido debidamente con la necesaria motivación en la individualización de la pena al señalar, en el cuarto de los fundamentos jurídicos, que partiendo de la penalidad básica del artículo 250 del Código Penal que se extiende de uno a seis años de prisión y multa de 6 a 12 meses, conforme se dispone en el artículo 66.1, al concluir una atenuante muy cualificada y una agravante ordinaria, debe aplicarse la pena inferior en grado, por lo que dada la gravedad de los hechos cometidos y la cantidad estafada procede imponer al acusado la pena de doce meses de prisión, accesorias y multa de seis meses con cuota diaria de 6 euros. La imposición de la pena inferior en grado en su mitad superior y en esa concreta extensión máxima se deriva de la entidad y flagrancia del engaño al que indujo el acusado al perjudicado, persistiendo en su conducta falaz hasta el punto de enajenar por una importante cantidad de dinero en efectivo la vivienda comprometida a un tercero y de ese modo imposibilitar cualquier reclamación sobre la misma del perjudicado, el cual por otra parte no pudo recuperar la suma entregada ante la situación económica de la entidad que administraba el acusado, quien se ausentó del territorio nacional sin comunicar tal circunstancia en este procedimiento. Así las cosas, el motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado. CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías en relación al principio acusatorio y al artículo 24.1 de la Constitución. Se dice vulnerado el principio acusatorio alegándose que el Ministerio Fiscal no estableció en los hechos ni en las calificaciones provisional y definitiva que la vivienda que pretendía adquirir D. Luis Carlos fuera la primera vivienda, ni lo hace la acusación particular, no obstante ello, la agravante específica de vivienda ha sido apreciada en la sentencia recurrida. No lleva razón el recurrente. En los hechos que se describen en la acusación tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular se hace expresa referencia a que el dinero entregado por el perjudicado fue para la adquisición de una vivienda y en la calificación jurídica del Ministerio Fiscal se deja bien esclarecido la concurrencia de la agravante prevista en el número 1º, del apartado 1º, del artículo 250 del Código Penal, escribiéndose entre paréntesis "viviendas". No ha existido, pues, vulneración alguna del principio acusatorio y el motivo debe ser desestimado. QUINTO.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de motivación en relación a los artículos 9.3, 24.1 y de la Constitución. Se dicen producidas tales vulneraciones constitucionales al no haberse determinado los hechos en los Autos de Transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado y de Apertura del Juicio Oral y por no haberse notificado esos Autos personalmente al acusado. El Tribunal de instancia ha dado respuesta a estas mismas alegaciones, planteadas como cuestiones previas, y las rechaza, señalando, entre otras razones, que el Auto de apertura del Juicio Oral consta notificado mediante comparecencia judicial de fecha 3 de marzo de 2004 a la entonces representación procesal del acusado, concediéndole un plazo para la presentación del escrito de defensa, habiendo sido infructuosos los intentos de citación del acusado para notificarle personalmente tal resolución, y se añade que la notificación al representante legal cumple lo preceptuado al tratarse de un auto incidental, sin que se hubiese producido indefensión. También se rechaza la solicitud de nulidad al carecer de relato fáctico el Auto, de fecha 13 de marzo de 2003, que acordaba la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, y se razona no producida la nulidad invocada ya que no se ha producido indefensión alguna en cuanto estaba perfectamente impuesto de los hechos que se le imputaban en el escrito de querella, escrito que le fue entregado personalmente, como consta al folio 255 de las actuaciones, y asimismo esa omisión ha de entenderse subsanada por la remisión de las actuaciones, sin que consta impugnación por la representación del acusado, constando la notificación del Auto a esa representación el día 13 de marzo de Y señala igualmente el Tribunal de instancia que el Auto de apertura de Juicio oral consta que fue notificado al Procurador del acusado, con fecha 3 de marzo de 2004, como obra al folio 451 de las actuaciones y en ese mismo acto se le requirió para que se presentase escrito de defensa. 4

5 Ciertamente, como también se señala por el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, no se ha producido indefensión material ya que el entonces imputado y ahora recurrente tuvo en todo momento conocimiento de que se le atribuía la venta fraudulenta de una vivienda, como se describía en el escrito de querella, que le fue entregado personalmente, como igualmente le fueron desvelados los hechos que se le imputan al recibírsele declaración en el Juzgado, como obra al folio 383, en el que consta lo que respondió al Instructor y el contenido de las preguntas que le iban a hacer la defensa de la acusación y del otro imputado, a las que no quiso contestar y se dejaron expuestas. La entrega de las actuaciones, en las que constaban los escritos de acusación, dejó bien esclarecido cuales eran los hechos de que se le acusaba y por los que fue juzgado cuya entrega al Procurador del acusado consta efectuada al folio 451 de las actuaciones. Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 802/2007, de 16 de octubre, que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95 ). Y en relación concreta a las alegaciones del recurrente sobre la falta de notificación de los Autos antes mencionados, es igualmente doctrina de esta Sala, en relación a la notificación del Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado (Confr. Sentencia 1135/2009, de 20 de noviembre ), que esa decisión no se encuentra entre aquellas que exigen inexorable notificación personal ( art. 160 de la LECrim.) habiéndose considerado correcta la notificación al abogado que conforme se dispone en el artículo 768 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene habilitación legal para la representación de su defendido, doctrina que con mayor razón es aplicable al supuesto que examinamos en el que se notificó dicho Auto a su Procurador. Y respecto al Auto de apertura del juicio oral, que como antes se expresó, fue notificado al Procurador del acusado, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 245/2012, de 27 de marzo, que no se produce indefensión por el mero hecho de no haberse notificado dicho Auto personalmente al acusado. Y con relación a la omisión de los hechos que determinaron la transformación en Procedimiento Abreviado, como antes se ha dejado mencionado, el acusado tenía pleno conocimiento de esos hechos tanto por la entrega del escrito de querella como los términos en los que se desarrolló su declaración ante el Juez instructor, debidamente asistido de Letrado (folios 383 y 384 de las actuaciones) y por la entrega de todas las actuaciones una vez que fue hallado tras ser declarado rebelde. Así las cosas, no se ha producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni indefensión alguna. El motivo no puede prosperar. SEXTO.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 249, 250, º del Código Penal. Se alega que no concurren lo elementos del tipo básico de estafa ni del subtipo agravado apreciado en la sentencia recurrida. Se niega la existencia del engaño que caracteriza el delito de estafa y que se trataría, en su caso, de un delito de apropiación indebida. El delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro. 5

6 Y en los hechos que se declaran probados, que deben ser rigurosamente respetados, dado el cauce procesal esgrimido, aparecen descritos los datos que sustentan la concurrencia de los elementos que caracterizan al delito de estafa. Ha habido un engaño bastante, al ofrecer el acusado la venta de una vivienda que iba a adquirir en una subasta judicial cuando todo respondía a una maniobra mendaz, perfectamente planificada para conseguir error en el perjudicado con la consiguiente entrega de una importante suma de dinero, con evidente el ánimo de lucro. Ciertamente, el acusado no tenía ninguna intención de vender al querellante la vivienda, de la que recibió parte del precio, engaño y falta de intención de entregar la vivienda que queda evidenciado por el hecho de que la vendiese, en condiciones similares y a los dos meses, a otra perjudicada y procediese posteriormente a su venta a una tercera persona, siendo de dar por reproducidos los correctos razonamientos expresados en la sentencia recurrida para subsumir la conducta del acusado en el delito de estafa. También se declara probado que el inmueble objeto del contrato iba a ser destinado por el perjudicado a constituir su vivienda habitual, por lo fue correctamente aplicado el tipo agravado de recaer sobre vivienda, previsto en el artículo º del Código Penal. No se ha producido infracción legal alguna y el motivo debe ser desestimado. SEPTIMO.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 131 del Código Penal. Se alega que el tipo básico de estafa estaría prescrito. El propio recurrente viene a reconocer que el tipo agravado de estafa, por recaer sobre una vivienda, que es el apreciado por el Tribunal de instancia, no estaba prescrito al no haber transcurrido los diez años que se precisan al tratarse de un delito castigado hasta seis años de prisión ( artículo 131 del Código Penal ). Ciertamente como bien se razona por el Tribunal de instancia al rechazar la prescripción y por el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, la viabilidad del motivo estaba supeditada a la estimación del motivo anterior en el que se denunciaba la aplicación del tipo agravado y al no haberse estimado ese motivo el presente tampoco puede prosperar. OCTAVO.- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 22.8 del Código Penal. Se rechaza la concurrencia de la agravante de reincidencia al no constar los datos necesarios para apreciar esa agravante y se alega que dichos antecedentes habrían de tenerse por cancelados. Se dice en los hechos probados que el acusado Paulino estaba ejecutoriamente condenado por sentencia de 7 de abril de 1997, firme el 1 de septiembre de 1997, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida y de un delito de estafa a la pena, por cada uno de ellos, de seis meses de arresto mayor, y los hechos delictivos cometidos por el acusado acaecieron el 21 de enero de 2000 y como se señala por el Ministerio Fiscal, al apoyar el motivo, no se puede descartar, dados los tiempos antes mencionados y ante la ausencia de la fecha de extinción de la pena, que hubieran transcurrido los plazos necesarios para obtener la cancelación a que se refiere el artículo 136 del Código Penal. En consecuencia, procede estimar el motivo dejándose sin efecto la agravante de reincidencia, con el alcance que se precisa en el motivo siguiente. NOVENO.- En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 66 del Código Penal. Se alega que dada la concurrencia de unas dilaciones indebidas apreciadas como atenuante muy cualificada ello debió determinar que la pena se rebajase en dos grados y no en una como se ha hecho en la sentencia recurrida. La regla 2ª del artículo 66 del Código Penal autoriza al Tribunal sentenciador a imponer la pena inferior en uno o dos grados cuando concurra una atenuante muy cualificada y no concurra agravante alguna, y el Tribunal de instancia ha decidido rebajar un grado la pena y no en dos, lo que resulta proporcionado a la gravedad de los hechos y los antecedentes penales del acusado que si bien no han permitido, por falta de datos, aplicar la agravante de reincidencia, ello no obsta a que se tengan en cuenta en la individualización de 6

7 las penas, de ahí que, acorde con lo estimado por el Ministerio Fiscal, al excluir la agravante de reincidencia, se reduzca la pena de prisión impuesta de doce meses a siete meses y la multa de seis a cinco meses, manteniéndose el resto de los pronunciamientos. III. FALLO El motivo debe ser parcialmente estimado. DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por el acusado Paulino, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 11 de julio de 2013, en causa seguida por delito de estafa, que casamos y anulamos, declarando del oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dictada a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil catorce. En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 1 de San Cristóbal de la Laguna con el número 11/2003 y seguido ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife por delito de estafa y en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 11 de julio de 2013, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del cuarto, en relación a la agravante de reincidencia, que es sustituido y completado por los fundamentos jurídicos octavo y noveno de la sentencia de casación. Como se razona en los motivos citados de la sentencia de casación, se elimina la agravante de reincidencia y se sustituyen las penas impuestas, en la sentencia recurrida, de doce meses de prisión y multa de seis meses, por las de SIETE MESES DE PRISION Y MULTA DE CINCO MESES, manteniéndose el resto de los pronunciamientos. III. FALLO Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, se elimina la agravante de reincidencia apreciada en la sentencia recurrida y se sustituyen las penas impuestas al acusado Paulino de doce meses de prisión y multa de seis meses, por las de SIETE MESES DE PRISION Y MULTA DE CINCO MESES. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. 7