NOTA SOBRE LA OPORTUNIDAD ACTUAL DE RECLAMAR INTERESES DE DEMORA POR CERTIFICACIONES PAGADAS A TRAVÉS DEL MECANISMO DE PAGO A PROVEEDORES

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1 NOTA SOBRE LA OPORTUNIDAD ACTUAL DE RECLAMAR INTERESES DE DEMORA POR CERTIFICACIONES PAGADAS A TRAVÉS DEL MECANISMO DE PAGO A PROVEEDORES La Confederacion Nacional de la Construcción CNC, el pasado mes de abril ya informó, a través de la correspondiente circular (ver circular 006/090/15), de la existencia de una cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la que se plantea si la renuncia al cobro de intereses de demora a través de los planes de pago a proveedores es ajustada o no a la Directiva 2011/7/UE, de 16 de febrero, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. A la vista del señalamiento de la vista de la cuestión prejudicial para el día 2 de marzo de este año, se elabora la presente nota valorando la oportunidad de presentar, en este momento, la correspondiente reclamación de intereses de demora de certificaciones pagadas a través del mecanismo de pago a proveedores para el caso de que, finalmente, se considere por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que no es ajustado a la Directiva de morosidad la renuncia al cobro de los intereses. 1. ANTECEDENTES. En el año 2012 se crea el denominado Plan de Pago a Proveedores. Este mecanismo, que estuvo dirigido a reducir la deuda comercial con las Administraciones, tuvo lugar en varias fases y fue regulado por primera vez por el Real Decreto Ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales. Su artículo 9 establece que el 1

2 abono de la factura a favor del contratista «conlleva la extinción de la deuda contraída por la entidad local con el contratista por el principal, los intereses, costas judiciales y cualesquiera otros gastos accesorios». En el ámbito autonómico el marco legal lo constituía el Acuerdo del Consejo de Política Fiscal y Financiera de 6 de marzo, e igualmente imponía en su apartado 9 la extinción de la deuda por el principal más los intereses, costas judiciales y cualquiera otros gastos accesorios. Se tiene conocimiento de dos sentencias que, a pesar de la renuncia establecida en la norma al cobro de intereses, han reconocido a proveedores de la Administración Pública el derecho a percibir los intereses de demora a cuyo cobro renunciaron al adherirse al Plan de Pago a Proveedores creado por el Gobierno 1. Por otra parte, el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 6 de Murcia ha elevado una cuestión prejudicial al TJUE (Asunto C 555/14) para aclarar si la legislación nacional en materia de lucha contra la morosidad es acorde a la Directiva 7/2011/UE y procede, o no, el abono de los intereses de demora. 2. SOBRE EL SEÑALAMIENTO DE LA VISTA PARA RESOLVER LA CUESTIÓN PREJUDICIAL. Tal y como resulta de la web del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha señalado la vista de la cuestión prejudicial planteada por Juzgado de lo Contencioso nº 6 de Murcia para el próximo día 2 de marzo, por lo que previsiblemente se podría tener resuelta la cuestión antes de la primera quincena del mes de mayo, todo ello a la vista del plazo de 1 Sentencia 171/2015, de 19 de noviembre del 2015, del Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Sevilla), por considerar que dicha renuncia es contraria a la Directiva 7/2011/UE, de medidas de lucha contra la morosidad. Así también lo hizo ya la Sentencia 355/2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de Valencia, de 24 de noviembre del

3 aproximadamente quince meses que, para la resolución de cuestiones prejudiciales anteriores en materia de contratación administrativa, tiene establecido el TJUE. Para el supuesto de que la cuestión prejudicial sea resuelta en sentido positivo, sería oportuno que la empresa que cobró una certificación renunciando a los intereses de demora tuviera efectuada la correspondiente reclamación en vía administrativa de intereses que le permitiera, además de interrumpir la prescripción, servir de intimación de los mismos y, en su caso, provocar un acto administrativo expreso o presunto contra el que recurrir en vía Contencioso Administrativa. Ocioso indicar que en el supuesto de que se declare en la cuestión prejudicial planteada que el mecanismo de pago establecido en los diferentes planes de pago a los proveedores es conforme con la Directiva 7/2011/UE, la reclamación planteada en vía administrativa carecerá de virtualidad, pero la finalidad de la presente nota es prever el supuesto contrario y situar a la empresa contratista en la mejor posición frente a la Administración evitando, además, la prescripción Sobre los plazos para efectuar la correspondiente reclamación de los intereses de demora. Es importante para la empresa contratista que en el supuesto de tener que presentar el correspondiente recurso Contencioso Administrativo cuente con todos los elementos de juicio que le puedan proporcionar un fallo satisfactorio; y para el supuesto que nos ocupa es necesario que a la hora de efectuar la reclamación de los intereses de demora la reclamación no haya prescrito y, además, que ya se haya producido la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la cuestión prejudicial en sentido positivo. 3

4 La opción pasa por presentar la reclamación en vía administrativa y que la reclamación sea estimada o no. En el caso de que el órgano de contratación dicte resolución denegatoria de la reclamación de intereses de demora de certificaciones pagadas a través del mecanismo de pago a proveedores, el cronograma sería el siguiente: En este supuesto y si a fecha de hoy se presenta la reclamación de intereses moratorios y la Administración contesta, por ejemplo en un mes, en sentido negativo denegando la suspensión a la par que deniega el pago de intereses se abriría el plazo, a partir de la notificación de la Resolución, de otro mes para interponer el correspondiente recurso de reposición (Art de la vigente Ley 30/92). Presentado el recurso de reposición en el plazo de un mes, la Administración dispone de otro mes para dictar la correspondiente resolución Art de la vigente Ley 30/92 que en el caso de ser desestimatorio abriría el plazo de dos meses para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. (Artículo 46 de la L.J.C.A.) Por lo tanto en este caso opción tendríamos un plazo de cinco meses en total antes de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, plazo en el que previsiblemente se habría ya resuelto la cuestión prejudicial y daría a la empresa todos los elementos de juicio para recurrir en vía jurisdiccional. Hay que tener en cuenta que los plazos citados podrían alargarse en el supuesto de agotar el plazo de tres meses que tiene la administración para resolver Artículo 42.3 de la vigente Ley 30/92 y de que la resolución del recurso de reposición no fuera expresa sino 4

5 que se desestimase por silencio. En este caso si la Administración no resuelve en los tres meses siguientes se entenderá desestimada la reclamación por silencio administrativo negativo, abriéndose otro plazo de seis meses en el que el contratista podrá acudir a la interposición del recurso contencioso administrativo. Asimismo en estos nueve meses, previsiblemente, se conocerá el resultado de la cuestión prejudicial Reclamaciones a partir de noviembre de En el caso hipotético de que no se resuelva la cuestión prejudicial hasta el próximo mes de octubre para los pagos efectuados a través del segundo mecanismo de pago a proveedores en las reclamaciones administrativas que se interpongan a partir del mes de octubre tenemos la siguiente especialidad. En este caso, la reclamación en vía administrativa de los intereses de demora se podría hacer al amparo del artículo 22 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que entrará en vigor el 2 de octubre y que indica que el plazo para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender: cuando exista un procedimiento no finalizado en el ámbito de la Unión Europea que condicione directamente el contenido de la resolución de que se trate, desde que se tenga constancia de su existencia, lo que deberá ser comunicado a los interesados, hasta que se resuelva, lo que también habrá de ser notificado. 5

6 Se trataría, por lo tanto, de una reclamación de intereses de demora con plazo de resolución suspendido hasta la resolución de la cuestión prejudicial. (Se adjunta modelo). En este supuesto el órgano de contratación debería dictar, en primer lugar, la suspensión del plazo para recurrir hasta la resolución del procedimiento en el ámbito de la Unión Europea y a la vista de lo que se resolviera por el TJUE dictaría su resolución. No es de extrañar que en el caso de que el TJUE declarase contrario a la Directiva de morosidad la renuncia al cobro de intereses de demora establecida en el mecanismo de pago a proveedores, no se atendiera por la Administración de forma expresa a la reclamación efectuada y hubiera que, en este caso, acudir a la reclamación en vía contenciosoadministrativa por una desestimación presunta. 3. SOBRE LA PRESCRIPCIÓN. Para el supuesto de que la cuestión prejudicial ante el TJUE se resuelva en sentido favorable para las empresas declarando que la renuncia a los intereses del mecanismo de pago a proveedores es contrario a la Directiva, habrá que tener en cuenta el plazo de cuatro años de prescripción para reclamar establecido en el Artículo 25 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, que dice expresamente: "Salvo lo establecido por leyes especiales, prescribirán a los cuatro años, el derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas, si no fuese reclamado por los acreedores legítimos o sus derechohabientes. El plazo se contará desde la fecha de notificación, del reconocimiento o liquidación de la respectiva obligación." 6

7 Con ello y para la determinación del interés de demora hay que tener en cuenta el dies a quo y dies ad quem. En principio el dies a quo será el de la aprobación de las certificaciones mas treinta días y el dies ad quem será el del efectivo pago, fecha a partir de la cual tendremos perfectamente determinado la cuantía que corresponde por intereses de demora, ya que hasta esa fecha no sabíamos cual era la cantidad cierta adeudada por la Administración. Por ello hay que tener en cuenta que los primeros pagos del mecanismo de pago a proveedores, tanto de certificaciones de los entes locales como autonómicos, tuvieron lugar a partir del mes de julio de 2012, fecha a partir de la cual empezaría a contar el plazo de cuatro años establecido en la Ley General Presupuestaria. Ahora bien, también hay que tener en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la prescripción a la hora de reclamar la cuantía de las certificaciones en los contratos administrativos es más laxa que el tenor literal de la Ley General Presupuestaria, y viene a indicar que la certificación forma parte de un todo que es el contrato administrativo y que hasta que no se liquide el contrato no empiezan a contar los plazos de prescripción. Así resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo, entre otras, de la Sala 3ª, sec. 7ª, de fecha , Recurso 185/2003: CUARTO. Esa contradicción advertida sobre la misma cuestión debe ser resuelta dando primacía a la solución que siguieron esa sentencia de contraste, por ser esta última sustancialmente coincidente con el criterio que sentó la Sección Quinta de esta Sala en la Sentencia de 26 de enero de En esta última sentencia se recuerda la jurisprudencia que niega que las certificaciones parciales tengan autonomía y sustantividad propia respecto del contrato principal y las configura como dependientes de este, y con este punto de partida se rechaza el 7

8 criterio de prescripción que supedita esta al mero transcurso del tiempo entre la expedición de la certificación y su reclamación. Se añade que no puede alegar la prescripción quien con su conducta impide que la relación jurídica con los contratantes quede terminada, y que así actúa la Administración que no procede, como es su deber, a la liquidación definitiva y a la cancelación de las fianzas prestadas, a que viene obligada en virtud de lo dispuesto en los artículos 55 y 57 de la L.C.E Se dice también que aplicar en esta situación (de falta de liquidación definitiva) la prescripción comporta un trato profundamente discriminatorio para ambas partes contratantes, pues mientras los derechos del contratista están prescribiendo los de la Administración, derivados del contrato, se encuentran intactos y son ejercitables en cualquier momento sin que la prescripción haya comenzado. Y se termina declarando que es erróneo computar los plazos prescriptorios atendiendo exclusivamente a los avatares de las certificaciones, con olvido del hecho de estar integradas en el contrato del que forman parte y donde las incidencias de este tienen influencia decisiva en aquéllas. La mencionada sentencia de 26 de enero de 1998 aborda una cuestión sustancialmente coincidente con la suscitada en el presente proceso y por ello su doctrina aquí también debe ser seguida. Esta doctrina consiste en definitiva en valorar, a los efectos del cómputo del plazo de prescripción, un sólo contrato de obra, y en iniciar aquel cómputo, en todas las obligaciones parciales de ese único contrato, desde su liquidación definitiva. 8

9 Y debe declarase que, a tales efectos, la misma sustancia jurídica de obligación parcial corresponde a las certificaciones de obra que a la reclamación del importe de las que hayan sido encargadas al mismo contratista como complementarias de la obra inicialmente pactada como principal. Lo cual hace que la sentencia recurrida deba ser casada y que esta Sala entre en el examen de la cuestión de fondo que fue suscitada en el proceso de instancia. (El subrayado es nuestro) En definitiva esta doctrina del Tribunal Supremo no sólo se aplica a la hora de reclamar el importe de la correspondiente certificación sino también a la hora de reclamar los intereses de demora de la certificación (Sentencia de la Audiencia Nacional de 16/01/2012, recurso 612/2010). 4. RECOMENDACIÓN. A la vista del señalamiento para la resolución de la cuestión prejudicial para el próximo mes de marzo y considerando que con carácter general la acción para reclamar los intereses de demora prescribe a los 4 años, la recomendación pasa por interponer reclamación en vía administrativa de los intereses de demora antes de conocer el resultado de la resolución de la cuestión prejudicial por el TJUE. 9

10 A (ÓRGANO QUE CORRESPONDA). Expediente:, en nombre y representación de con domicilio en de.., en el expediente de referencia comparece y EXPONE: PRIMERO. Que en fecha / / esta empresa recibió la cantidad de.. euros en virtud de la certificación emitida en fecha / / correspondiente al contrato... El cobro de la cantidad adeudada se produjo una vez que esta deuda fue incluida en el mecanismo de pago a proveedores establecido en el Real Decreto.. SEGUNDO. Que el mecanismo de pago a proveedores exigió de manera indebida para el cobro de la deuda la renuncia al abono de intereses moratorios por contravenir la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en su redacción dada por la Ley 15/2010, e incumpliendo también la Directiva 2011/7/UE del Parlamento europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. TERCERO. Que los intereses moratorios del pago de la cantidad abonada mediante el mecanismo de pago a proveedores ascienden a la cantidad de.. euros. (s.e. u o.), calculados hasta el momento del pago efectivo. CUARTO. Que esta empresa tiene conocimiento de que se ha presentado, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Murcia, ante la Unión Europea una petición de decisión prejudicial (asunto C 555/14) solicitando que se declare si 10

11 un Estado puede condicionar el cobro de una deuda por principal a la renuncian de los intereses de demora, tal y como se hizo con esta empresa para el pago de la deuda antes señalada. E igualmente pongo en su conocimiento que la vista del mencionado asunto, tal y como resulta de la web del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se celebrará el próximo día dos de marzo. Por lo expuesto. SOLICITAMOS del (órgano que corresponda). que tenga por presentado este escrito, lo admita y proceda al pago de intereses moratorios de la cantidad abonada a través del mecanismo de pago a proveedores del Real Decreto Ley correspondientes a los retrasos en el pago de las certificaciones del contrato de.., por importe de. Euros. OTRO SI DIGO: Solicitud del suspensión del plazo para resolver la presente petición. Esta parte solicita que la resolución de la presente reclamación en vía administrativa de la reclamación de los intereses de demora se suspenda hasta la resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la resolución del asunto C 555/14 al amparo del artículo 22 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, pendiente de entrada en vigor, que indica que el plazo para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender: Cuando exista un procedimiento no finalizado en el ámbito de la Unión Europea que condicione directamente el contenido de la resolución de que se trate, desde que se tenga constancia de su existencia, lo que deberá ser comunicado a los interesados, hasta que se resuelva, lo que también habrá de ser notificado. SOLICITO Se sirva acordar la suspensión hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada. (Lugar y fecha). (firma). 11