ANTECEDENTES DE HECHO

Transcripción

1 Roj: SAN 3317/2012 Id Cendoj: Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 851/2010 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: DIEGO CORDOBA CASTROVERDE Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA Madrid, a veintitres de julio de dos mil doce. Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso- administrativo número 851/2010, interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Paz Santamaría Zapata, actuando en nombre y representación de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (en adelante la Caixa), contra la resolución de fecha 16 de julio de 2010 dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos por la que se impuso una sanción de ,21 # por una infracción del art. 4.3 de la LOPD en relación con el artículo 29.4 de dicha norma y contra la resolución de 3 de septiembre de 2010 que la confirma en reposición. Ha sido parte la Administración del Estado, asistida y representada por el Abogado del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 15 de marzo de 2011 en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se anulen las resoluciones recurridas. SEGUNDO. La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas. TERCERO. No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se confirió traslado a las partes por termino de diez días para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 18 de julio de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación. Siendo PONENTE el Magistrado ILMO. SR. D. DIEGO CORDOBA CASTROVERDE. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO. El presente recurso tiene por objeto la resolución de fecha 16 de julio de 2010 dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos por la que se impuso una sanción de ,21 # por una infracción del art. 4.3 de la LOPD en relación con el artículo 29.4 de dicha norma y contra la resolución de 3 de septiembre de 2010 que la confirma en reposición. La resolución administrativa considera como hechos probados los siguientes: "PRIMERO: Que con fecha 26 de marzo de 2009 tuvo entrada en el registro de esta Agencia un escrito de D. Eleuterio en el denunciaba que sus datos de carácter personal habían sido incluido a instancias de la CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA (LA CAIXA) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG sin requerimientos previos de pago, según tres notificaciones de fecha 9 de febrero de 2009 de inclusión por sendas deudas remitidas por Experian Bureau de Crédito, S.A. (con fecha de alta el día 8 anterior); haciendo constar en la denuncia asimismo que en la "primera semana" de febrero de 2009 avisó a 1

2 la citada caja de ahorros de la apertura de negociaciones con otra caja de ahorros "para presentar un proyecto y encontrar financiación, pagar la deuda y obtener liquidez" (folio 1). SEGUNDO: Que, de acuerdo con la documentación remitida y la información facilitada por la entidad Experian Bureau de Crédito, S.A. a esta Agencia, en fase de actuaciones previas de investigación, como entidad responsable del citado fichero de morosidad BADEXCUG, a fecha de 15 de diciembre de 2009, constaron tres incidencias comunicadas por la CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA (LA CAIXA), con fecha de alta las tres el día 8 de febrero de 2009 y que fueron dadas de baja todas el día 19 de abril de 2009, a saber: por préstamos personales, con importe impagado inicial de 972,21 # (folio 54); tarjeta de crédito, con importe impagado inicial de 744,93 # (folio 55) y también tarjeta de crédito por importe impagado 3.985,87 # (folio 56). Dichas incidencias fueron notificadas a la dirección C/ DIRECCION000 NUM000 de Sabadell, el día 9 de febrero de 2009 por las empresas prestadoras de los servicios de impresión y envío (folios 38 a 53). Por otro lado, copia de las mismas ya fueron aportadas por el denunciante en su denuncia (folio 2). TERCERO: Que, de acuerdo con la información facilitada y la documentación remitida por LA CAIXA a esta Agencia en fase de actuaciones previas de investigación, se desprende lo siguiente (folios 59 a 61): El denunciante formalizó los siguientes contratos con la entidad: - Préstamo contrato constituido el 8 de mayo de 2007 y cancelado el 15 de abril de 2009; - Tarjeta Master Card alta realizada el 26 de octubre de 1999 y baja el 25 de noviembre de Tarjeta Visa Gold alta realizada el 5 de marzo de 2005 y baja el 17 de octubre de En el Sistema de Información de Clientes de la entidad constaba como domicilio la C/ DIRECCION000 NUM000 de Sabadell. El denunciante fue incorporado al fichero de morosidad en virtud de las operaciones impagadas, es decir, tres deudas por importes de 972,21 #, 744,93 # y 3.985,87 #, respectivamente, que fueron refinanciadas finalmente por la propia oficina, circunstancia que comportó la baja en el registro. En su Sistema de Información de Clientes constaba que con fecha de 8 de diciembre de 2008 y de 1 de enero de 2009 se remitieron al denunciante sendos requerimientos de pago relativos al préstamo, copia de los requerimientos figuran en el expediente. También constaba en sus registros informáticos que con fecha de 5 y 21 de diciembre de 2008 se remitieron sendos requerimientos de pago relativos a la tarjeta, copia de los requerimientos figuran en el expediente. Finalmente, constaba que con fecha de 5 y 21 de diciembre de 2008 se remitieron sendos requerimientos de pago relativos a la tarjeta, copia de los requerimientos figuran en el expediente. Añadió LA CAIXA que dichos requerimientos habían sido remitidos al domicilio facilitado por el afectado no constando la devolución alguna de los mismos. CUARTO: Que LA CAIXA aportó de igual modo a esta Agencia, en fase de alegaciones, un certificado de la entidad INFORSISTEM, S.A. de fecha 16 de marzo de 2010 en el que declaraba que los comunicados que en él se relacionan fueron impresos, ensobrados y puestos a disposición de los servicios postales indicados, por UNIPOST y Correos de España, sin que constase incidencia alguna en ninguna de las tres fases realizadas (folio 126). QUINTO: Que, no obstante, LA CAIXA no ha aportado a esta Agencia Española de Protección de Datos documento alguno que acredite que los citados requerimientos de pago que se emitieron al denunciante a la dirección citada, con anterioridad a las inclusiones en el fichero de morosidad BADEXCUG detalladas en el punto 2 anterior, hubiesen sido recibidos por él; así como, no consta en las copias aportadas de esos requerimientos información respecto a que, en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en la normativa de protección de datos de carácter personal, los datos relativos al impago podrían ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, según determina el artículo 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD". SEGUNDO. La entidad recurrente alega en apoyo de su pretensión: 1º Vulneración del principio de tipicidad de las normas sancionadoras, consagrado en el art de la Constitución y desarrollado en el ámbito del derecho administrativo sancionador por el art. 129 de la LPA. 2

3 A juicio de la entidad recurrente el art c del Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre no impone la obligación de acreditar la entrega del requerimiento de pago al afectado. La propia resolución de la Agencia de Protección de datos admite que " si bien puede entenderse en el presente caso concreto, que la Caixa emitió dichos requerimientos de pago, no ha acreditado que el denunciante los recibiera " y según la Agencia la falta de justificante de la recepción del requerimiento constituiría una de los elementos definitorios de la infracción administrativa. 2º Vulneración del principio de presunción de inocencia, consagrado en el art de la CE y desarrollado en el ámbito del derecho administrativo sancionador en el art. 137 de la LRJPAC, al no existir ningún testimonio del denunciante capaz de enervar la presunción de inocencia, considerando que una vez acreditado que la entidad recurrente realizó el requerimiento de pago existe una prueba indiciaria de su existencia. 3º No se considera que exista una infracción del art. 39 del RD 1720/2007 no constituye una infracción de las normas de protección o garantías del principio de calidad del dato, tipificada en el art d) de la LOPD sino un incumplimiento del derecho de información en la recogida del dato que desarrolla y complementa la regulación del artículo 5.1 de la LOPD. 4º Subsidiariamente, y solo para el caso de que no se considerase que no existe infracción alguna, considera que en el supuesto que nos ocupa concurren especiales circunstancias que disminuirían de forma cualificada la antijuricidad del hecho la culpabilidad de mi representada, en aplicación del art de la LOPD, pues el denunciante estuvo informado permanentemente del estado de sus deudas con la Caixa, ningún perjuicio le causado la inclusión de sus datos en el fichero de solvencia patrimonial pues la Caixa le terminó refinanciando sus deuda, y finalmente la inexistencia de intencionalidad ni beneficio alguno para la entidad recurrente. TERCERO. La resolución administrativa cuya legalidad se cuestiona en este procedimiento no pone en duda la existencia y vencimiento de la deuda que motiva la inclusión de los datos de los denunciantes en el fichero Asnef. El motivo que justifica la imposición de la sanción es la infracción del principio de calidad del dato al no haber requerido previamente a los deudores de pago antes de incluir sus datos en el fichero de morosos. Respecto a este punto hemos de recordar que el artículo 44.3.d) de la LOPD tipifica como infracción grave "Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la presente Ley o con incumplimiento de los preceptos de protección que impongan las disposiciones reglamentarias de desarrollo, cuando no constituye infracción muy grave", regulándose en el artículo 29 de la citada Ley, la prestación de servicios de información en los ficheros de solvencia patrimonial que se caracterizan porque no necesitan del consentimiento del afectado para la obtención y tratamiento de sus datos, lo que supone una excepción a los principios rectores de la LOPD (entre ellos el del consentimiento del afectado en el tratamiento y cesión de sus datos de carácter personal). No obstante, frente a esta excepción, la propia norma articula una serie de contrapesos, como es su limitación a un caso concreto (cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias) y la obligación de notificar a los afectados el hecho de que se han registrado sus datos de carácter personal. Como ya dijimos en nuestra sentencia de 20 de abril de 2006 "... aquel que utiliza un medio extraordinario de cobro como es el de la anotación de la deuda en un registro de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales (exactitud el dato) y formales (requerimiento previo) que permitan el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar esta exigencia supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al recurrente sin el suficiente aseguramiento de las mínimas garantías para los titulares de los datos que son anotados en los registros de morosos." La necesidad de practicar ese requerimiento previo ya se recogió en la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, publicada en el BOE de 4 de marzo de 1995, que se dictó para adecuar y salvaguardar la calidad de los datos personales que acceden a los ficheros de solvencia patrimonial, en relación con la obligaciones dinerarias a que alude el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999. Instrucción que tanto este Tribunal ( SAN, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1, de 17 de Septiembre del 2010, rec. 430/2009 ) el Tribunal Supremo STS, Sala 3ª, de 16 de febrero de 2007, rec. 220/2003 ) han considerado que se ajusta a los límites de la potestad conferida a la Agencia de Protección de Datos. En definitiva, como ha señalado esta Sala en su sentencia de 12 de febrero de 2008, la Instrucción 1/1995 tiene la consideración de norma reglamentaria a los efectos de integración del tipo infractor previsto en el art d) de la LOPD, no habiéndose traspasado por la citada Instrucción los límites de la habilitación legal conferida, que se ha limitado a precisar y desarrollar el tipo de infracción previamente establecido en la Ley. 3

4 Pero es que además la necesidad de practicar el requerimiento previo al deudor antes de incluir sus datos en el fichero de morosos está expresamente contemplado en el art. 38. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre en el que se dispone que "1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación". Y este mismo precepto dispone también que "El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente". Es cierto que las previsiones del Real Decreto 1720/2007 no resultan aplicables de forma retroactiva cuando impongan nuevas cargas o agraven las exigencias, pero a los efectos que nos ocupan, esto es, la necesidad de acreditar la existencia de dicho requerimiento, la nueva regulación no establece exigencias diferentes de las que ya venía interpretando este tribunal a la luz de la anterior normativa y que, en definitiva, establecían que es el acreedor al que le incumbe la carga de acreditar que ha practicado dicho requerimiento previo al deudor, y aunque no se exige un medio específico para realizarlo debe permitir que quede constancia efectiva de haberlo hecho en caso, como en el supuesto que nos ocupa que los afectados nieguen haberlo recibido. La entidad hoy recurrente afirma que envió diferentes requerimientos de pago al deudor antes de incluir sus datos en el fichero de solvencia patrimonial, y a tal efecto aporta varias cartas dirigidas al domicilio que el deudor había designado en su contrato, en dichas cartas le hacía saber la deuda que tenía contraída por diferentes conceptos y le instaba al pago de la misma, y un certificado de la empresa INFORSISTEM, S.A (folio 126 del expediente) en el que se afirma que las cartas fueron impresas, ensobradas y puestas a disposición de los servicios postales indicados, por UNIPOST y Correos de España, sin que constase incidencia alguna en ninguna de las tres fases realizadas. No consta acreditado, sin embargo, que las cartas que la entidad manifiesta haber remitido fueran recibidas por el destinatario, ni que ante la situación de impago se le advirtiese de la posibilidad de incluir sus datos en el fichero de solvencia patrimonial. Este Tribunal en su sentencia de SAN, Sección 1 del 15 de Septiembre del 2011 (Recurso: 341/2010 ) siguiendo una línea jurisprudencial consolidada ha sostenido que, a los efectos de entender cumplido el requisito del requerimiento de pago antes de incluir los datos personales en un fichero de solvencia patrimonial, no resulta una prueba válida una copia de una carta que le requiriese de pago sin que conste su envío ni mucho menos recepción por los denunciantes. Y que tampoco resulta un medio de prueba valido para acreditar este extremo los datos que obran en los ordenadores de la parte recurrente ni las afirmaciones de uno de los empleados de la entidad sancionada o de las empresas contratadas por ellos sin que existan acuses de recibo o cualquier otro medio de prueba de su recepción, ausencia de actividad probatoria que perjudicada a la parte obligada a acreditar dicho extremo. Es cierto que el deudor era consciente de la existencia de su deuda, pues no solo estaba intentando renegociarla sino que además disponía de un servicio de banca telefónica que le permitía la consulta "on line" de su estado de cuentas con dicha entidad, y en la documentación que figura en el expediente se desprende que el deudor en los meses previos a la inclusión de sus datos en el fichero de solvencia patrimonial tuvo numerosos accesos a este servicio en el que figuraba el estado de su deuda. Pero esta situación de impago e incluso la certeza de que el deudor era conocedor de la misma no autoriza a la empresa acreedora a incluir sus datos en el fichero de solvencia patrimonial sin requerirle previamente para el pago, con la advertencia de que en caso de no hacerlo en el periodo que se marque sus datos podrán ser incluidos en este fichero y esto no ha quedado demostrado en el supuesto que nos ocupa. La parte recurrente afirma que la acreditación documental de la existencia de estas cartas y la certificación de la empresa que afirma haberlas remitido operaría, en todo caso, como prueba indiciaria correspondiendo al deudor la carga de acreditar que no las había recibido. Tal conclusión no puede ser compartida, pues es a la empresa que trata los datos personales y que utiliza este medio extraordinario de cobro a la que le corresponde acreditar que ha cumplido con todos los requisitos -formales y materiales- sin 4

5 que pueda desplazarse sobre el afectado la prueba de acreditar un hecho negativo como lo es el no haber recibido una determinada comunicación. CUARTO. La parte recurrente, alega subsidiariamente, considera que en el supuesto que nos ocupa concurren especiales circunstancias que disminuirían de forma cualificada la antijuricidad del hecho y su culpabilidad de mi representada, todo ello en aplicación del art de la LOPD, pues el denunciante estuvo informado permanentemente del estado de sus deudas con la Caixa, ningún perjuicio le causado la inclusión de sus datos en el fichero de solvencia patrimonial pues la Caixa le terminó refinanciando sus deuda, y finalmente la inexistencia de intencionalidad ni beneficio alguno para la entidad recurrente. Solicita en todo caso, la reducción de la sanción económica impuesta a en virtud de la reducción del grado mínimo para este tipo de infracciones previsto tras la modificación operada por la Ley 2/2011. Con carácter general, hemos empezar por destacar que este Tribunal en diferentes sentencias, entre ellas SAN, Sección Primera, de 10 de marzo de 2011 (rec. 712/2009 ), de 17 de marzo de 2011 (rec. 48/2010 ), de 18 de marzo de 2011 (rec. 783/2009 ) y sentencia de 25 de marzo de 2011 (rec. 766/2009 ) y 11 de Abril del 2011 (rec. 121/2010 ) ha señalado que resulta aplicable esta norma pues es necesario atender al principio de la eficacia retroactiva de las normas sancionadoras más favorables que deriva de lo que señala el artículo de la Ley 30/92 : Las disposiciones sancionadoras producirán efectos retroactivos en cuanto favorezcan al presunto infractor. Además, el propio Tribunal Supremo (sentencia dictada en fecha 21 de Septiembre de 1998 en el recurso 7071/1992 ) ha dicho que: "entiende la Sala que si bien ciertamente no pueden aplicarse de forma mimética al derecho administrativo sancionador los principios del derecho penal, y por otra parte en la fecha de autos el principio vigente era el de la irretroactividad de las disposiciones no favorables o restrictivas de derechos individuales consagrado por el artículo 9.3 de la Constitución y no el inverso de aplicación retroactiva de las normas favorables, este último principio venia afirmándose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo hasta que fue expresamente positivado por el artículo 128,2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común ". Es por ello que procede analizar si a la vista de la modificación legal opera se aprecia la concurrencia de una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuricidad del hecho que justificase la graduación de la sanción aplicando la escala inmediatamente inferior. En el art se establecen una serie de circunstancias atenuadoras de responsabilidad pero también otras circunstancias que la agravan, así el citado precepto dispone: "La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: a) El carácter continuado de la infracción. b) El volumen de los tratamientos efectuados. c) La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal. d) El volumen de negocio o actividad del infractor. e) Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción. f) El grado de intencionalidad. g) La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. h) La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. i) La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor. j) Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora". Concurren en la entidad recurrente varias de las circunstancias agravantes tales como el importe volumen de actividad y la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, lo que le obligaba a extremar las medidas para el tratamiento de los datos que manejaba. 5

6 Pero, al mismo tiempo también se aprecia como circunstancias atenuantes la falta de intencionalidad en su conducta, el hecho de que el denunciante conociese en todo momento la existencia de una deuda pendiente y la falta de perjuicios para el afectado al haberse renegociado su deuda. Valorando en su conjunto estas circunstancias puede considerarse existen circunstancias que permiten reducir el importe de la sanción a la escala de las infracciones leves si bien no en su grado mínimo en atención a las restantes circunstancias que concurren en el caso, por lo que este tribunal en la ponderación de todas ellas considera procedente reducir el importe de la sanción a #. QUINTO. A los efectos previstos en el art. 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción en materia de costas procesales, no se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes. VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación, FALLAMOS QUE PROCEDE ESTIMAR EN PARTE el recurso interpuesto por la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona contra la resolución de fecha 16 de julio de 2010 dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos por la que se impuso una sanción de ,21 #, anulando la sanción impuesta y sustituyéndola por una sanción de #, sin hacer expresa condena en costas. Contra esta sentencia no cabe recurso de casación. Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a LA SECRETARIA JUDICIAL 6