DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO - 03) Convenios colectivos de trabajo - f) Jerarquía y efectos

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1 Citar Lexis Nº 0003/ Título: Convenios colectivos de trabajo homologados tácitamente pero no publicados: su entrada en vigencia Autor: Aronin, Lisandro S. - Pérez, Marcelo Fuente: LNL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO - 03) Convenios colectivos de trabajo - f) Jerarquía y efectos ª INSTANCIA.- Buenos Aires, abril 23 de El Dr. Guibourg dijo: Contra la sentencia de primera instancia se alzan la parte actora y el perito contador en los términos de sus respectivas presentaciones de fs. 164/166 vta. y fs. 171-I/vta. Trataré en primer lugar la crítica de la accionante, que se centra en la circunstancia de que se ha calculado incorrectamente el monto de la indemnización por antigüedad, dado que no correspondía aplicar el tope establecido por el CCT. 427/2001. Sostiene que dicha limitación es inaplicable porque a) el convenio no estaba vigente en virtud de no haber sido publicado; b) el actor no se halla incluido en sus disposiciones y c) el art. 245 LCT. (1) no contempla topes para trabajadores remunerados a comisión. No está discutido que la demandada suscribió con el Sindicato de Seguros de la República Argentina (cuya representación gremial comprende a los trabajadores de administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones, ver informe de fs. 104/105) un convenio colectivo de trabajo que el Ministerio de Trabajo homologó y registró con el número 427/2001 "E" (ver fs. 113/114). En cuanto al inicio de la vigencia del convenio, cabe señalar que la circunstancia de que su art. 4 establezca que sus disposiciones rigen "a partir de su homologación" no resulta jurídicamente eficaz para prescindir del recaudo de la publicación que prevé el art. 5 ley (2) para la vigencia de las normas convencionales, en especial teniendo en cuenta que la misma resolución homologatoria dispone el cumplimiento del requisito en cuestión. En efecto, el art. 5 ordena la publicación del convenio, en tanto que el art. 7 prevé que "en el supuesto de que este Ministerio de Trabajo no efectúe la publicación de esta resolución y del convenio homologado, las partes deberán proceder de acuerdo a lo establecido en el art. 5 ley (t.o. 1988)" (3). En consecuencia, dado que el Ministerio de Trabajo no ha publicado el convenio referido, recaudo que tampoco han cumplido sus partes signatarias (al menos nada se ha invocado ni probado al respecto), corresponde entender que el CCT. 427/2001 "E" no se halla actualmente vigente, lo que determina la improcedencia de considerar el tope previsto por el art. 2 de la resolución homologatoria antes citada para el cálculo de la indemnización por antigüedad del actor. La pretensión de la recurrente referida a la inaplicabilidad de tope alguno para el cálculo de la indemnización por antigüedad resulta improcedente, ya que la aplicación de dicha limitación legal es imperativa, aun para los casos de personal no amparado por normas convencionales o remunerados por comisiones, supuestos para los que rigen los topes que el art. 245 LCT. determina específicamente: el del convenio de la actividad aplicable al establecimiento donde preste servicios o el convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno, para el primer caso (párr. 3º de la norma citada); y el

2 del convenio de la actividad a la que pertenezca, o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuera más favorable, en el segundo supuesto (párr. 4º del artículo en análisis). En un caso análogo al presente esta sala resolvió que "dado que la actividad de la demandada podría ser regulada por los convenios aplicables al personal de seguros (CCT. 191/1992, cuyo tope asciende a la suma de $ 2419,41) o de comercio (CCT. 130/1975, tope de $ 1237,68) o de bancarios (CCT. 18/1975, con un tope de $ 1540,20), considero adecuado tomar el correspondiente al personal de seguros, por ser el más favorable al trabajador, sin que ello implique pronunciarse acerca de cuál es el correcto encuadre" (SD del 27/5/1999, en autos "Calvo, María C. v. AFJP. Previnter S.A. s/despido). De acuerdo con este criterio, que considero aplicable en la especie en virtud de lo resuelto precedentemente respecto de la vigencia del CCT. 427/2001 "E", corresponde entender que el tope aplicable al actor asciende a $ 2419,41, por lo que, teniendo en cuenta el monto de la mejor remuneración mensual y normal y del último año de trabajo del actor ($ 2697,90, ver fs. 161), la indemnización por antigüedad que correspondía al actor era de $ ,05. En consecuencia, como Bottarlini ya percibió $ 5953,50 por dicho concepto, corresponde incluir en la condena la diferencia de $ 6143,55. Lo resuelto precedentemente implica aumentar el monto de condena a $ 6406,51 (diferencias por indemnización por antigüedad $ 6143,55; diferencias por indemnización sustitutiva de preaviso $ 59,76; diferencias por integración del mes de despido $ 72,62; incidencia del SAC. sobre los dos rubros inmediatamente anteriores $ 11,03 y diferencias por vacaciones proporcionales con la incidencia del SAC. $ 119,55). Dicha suma devengará los intereses establecidos en el fallo de grado, que llegan firmes a esta instancia. Ante el nuevo resultado del litigio, y en virtud de lo normado por el art. 279 CPCCN. (4), corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria, por lo que resulta abstracto el tratamiento de la apelación interpuesta por el perito contador al respecto. Las primeras se impondrán a la parte demandada (art. 68 CPCCN.). Teniendo en cuenta el monto de condena con los intereses, la calidad y la extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales y por el experto intervinientes y lo dispuesto por las normas arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de primera instancia para la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y demandada y para el perito contador en el 16%, el 12% y el 6%, respectivamente, a calcular sobre el monto de condena con los intereses. Voto, en consecuencia, para que se modifique la sentencia de primera instancia y se eleve el monto de condena a la suma de $ 6406,51, con más los intereses establecidos en el fallo de grado. Propongo, además, imponer las costas de la anterior instancia a la demandada y regular los honorarios de primera instancia para la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y demandada y para el perito contador en el 16%, el 12% y el 6%, respectivamente, a calcular sobre el monto de condena con los intereses. Finalmente, propicio imponer las costas de la alzada a la demandada y regular los honorarios del profesional firmante de la presentación de fs. 164/166 vta. en el 25% de lo que le corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia. El Dr. Eiras dijo: Que adhiere al voto que antecede por compartir sus fundamentos. Por ello, el tribunal resuelve: I. Modificar la sentencia de primera instancia y elevar el monto de condena a la suma de $ 6406,51, con más los intereses establecidos en el fallo de grado. II. Imponer las costas de la anterior instancia a la demandada. III. Regular los honorarios de primera instancia para la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y demandada y para el perito contador en el

3 16%, el 12% y el 6%, respectivamente, a calcular sobre el monto de condena con los intereses. IV. Imponer las costas de la alzada a la demandada. V. Regular los honorarios del profesional firmante de la presentación de fs. 164/166 vta. en el 25% de lo que le corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.- Ricardo A. Guibourg.- Roberto O. Eiras. NOTAS: (1) t.o. 1976, ALJA 1976-A (2) ALJA (3) LA 1988-A (4) t.o. 1981, LA 1981-B Convenios colectivos de trabajo homologados tácitamente pero no publicados: su entrada en vigencia Por Lisandro S. Aronin y Marcelo Pérez SUMARIO: I. Normativa aplicable y análisis preliminar.- II. El requisito de la publicación.- III. El CCT. homologado tácitamente y no publicado: su validez con relación al tiempo. Aplicación analógica de plazos. Conclusiones I. NORMATIVA APLICABLE Y ANÁLISIS PRELIMINAR La ley Ver Texto (1) establece el procedimiento de negociación y homologación de las convenciones colectivas de trabajo. La más importante de las numerosas modificaciones a dicha norma fue la introducida por la ley Ver Texto (2), que fijó el texto que rige en la actualidad. A la vez, los decretos reglamentarios 199/1988 Ver Texto (LA 1988-A-108) y 200/1988 Ver Texto (LA 1988-A- 110) complementan la normativa aplicable al tema. El juego armónico de las normas referidas en el párrafo que antecede, junto con otras reglamentaciones, permite sintetizar el procedimiento de puesta en vigencia de un convenio colectivo de acuerdo con las pautas que a continuación se detallan. Es útil recordar que: a) el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social es el encargado de medir la autoridad, los alcances y la aptitud representativa gremial; b) todos los convenios colectivos requieren homologación para ser operativos (incluso los de empresa con representación actuante en ella [3]); y c) la homologación no es requisito suficiente sino sólo necesario para la entrada en vigencia del CCT. Para acceder a la "homologación" de un convenio colectivo de trabajo la ley establece una serie de requisitos, a saber: a) que no contenga cláusulas violatorias de normas de orden público o dictadas en protección del interés general; b) que tampoco afecte significativamente la situación económica general o de determinados sectores de la actividad, o bien produzca un deterioro grave en las condiciones de vida de los consumidores (4). La homologación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando un acto administrativo formal así lo dispone; es tácita cuando: a) es celebrada ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (5) (homologación tácita automática), o b) cuando hubiesen transcurrido cuarenta y cinco días hábiles sin que dicho organismo se haya expedido respecto del acuerdo suscripto por las partes habilitadas para realizar el acto (6). II. EL REQUISITO DE LA PUBLICACIÓN

4 El fallo en análisis aborda un tema poco usual en la jurisprudencia y permite ampliar el debate sobre otras hipotésis. En concordancia con la disposición legal, el pronunciamiento de la sala 3ª de la C. Nac. Trab. aclara que para ser "obligatorias" y consideradas "en vigencia", las convenciones colectivas de trabajo deben estar, además de "homologadas", publicadas (requisito suficiente para considerar que un CCT. se encuentra vigente, ya que implica -a la vez- el imperioso cumplimiento de los pasos previos). La mera "homologación" del convenio colectivo no hace necesariamente, pues, a su fuerza obligatoria. En efecto, el último requisito a cumplir para su efectiva vigencia es la publicación aun cuando las partes hayan pactado algo diferente (7). No obstante la profunda reforma introducida por la ley Ver Texto, el legislador optó positivamente por mantener la anterior redacción del art. 5 Ver Texto ley (8), por lo que sólo al día siguiente de su publicación se considera que el convenio colectivo, efectivamente, rige (9). En principio, es el Ministerio de Trabajo quien debe publicar la convención colectiva. No obstante, una parte de la doctrina sostiene que -en defecto de la publicación oficial- cualquiera de las partes puede proceder a ello (10). Por su parte, el Dr. Carlos Etala considera que en caso de silencio por parte de la autoridad de aplicación, la parte interesada debe insistir en la solicitud de un pronunciamiento administrativo expreso (11). Ello, en atención a que "la jurisprudencia ha reiteradamente decidido que si no fue cumplido el requisito de la publicación el convenio carece de vigencia, sin que la publicación pueda ser suplida por la impresión de su texto o por la difusión que pudiera habérsele dado" (12). En el supuesto de homologación expresa, la ley impone seguir el procedimiento de publicación que la resolución homologatoria del convenio disponga (13). III. EL CCT. HOMOLOGADO TÁCITAMENTE Y NO PUBLICADO: SU VALIDEZ CON RELACIÓN AL TIEMPO. APLICACIÓN ANALÓGICA DE PLAZOS. CONCLUSIONES Como hemos dicho anteriormente, existen ciertos vacíos legales en cuanto a la forma y plazos debidos de publicación de los convenios colectivos homologados tácitamente, así como para determinar su potencial vigencia, adquirida solamente -claro está- mediante la publicación. Es claro que ante la reforma introducida por la ley Ver Texto se ha producido un radical cambio respecto del contenido del concepto de ultraactividad. En efecto, el convenio colectivo (homologado y publicado, se entiende) tiene un plazo de vigencia que es el pactado por las partes. Actualmente, la ley impone que en caso de no acordarse un nuevo convenio colectivo de trabajo que reemplace al anterior, éste se prorroga automáticamente y su vigencia se proyecta más allá de su vencimiento. Es decir que el CCT. rige hasta ser reemplazado por otro, pero -conforme a la nueva redacción del artículo- tal ultraactividad está limitada a los dos años posteriores a la denuncia formal del convenio por alguna de las partes (que sólo es válida si se realiza en fecha posterior al vencimiento del plazo de vigencia pactado). Únicamente por excepción (mediante expresa previsión de las partes negociadoras del convenio colectivo) se prolonga más allá (14). Aclarado ello, y en atención a la orfandad legal ya mencionada para la hipótesis de un convenio colectivo de trabajo homologado tácitamente pero no publicado, resulta razonable aplicar -por analogía- el principio general legal establecido para aquellos CCT. publicados. Sobre el particular, existen dos hipótesis probables. La primera, que el CCT. homologado pero no publicado se encuentre todavía dentro del período en el que pretendía regir (de conformidad con sus propias cláusulas). La segunda hipótesis es que dicho lapso se haya agotado y que, por consiguiente, haya comenzado a operar el denominado plazo de ultraactividad acotada (15). En el primer supuesto, parece claro que la presentación de una denuncia anticipada carecería de todo efecto legal (16); en el segundo, en cambio, la denuncia hecha por una de las partes podría considerarse como una verdadera puesta en mora para la otra, que, si pretende que el CCT. tenga vigencia por algún tiempo, deberá apresurar el trámite para la publicación, aun a sabiendas de que el mismo, una vez

5 concretado, no podría ser considerado vigente más allá del límite de dos años contados a partir de la denuncia realizada por la parte denunciante. Gráficamente: Ver gráfico página 603. NOTAS: (1) B.O. del 20/10/1953; sanc.: 29/9/1953; promul.: 13/10/1953 (ALJA ); t.o. por decreto 108/1988 Ver Texto (B.O. del 19/2/1988) (LA 1988-A-100). (2) B.O. del 2/6/2000; sanc.: 11/5/2000; promul.: 29/5/2000 (LA 2000-B-1690). (3) Conf. art. 4 Ver Texto párr. final ley (párrafo incorporado por el art. 7 Ver Texto ley 25250). (4) El destacado en bastardilla pretende señalar el nivel extremadamente alto de ambigüedad y vaguedad contenido en los términos elegidos por el legislador. Naturalmente, a la hora de juzgar el cumplimiento de los requisitos de homologación, el grado de discrecionalidad será directamente proporcional al nivel de imprecisión de las palabras escogidas al efecto. (5) Sólo se considerarán celebradas ante el MTSS. aquellas convenciones a cuyo trámite, desarrollo y firma hayan comparecido y refrendado: a) el ministro de Trabajo; b) el secretario o subsecretario de Trabajo; c) el subsecretario de Relaciones Laborales; y d) el director nacional de Relaciones de Trabajo (art. 10 Ver Texto decreto 200/1988, texto según decreto 900/1995 Ver Texto ) (LA 1995-B-1675). (6) Conf. art. 6 Ver Texto parte final ley (LA 1988-A-10). (7) Conf. art. 5 Ver Texto ley 14250; en igual sentido, ver fallo en análisis: C. Nac. Trab., sala 3ª, 23/4/2003, in re "Bottarlini v. Siembra AFJP.". (8) Ver "Antecedentes parlamentarios - Debate de la ley 22250" Ver Texto (LA 1980-B-1470) ("Antecedentes Parlamentarios", LL 2000-B-2182 y ss., parág. 134). Allí, el diputado Passo, en nombre de la Comisión Reformadora, expresamente dijo: "la comisión va a mantener sin modificaciones el texto del art. 5" Ver Texto. (9) Conf. art. 5 Ver Texto párr. 1º ley (10) Al comentar la anterior legislación sobre el particular, el Dr. Vázquez Vialard apuntó que: "Dicha publicación (la del MTSS.), no se hace en el Boletín Oficial, sino en una propia del Ministerio. Por razones de orden práctico, como por lo común éste realiza una tirada reducida, las asociaciones profesionales interesadas suelen editar ejemplares en mayor cantidad. Cuando no lo hace aquél, la publicación se limita a la que efectúan las partes". Ver Vázquez Vialard, Antonio, "Derecho del Trabajo y Seguridad Social", 1979, Ed. Astrea, p (11) Conf. Etala, Carlos A., "Derecho Colectivo del Trabajo", 2001, Ed. Astrea, ps. 305 a 307: "...cuando no existe acto homologatorio, porque se trata de una homologación tácita o automática o el acto omite indicar la forma o modo en que debe efectuarse la publicación, debe requerirse un pronunciamiento concreto de la autoridad de aplicación, puesto que la publicación es requisito indispensable para la vigencia de la convención".

6 (12) Conf. Ruiz, Recalde y Tomada, "La negociación colectiva", citado por Etala, Carlos A. en "Derecho Colectivo del Trabajo" cit.; en igual sentido, ver Sup. Corte Bs. As., 18/7/1967; DT ; C. Nac. Trab., sala 4ª, 29/9/1967; DT (13) Conf. art. 4 Ver Texto decreto 199/1988, texto ordenado por el decreto 108/1988 Ver Texto. El art. 5 Ver Texto párr. 2º ley establece, a la vez, que: "El texto de las convenciones colectivas será publicado por el MTSS. dentro de los diez días de suscriptas u homologadas, según los casos". (14) Conf. Grisolía, Julio, "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", 2001, Ed. Depalma, p. 875 y ss. (15) Este concepto se traduce en la continuidad -indefinida, en principio- de la aplicación del CCT. en cuestión, pero con la posibilidad de acotarla al cumplirse dos años posteriores a la denuncia del mismo (que debe ser, naturalmente, posterior a la fecha de finalización dispuesta en el propio CCT.). Sobre el particular, ver Revista de Derecho Laboral, "La reforma Laboral - ley 22250" Ver Texto, 2000, Ed. Rubinzal-Culzoni. (16) Conf. art. 6 Ver Texto ley 14250, texto según art. 8 Ver Texto ley (t.o. decreto 108/1988) Ver Texto. 2003