ACOSO SEXUAL Y DISCRIMINACIÓN POR MATERNIDAD EN EL TRABAJO

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2 ACOSO SEXUAL Y DISCRIMINACIÓN POR MATERNIDAD EN EL TRABAJO

3 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie ENSAYOS JURÍDICOS, Núm. 18 Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero Cuidado de la edición: Talia A. López Cárdenas Formación en computadora: D. Javier Mendoza Villegas

4 PATRICIA KURCZYN VILLALOBOS ACOSO SEXUAL Y DISCRIMINACIÓN POR MATERNIDAD EN EL TRABAJO UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉXICO, 2004

5 Primera edición: 2004 DR Universidad Nacional Autónoma de México INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN X

6 CONTENIDO Presentación Introducción Metodología Igualdad I. Definición II. Fundamento constitucional de la igualdad 27 III. Normas internacionales IV. Obligatoriedad de las normas internacionales V. Ley Federal del Trabajo Discriminación I. Definición II. Fundamento constitucional de su prohibición III. Normas internacionales sobre discriminación vigentes en México IV. Legislación federal V

7 VI CONTENIDO V. Legislación común VI. Discriminación y segregación práctica.. 45 VII. Igualdad laboral VIII. Causas de violación a los derechos de igualdad Acoso sexual en el trabajo I. Definición II. Definiciones legales Legislación nacional Legislación internacional III. Definición doctrinal IV. Elementos del acoso sexual en el trabajo. 78 V. Propuesta de definición y sanción de acoso u hostigamiento sexual en el trabajo.. 80 VI. Manifestaciones del acoso sexual en el trabajo VII. Clasificación del acoso sexual en el trabajo Por las circunstancias y actitud o comportamiento del agresor Por las consecuencias en la relación de trabajo Por los sujetos Por el sexo de los sujetos

8 CONTENIDO VII 5. De acuerdo con la jerarquía de los sujetos En relación con el lugar en que se produce la conducta hostigadora En relación con el tiempo en que se produce la conducta hostigadora Por la edad de los sujetos VIII. Responsabilidades IX. Efectos en la víctima Efectos psicológicos y físicos Repercusiones para el empleador.. 97 X. Medidas para prevenir, combatir y eliminar el acoso sexual El acoso sexual en la legislación laboral mexicana I. Derecho positivo II. Fundamento legal de la rescisión de la relación de trabajo sin responsabilidad para el trabajador Conclusiones sobre el acoso sexual Sugerencias para reformar la Ley Federal del Trabajo en materia de acoso sexual

9 VIII CONTENIDO Maternidad I. Definición II. Función social III. Protección legal de la maternidad IV. Fundamento constitucional Garantías individuales Garantías sociales V. Normas internacionales VI. Ley General de Salud VII. Ley Federal del Trabajo Por la materia Por la fecha en que se producen los derechos Por la función biológica de la maternidad VIII. Ley del Seguro Social IX. Legislación sobre menores Ley para la protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes Ley de los derechos de las niñas y niños en el Distrito Federal X. Discriminación por maternidad El rechazo a la ocupación de un puesto determinado viola los derechos de igualdad de la mujer

10 CONTENIDO IX 2. El impedimiento de ascensos Despido con motivo del embarazo. 151 XI. Acciones legales en contra de la discriminación por maternidad Conclusiones sobre discriminación por maternidad Sugerencias para reformar la Ley Federal del Trabajo en materia de discriminación por maternidad Anexos I. Texto de las iniciativas de reforma a la LFT en materia de igualdad y hostigamiento sexual II. Propuestas generales para prevenir, combatir y eliminar el acoso sexual en el trabajo III. Propuestas generales para prevenir, combatir y eliminar la discriminación por maternidad IV. Glosario sobre acoso y maternidad V. Recomendaciones generales Bibliografía

11 Acoso sexual y discriminación por maternidad en el trabajo, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 2 de abril de 2004 en los talleres de J. L. Servicios Gráficos S. A. de C. V. En la edición se utilizó papel cultural de 70 x 95 de 50 Kg. para los interiores y cartulina couché de 162 Kg. para los forros. Tiraje: 1,000 ejemplares.

12 PRESENTACIÓN Esta obra surge por la inquietud de muchas trabajadoras por encontrar un ambiente cordial de trabajo, respetuoso de su dignidad. La resistencia por atender en la agenda legislativa estos graves problemas me indujeron a abordarlos en este libro, que aun cuando muy pequeño, pretende conservar la atención de las reformas legales que se proponen en el mismo como tareas pendientes. Se pretende, por otra parte, informar a las trabajadoras y poner a su alcance los elementos convenientes para su defensa legal; la que también podrá ser útil para trabajadores que se vean hostigados sexualmente en el trabajo. El tema de la maternidad en el trabajo aborda exclusivamente las condiciones de exclusión sin referencias a temas correlativos como sería el de la ampliación de licencias o los derechos del padre en relación con sus responsabilidades familiares. El proceso de la misma obra siempre se acompañó por la inquietud de que se reformara la ley federal del trabajo, lo cual no ocurrió hasta el día de su 1

13 2 PRESENTACIÓN entrega al departamento de publicaciones del Instituto de Investigaciones Jurídicas y en virtud de que las reformas que se contemplan en el proyecto de la misma, presentado a la H. Cámara de Diputados no resultan significativas para la problemática que se aborda, se anexan junto con otras propuestas que se han presentado en distintos foros como una información complementaria. Lo que sí se publicó fue la Ley Federal para evitar y eliminar la discriminación, la cual, habiendo podido tener un mayor impacto en las relaciones laborales, deja nuevamente indefensa la discriminación laboral como se expresa en el libro. Quiero agradecer a José María Bringas Valdivia su valiosa ayuda para recopilar información y terminar el trabajo, con el reconocimiento a su seriedad en el desempeño de sus funciones como asistente de investigador. Además de reconocer el esfuerzo de quienes tuvieron que vencer esa clase de obstáculos para desempeñar su trabajo con eficiencia para superarse y para ascender, al tiempo de atender sus responsabilidades familiares, quiero dedicar este análisis a las mujeres trabajadoras de mi familia: Arcadia, Clementina, Sylvia, Karla y Fernanda, así como a las mujercitas que un día habrán de desempeñarse en el mundo del trabajo: Sofi y Pau.

14 INTRODUCCIÓN La sociedad mexicana hasta ahora más conservadora que liberal, al igual que en la mayoría de los países latinoamericanos, hace un tardío reconocimiento a los derechos de las mujeres. Con la historia del sufragio se ilustra la situación del feminismo en el país hasta la primera mitad del siglo XX que culmina con la benévola concesión de una cuota de treinta por ciento para ser designadas candidatas a puestos de elección popular. Hay que destacar que en este rubro, si bien no fue reconocida su capacidad para sufragar, sí lo fue para participar en la revolución social de 1910; una participación que continúa cada vez con más intensidad en la economía nacional, y que como constructora de la actual sociedad mexicana cumple un papel preponderante, aún sin el reconocimiento del impacto económico que tiene su labor doméstica como amas de casa. En el mercado formal del trabajo subordinado simplemente considérese el número de maestras de primaria en comparación con el número de maestros que enseñan en las escuelas primarias a lo largo y a lo 3

15 4 PATRICIA KURCZYN VILLALOBOS ancho del país como se advierte en la tabla que se reproduce posteriormente. La función docente fue producto de la feminización de actividades; realidad universal en la sociedad primitiva en que la división de funciones y actividades entre hombres y mujeres se originaban desde la célula familiar basada en las funciones biológicas del sexo. Bien lo explica Emile Durkheim, la división natural del trabajo se regía por la biología y la psicología de cada sexo, 1 pero resulta difícil aceptar la sumisión y la condición de inferioridad manejadas por la sociedad patriarcal hasta marginar a la mujer por considerarse como el sexo débil. Un sexo tan débil, por cierto, que buscó y busca su nivel igualitario en la sociedad, alcanzado ya en una buena parte, por lo menos en la ley, sin pretender la descalificación o la discriminación del hombre en la sociedad. Las estadísticas acerca de las condiciones ocupacionales de las mujeres y las condiciones de trabajo formal o informal, revelan una problemática más o menos común para distintos sectores, no obstante, se ha considerado prudente enfocar la atención de este trabajo a los grupos de trabajadoras en el sector privado, con niveles de menor calificación que au- 1 Durkheim, Emile, La división del trabajo social, Colofón, 1993, p. 273.

16 ACOSO SEXUAL Y DISCRIMINACIÓN 5 menta la precariedad en su remuneración y condiciones en general, además de constituir un grupo vulnerable y numeroso dentro de la clase trabajadora. Las estadísticas reflejan que dos terceras partes de las mujeres ocupadas, aproximadamente, se desempeñan como comerciantes, sobre todo en el comercio al menudeo y en el tercer sector, con una importante presencia en los servicios domésticos, la preparación y venta de alimentos, la educación y la salud. En la industria maquiladora ocupan más del cincuenta por ciento en los puestos con los más bajos niveles de calificación y remuneración. A estos datos debe agregarse el del número de hogares jefaturados por mujeres, cuyos ingresos constituyen el único sostenimiento, que se incrementa cada vez más. No es necesario indagar mucho para cerciorarse de la cuestión discriminatoria practicada en contra de las trabajadoras, que viola sus derechos humanos, fundamentalmente el de igualdad. Si bien es cierto que no es México el único país en que ocurre, también lo es que la política social practicada desde hace varios quinquenios con logros importantes no ha presentado resultados satisfactorios. Los caminos abiertos por las autoridades laborales significan un paso importante en esta batalla por la igualdad laboral, pero en realidad, ésta incumbe a la sociedad íntegra, es decir, a mujeres y varones. Ambos géneros como integrantes de los núcleos so-

17 6 PATRICIA KURCZYN VILLALOBOS ciales han de desarrollarse en niveles igualitarios. Es inútil hablar de democracia en tanto no se diseñen y operen políticas públicas para impulsar la equidad y se resuelvan los problemas de discriminación y segregación. Los cambios en la participación de la mujer han sido impresionantes en las últimas décadas. Su lugar ha crecido mediante el ingreso en las filas de la población económicamente activa, ocurrida por dos razones fundamentales: la necesidad de aportar al sostenimiento familiar tanto en su condición de hijas, como de madres y esposas, así como por su realización como personas. En ambas circunstancias la discriminación y la segregación son patentes, por ello ha debido luchar por alcanzar importantes posiciones independientemente de su capacidad. La aceptación frecuente de ocupaciones en niveles inferiores en categoría y en remuneración, con otras serias desventajas, era necesaria para no ser considerada adversaria del hombre en el trabajo. 2 La siguiente tabla representa el índice de feminización y segregación del trabajo asalariado por ocupación principal, de 1995 a Infra, nota núm. 14.

18 POBLACIÓN OCUPADA POR ENTIDAD FEDERATIVA, SEXO Y OCUPACIÓN PRINCIPAL Y SU DISTRIBUCIÓN SEGÚN SECTOR DE ACTIVIDAD Distribución según sector de actividad Entidad federativa, sexo y ocupación principal Población ocupada 11 Agricultura, ganadería, aprovechamiento forestal, pesca y caza 21 Minería 22 electricidad y agua 23 Construcción Industrias manufactureras 43 y 46 Comercio Estados Unidos Mexicanos Profesionistas Técnicos Trabajadores de la educación Trabajadores del arte Funcionarios y directivos

19 Trabajadores agropecuarios Inspectores y supervisores en la industria Artesanos y obreros Operadores de máquinaria fijas Ayudantes, peones y similares Operadores de transporte Jefes y supervisores administrativos Oficinistas Comerciantes y dependientes Trabajadores ambulantes Trabajadores en servicio personales Trabajadores domésticos

20 Trabajadores en protección y vigilancia No especificado Hombres Profesionistas Técnicos Trabajadores de la educación Trabajadores del arte Funcionarios y directivos Trabajadores agropecuarios Inspectores y supervisores en la industria Artesanos y obreros Operadores de máquinaria fija Ayudantes, peones y similares

21 Operadores de transporte Jefes y supervisores administrativo Oficinistas Comerciantes y dependientes Trabajadores ambulantes Trabajadores en servicios personales Trabajadores domésticos Trabajadores en protección y vigilancia No especificado Mujeres Profesionistas Técnicos Trabajadores de la educación

22 Trabajadores del arte Funcinarios y directivos Trabajadores agropecuarios Inspectores y supervisores en la industria Artesanos y obreros Operadores de máquina fija Ayudantes, peones y similares Operadores de transporte Jefes y supervisores administrativo Oficinistas Comerciantes y dependientes Trabajadores ambulantes

23 Trabajadores en servicios personales Trabajadores domésticos Trabajadores en protección y vigilancia No especificado

24 ACOSO SEXUAL Y DISCRIMINACIÓN 13 Los datos mostrados reflejan la incursión de la mujer en la población económicamente activa (PEA), pero en forma paralela está una carrera sinuosa no publicitada a la que se enfrenta día con día. El proceso de cambio en la estructura social ha sido influido por distintas situaciones, una de éstas, con huellas profundas son las guerras mundiales. Al lado de estos fenómenos existe la reciprocidad con factores diversos, ya que si la sociedad abre las puertas de trabajo a las mujeres por condiciones estrictamente económicas, su actividad extra doméstica modifica los esquemas familiares. La fuerza femenina cambia a la sociedad a veces en silencio y otras con más que murmullos; más adelante ocurre con el ruido de la inconformidad (siglo XX) en que ya no se calla el problema de la desigualdad, y exige solucionarlo mediante demostraciones de su capacidad y con protestas de diversa índole. 3 3 Uno de los motores principales en la lucha por la igualdad de la mujer surge con la Primera Conferencia Internacional de la Mujer, celebrada en la ciudad de México en De esta conferencia hasta la reunión de Beijing se han conformado planes y programas diversos en todo el mundo. En Beijing, durante la IV Conferencia en la Declaración y Plataforma de Acción, se expone en el capítulo IV: Objetivos estratégicos y medidas. El grado de acceso de la mujer y el hombre a las estructuras económicas de sus sociedades y sus respectivas oportunidades de ejercer poder en ellas son considerablemente diferentes. La discriminación en los sistemas de educación y capacitación, así como en las prácticas de contratación, remuneración, ascenso y movilidad horizontal, las condiciones de trabajo inflexibles, la falta de acceso a los

25 14 PATRICIA KURCZYN VILLALOBOS La igualdad en todas sus expresiones se coloca en la parte principal de la agenda de la sociedad internacional. Todavía hoy se habla de liberalización de la mujer como término desafiante, ligado a corrientes sociológicas y políticas, expresión continuamente marcada en forma despectiva, cuando en ella radica la esencia del problema, una esencia escondida durante siglos que sólo manifiesta el interés de alcanzar la igualdad. En el trayecto se lucha por concientizar a la sociedad sobre el valor y la función de la mujer como parte de la misma. Hoy en día, por ejemplo, se debate el valor del trabajo doméstico de la mujer, con la finalidad de revalorizar al ama de casa, así como para evidenciar la necesidad de compensarla cuando hay abandono económico del concubinario o del esposo, lo que finalmente conduce a la compensación de valores entre los dos sexos en su función familiar y social. 4 En ese afán de equilibrio debe erra- recursos productivos, la distribución inadecuada de las tareas familiares, junto con la falta o insuficiencia de servicios tales como los de guardería siguen restringiendo el empleo así como las oportunidades económicas, profesionales y de otra índole y la movilidad de las mujeres aumentan los problemas relacionados con su participación en las actividades económicas. CONMUJER-UNICEF, 4-15 septiembre de 1995, pp.134 y Véase Cooper, Jennifer, Las mujeres en la agenda Legislativa de Género: Retos y Perspectivas, Valoración económica del trabajo doméstico. Ponencia presentada en la reunión del Programa Nacional

26 ACOSO SEXUAL Y DISCRIMINACIÓN 15 dicarse la exclusividad de la condición proveedora del padre e inculcar relaciones de mayor responsabilidad y compromiso sentimental como con la madre; por ello se pretende instituir la licencia parental y la equidad en las responsabilidades familiares, entre otras actitudes, como condiciones que deben surgir de normas jurídicas, de normas sociales y conductas orientadas a la equidad, programadas en las primeras etapas de la niñez. En la actualidad son claras las necesidades que deben cubrirse para hacer sociedades igualitarias. La participación de la mano de obra femenina en la economía obedece en primer término, a necesidades de índole económica. A esta circunstancia se puede agregar el cambio provocado por la globalización, los nuevos sistemas de producción, las modificaciones económicas, y en consecuencia los cambios sociales impulsados por la revolución tecnológica que cobra auge a mediados del siglo XX, cuya dinámica acentúa los efectos de desigualdad a partir de las décadas de los años ochenta. Significa que la carrera de la competitividad, los cambios demográficos, la transformación política y de manera especial, la comunicación moderna, sur- de la Mujer, 22 agosto, 2000, México, D. F. Véase también: Navarro, Cecilia, El valor de una esposa. Artículo de FEMPRESS.

27 16 PATRICIA KURCZYN VILLALOBOS ten efectos profundos en los modos de vida, afectando con mayor rapidez a la población urbana en cuanto a su estructura familiar y social. En esta dinámica, la fuerza femenina busca acuciosamente intervenir de la misma manera que la fuerza masculina, sin lograrlo, lo cual se traduce en iniquidad en cuanto a la toma de decisiones políticas. Es frecuente considerar que la conducta masculina ha sido propiciada por las mujeres mismas, quienes como madres educadoras inculcan el sentimiento de masculinidad en sus hijos o educandos. Sin pretender invadir los campos de sociólogos y psicólogos, que serían los competentes para revelar esta posibilidad, puede adelantarse sin temor a la equivocación que si bien existe una parte de veracidad en tal afirmación hay otra que refleja sumisión incondicional, tradición no cuestionada, además del temor al varón por rebelarse en contra de las normas dictadas por él, conductas que en la intimidad familiar podrían desencadenar problemas severos como son la violencia intrafamiliar, el abandono o la separación. Otro gran temor lo constituye la crítica social cuando el hijo varón no es dotado o protegido con las normas de superioridad semejantes a los hombres de la época. Finalmente puede ocurrir que la madre lo piensa para sí como su redentor o futuro protector. Con las hijas, por el contrario, se adoptan fórmulas de solidaridad y se desea prote-

28 ACOSO SEXUAL Y DISCRIMINACIÓN 17 gerlas haciéndolas sumisas por su bien. Estos factores de orden subjetivo son de gran importancia en las condiciones de desigualdad. La historia de la tolerancia, sin embargo, no es sinónimo de aceptación como tampoco justifica la supremacía del varón en ningún orden. Por otro lado, si la discriminación se inicia en el seno de la familia, es en esta célula en la cual ha de iniciarse el trabajo de la cultura por la igualdad; sólo así se proyectará en todos los niveles y en todos los campos de la acción social. Sólo así podrá aumentar y equipararse el número de mujeres en los niveles medios y en los niveles superiores; y sólo con esta paridad podrán operar los cambios convenientes para concretar la equidad de género en este país. Afirma Alain Touraine 5 que la igualdad de los derechos civiles se ha combinado con la desigualdad de las situaciones sociales, con una fuerte dominación de clase y con el ejercicio de un poder sobre la mujer hasta el punto de negarles durante largo tiempo derechos civiles. Es importante considerar que así como tiene relevancia en las estadísticas económicas, su opinión y su intervención lo es también para resolver los problemas sociales, entre ellos el laboral. Siguiendo al mismo autor puede de- 5 Touraine, Alain, Igualdad y diversidad. Las nuevas tareas de la democracia, colección Popular, FCE, 1999, p. 11.

29 18 PATRICIA KURCZYN VILLALOBOS cirse que la desigualdad se ha reducido en virtud de la bienvenida a la productividad femenina y a los impuestos pagados por hombres y por mujeres sin distinción y de las políticas sociales de redistribución. El Estado interviene en la economía actual, aun cuando cada vez en menor escala y las políticas permiten incluir en la agenda nacional, de manera prioritaria, el estudio de la condición de las mujeres enlazada con su necesaria participación económica, lo cual incide poderosamente en las transformaciones sociales. No obstante la importancia de su productividad, ésta ocurre de manera distinta en relación con el hombre como lo demuestra: la tasa más alta de desempleo de mujeres, su ocupación en trabajos inferiores, el limitado acceso a puestos directivos, desigualdad en la remuneración, discriminación y segregación en distintas formas. Las tareas son valoradas de manera distinta a las del varón; participan menos en las actividades sindicales y en el último lustro se advierte su ingreso masivo en las filas del sector informal, marginadas de los beneficios de la seguridad social. Esta situación se agrava ante otras acciones discriminatorias de las cuales suelen ser víctimas constantemente. Las políticas públicas en materia social, en lo laboral, para decirlo más concretamente, requieren el diseño de acciones integrales aplicables desde el ini-

30 ACOSO SEXUAL Y DISCRIMINACIÓN 19 cio de la educación de niñas y niños no sólo de la instrucción para inculcarles la reciprocidad en el respeto a la igualdad y a la diferencia. A través de los menores se multiplica la acción de sensibilización en las propias familias con repercusión gradual en la sociedad en general. Paralelo a esta política debe desarrollarse el marco legal conveniente e instituir estrategias concretas. La política de equidad y género es responsabilidad de la sociedad en su conjunto, debe estar educada, informada y convencida. En tanto se dan estos presupuestos, la sociedad debe ser orientada primero y coercionada, si es el caso, para actuar con apego a normas de derecho positivo que garanticen y exijan el respeto a los derechos humanos de las mujeres el respeto a las trabajadoras. En este análisis se presenta un breve apartado de propuestas para reformar la Ley Federal del Trabajo que beneficia a la mujer en su condición de trabajadora; se anexan un glosario y una serie de recomendaciones para la divulgación de la problemática.

31 METODOLOGÍA La discriminación por género, abarca temas relacionados con el hostigamiento sexual y la maternidad, concretamente los referidos a la exigencia de la presentación de un certificado de no gravidez anexo a la solicitud de empleo. Estos temas de práctica frecuente representan dos perspectivas de atención urgente y continua para proteger los derechos de la mujer trabajadora, como también lo considera la OIT. Se trata de atender la condición reproductora y de vincularla con la problemática de la discriminación por sexo en el trabajo. Para cumplir con el objetivo se esbozará un planteamiento general con señalamientos conceptuales referentes a las formas usuales de discriminación practicadas por los empleadores, y se harán algunas sugerencias para prevenir y combatir las prácticas desiguales en el ámbito laboral en contra de la mujer. El orden jurídico constitucional y el internacional aplicable, contienen claras disposiciones acerca de la igualdad jurídica de la mujer y del varón. Con este fundamento, de relevancia, cualquier diferen- 21

32 22 PATRICIA KURCZYN VILLALOBOS cia estatuida o pactada debe considerarse nula en derecho. La práctica, en cambio, presenta una faceta distinta y la desigualdad forma parte de lo cotidiano. Es hasta estos últimos años, justamente al fin del siglo, cuando se inician las gestiones a favor del feminismo laboral que debe concretarse de inmediato. Al inculcar la cultura de la igualdad, con el ejemplo familiar cotidiano, se induce a reconocer el valor del trabajo doméstico, la actividad del ama de casa, su productividad y la necesidad de proteger a quienes dedican su vida y su energía para servir a su familia, sin días de descanso, sin horarios, con jornadas ilimitadas, sin gozar vacaciones, sin pagos, sin aguinaldos y sin la seguridad de una jubilación o la vejez protegida. Ningún varón o mujer podrían admitir la igualdad extramuros, en la oficina, en la fábrica o en cualquier centro de trabajo si antes no ha tomado conciencia respecto de sus relaciones familiares. La desigualdad, cualquiera que sea su expresión, es el preámbulo de la discriminación. Al inicio se verán los conceptos de discriminación, igualdad y dignidad y enseguida se analizará el problema del hostigamiento sexual. La discriminación se manifiesta de diversas formas y se practica en función de situaciones biológicas, físicas, ideológicas, sociales u otras. Una forma

33 ACOSO SEXUAL Y DISCRIMINACIÓN 23 generalizada se basa en el sexo y en el género a lo cual se hará referencia con atención en el ámbito laboral. Asimismo se hará una presentación clasificada con el señalamiento del marco legal citando disposiciones concretas en las leyes nacionales y las relativas a la legislación internacional obligatorias en el país. En esta presentación se referirán los argumentos legales, basados en la interpretación, y se señalará la escasa jurisprudencia en estos asuntos. La bibliografía citada, con excepción de los Convenios y Convenciones Internacionales, corresponde a obras publicadas en los últimos cinco años.

34 Igualdad I. Definición II. Fundamento constitucional de la igualdad 27 III. Normas internacionales IV. Obligatoriedad de las normas internacionales

35 IGUALDAD I. DEFINICIÓN Los seres humanos son iguales pero a la vez son diferentes. Descienden del mismo tronco pero se distinguen por el sexo, por rasgos étnicos, por formación cultural, por creencias... Aún así son personas iguales. La igualdad es un derecho humano entendido como la capacidad de toda persona para disfrutar de sus derechos, así como para contraer obligaciones con las limitaciones y excepciones que la ley señale concretamente y que se justifiquen con plenitud. Esta definición de igualdad del tratadista Burgoa Orihuela, contiene acotaciones que conducen a distinguir entre la igualdad absoluta plena y la relativa. Para el autor citado la igualdad es, de acuerdo con la garantía consagrada en la constitución: la posibilidad y capacidad que tiene una persona individualmente considerada de ser titular de derechos y contraer obligaciones que corresponden a otros sujetos numéricamente indeterminados que se en- 25

36 26 PATRICIA KURCZYN VILLALOBOS cuentran en una misma situación jurídica. 6 Las mujeres tanto por su función sexual, como por consideraciones de orden psicológico manifestadas durante la gestación, deben disfrutar de algunos derechos distintos que no se atribuyen a los hombres, sin que por ello se viole el principio de igualdad. La realización de la igualdad plena hace necesario suprimir cualquier privilegio y considerar ciertas diferencias para compensar éstas mismas y evitar la desigualdad. De igual manera puede entenderse que la condición desigual entre personas respecto de ámbitos determinados, el social o el económico por ejemplo, provoca una diferencia en el trato jurídico que debe nivelarse dentro del mismo campo en que se produzca, con instrumentos también jurídicos. Es la nivelación de la desigualdad a través de otras desigualdades sin crear privilegios. La distinción entre la igualdad absoluta y la relativa se puede apreciar en la condición de hombres y mujeres en el ámbito laboral cuando el trabajo se relaciona con las funciones biológicas de cada uno de los sexos, con referencia particular a la procreación y al desempeño de la función social de la maternidad. 6 Burgoa, Orihuela, Las Garantías Individuales, 16a. ed., Porrúa, México, 1982, p. 102.

37 ACOSO SEXUAL Y DISCRIMINACIÓN 27 II. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA IGUALDAD Jurídicamente la persona es sujeto de los mismos derechos y de las mismas obligaciones. Esta igualdad estuvo fundamentada sólo en el artículo 4o. constitucional, que con la última reforma a la Constitución publicada en el Diario Oficial de la Nación (DOF) el 14 de agosto de 2001, 7 puede considerarse complementada. Ahora, el artículo 1o. de la ley suprema prohibe la discriminación por cualquier motivo. En este sentido el texto se proyecta de manera negativa, como prohibición, sin hacer una declaración formal de igualdad, la que sin duda queda supuesta y entendida. Tal vez una declaración bajo expresión positiva resultara más apropiada, o por lo menos denotara un lenguaje jurídico más elegante. Ciertamente la disposición de que El varón y la mujer son iguales ante la Ley... del articulo 4o. de la Constitución Política (CP) es soporte suficiente de importantes condiciones sobre la igualdad que después se reglamenta en sendos cuerpos legales en 7 Artículo 1o....Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las capacidades diferentes, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

38 28 PATRICIA KURCZYN VILLALOBOS distintas materias y de manera destacada en la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación (DOF ). También en diversos instrumentos internacionales ratificados por México, se localizan disposiciones sobre la igualdad, acaso más explicativas y con textos más detallados que las normas constitucionales citadas. En el ámbito laboral, por ejemplo, la norma constitucional contenida en el artículo 123, sólo se refiere a la mujer para proteger la maternidad en la fracción V y para establecer el principio de igualdad salarial en la fracción VII. Estas disposiciones constitucionales debieran bastar para la vigencia y cumplimiento de la igualdad de trato y de condiciones para las mujeres, aunque la realidad muestra condiciones distintas y la práctica entorpece la realización de la igualdad jurídica de sexos. Los derechos de las mujeres trabajadoras derivan del derecho de igualdad garantizado por la ley suprema y pueden considerarse como el conjunto de normas jurídicas enfocadas a la protección de su salud, educación, dignidad y desarrollo, así como a la protección de la maternidad en relación con ella misma y el producto del embarazo. Los derechos laborales en su condición de garantías sociales, protegen y tutelan sus derechos haciéndolos extensivos para el desempeño de las responsabilidades sobre la

39 ACOSO SEXUAL Y DISCRIMINACIÓN 29 crianza de los hijos y la atención a la familia de acuerdo con las costumbres del medio social. III. NORMAS INTERNACIONALES Los derechos de igualdad quedan también prescritos en instrumentos de orden internacional, entre ellos destacan los siguientes: Declaración de los derechos humanos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) de Carta de la OEA (Organización de Estados Americanos) de Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Convenios adoptados por la OIT (Organización Internacional del Trabajo) en diferentes fechas. El Acuerdo de Cooperación Laboral en América del Norte que tiene una Declaración de Principios (Anexo 1), el cual forma parte del Tratado de Libre Comercio (TLC), como un acuerdo paralelo o complementario de 1993.

40 30 PATRICIA KURCZYN VILLALOBOS IV. OBLIGATORIEDAD DE LAS NORMAS INTERNACIONALES El artículo 133 constitucional es el fundamento de los artículos 6o. y 17 de la Ley Federal del Trabajo (LFT), confirmando que los convenios y tratados internacionales, ratificados por la Cámara de Senadores, son derecho positivo, que de acuerdo con la tesis jurisprudencial LVII-99 se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitución Federal. 8 La LFT consignó tal obligatoriedad en 1970 antes de que la Suprema Corte de Justicia emitiera dicha jurisprudencia. El principio de aplicación de las normas que más favorezca, aplicable en derecho social, se recoge en el artículo 18 LFT. Así, en caso de que las normas internacionales disminuyan los derechos o sus disposiciones sean contrarias a los intereses de los trabajadores, no se aplicarían; y en caso de duda, como lo establece la ley, es obligación acatar la disposición más favorable al trabajador (in dubio pro operario). 8 Artículo 6o., LFT: Las leyes respectivas y los tratados celebrados y aprobados en los términos del artículo 133 de la Constitución serán aplicables a las relaciones de trabajo en todo lo que beneficien al trabajador, a partir de la fecha de la vigencia. Véase tesis: P.LXXVII/99, p. 46.

41 ACOSO SEXUAL Y DISCRIMINACIÓN 31 V. LEY FEDERAL DEL TRABAJO La Ley Federal del trabajo reproduce el derecho a la igualdad de condiciones para trabajadoras y trabajadores. En términos generales en los artículos 3o. y 133 ordena que no puede haber distinciones ni rechazo por ningún motivo o con razón (la ley usa distinto término en ambas disposiciones). 9 Artículo 133, Queda prohibido a los Empleadores: I. Negarse a aceptar trabajadores por razón de edad o de su sexo. en el artículo 86 establece en términos generales la igualdad salarial, y en el artículo 164, correspondiente al Título V. Trabajo de Mujeres declara específicamente la igualdad laboral con el siguiente texto: Las mujeres disfrutan de los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones que los hombres Artículo 3o....No podrán establecerse distinciones entre los trabajadores por motivo de raza, sexo, edad, credo religioso, doctrina política o condición social. 10 Que no se modifica en la iniciativa de reforma a la LFT que presentó el secretario de Trabajo y Previsión Social a la Cámara de Diputados en el mes de diciembre de 2002.

42 Discriminación I. Definición II. Fundamento constitucional de su prohibición III. Normas internacionales sobre discriminación vigentes en México IV. Legislación federal V. Legislación común VI. Discriminación y segregación práctica.. 45 VII. Igualdad laboral VIII. Causas de violación a los derechos de igualdad

43 DISCRIMINACIÓN I. DEFINICIÓN La recientemente expedida y ya citada Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, define la discriminación (para los efectos de esta ley) como: Toda distinción, exclusión o restricción que, basada en el origen étnico o nacional, sexo, edad, discapacidad, condición social o económica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religión, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas. Mientras la Constitución Política prohibe la discriminación, la ley la define como distinción, exclusión o restricción sin que se use el término de segregación en ninguno de los dos ordenamientos. En ambos coinciden los motivos con excepción de sexo que omite la Constitución y en cuyo lugar 33

44 34 PATRICIA KURCZYN VILLALOBOS habla de género, en tanto que la ley sí lo menciona, pero omite género. Por otra parte el término que usa la Constitución Política sobre capacidades diferentes la ley la trata como discapacidad. Agrega la ley, como un acierto, los motivos de discriminación por: La condición económica, lengua y embarazo. Equipara, innecesariamente la xenofobia y antisemitismo, cuando son dos modalidades de discriminación por motivos étnicos o de origen, y acota las preferencias referidas en la Constitución exclusivamente a las preferencias sexuales. Por discriminar se entiende alterar o modificar la igualdad entre personas sea por reducción, exclusión o restricción. La alteración en las condiciones de igualdad en el trabajo, constituye discriminación laboral en cualquiera de sus modalidades: de oportunidades, de trato, de prestaciones o en el pago y puede basarse en el sexo y en el género así como en la nacionalidad, ideología política, creencia religiosa, origen racial, condición social o cualquier otro atributo que modifique el esquema de igualdad, como ya se presenta en orden a factores genéticos Kurczyn Villalobos, Patricia, Proyecto de Genoma Humano y las Relaciones laborales. Cuadernos del Núcleo de Estudios Interdisciplinarios en Salud y Derechos Humanos, núm. 3, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Véase

45 ACOSO SEXUAL Y DISCRIMINACIÓN 35 La discriminación puede aplicarse tanto para suprimir derechos como para otorgar privilegios (discriminación negativa y positiva). En ambos casos se concretan alteraciones en los derechos sin justificación legal. En materia laboral se discrimina cuando se distingue a un trabajador o a una trabajadora respecto de otros, al limitar el goce o el ejercicio de sus derechos, para negarle licencias o concedérselas con tiempos restringidos o sujetarlas a condiciones no estipuladas en la ley o en los contratos; al negar estímulos o derechos económicos o prestaciones sociales y, en términos generales, al modificar cualquier condición de trabajo sin justificación legal. Hay discriminación sexual cuando hay desigualdades por la sola condición de ser mujer u hombre, aunque no es lo común. La discriminación positiva consiste en cualquier acción para otorgar privilegios de cualquier índole. La discriminación negativa opera a contrario sensu, al negar o incumplir las prestaciones legales o contractuales. En ocasiones la diferencia consiste en privilegiar a otras trabajadoras o trabajadores no para beneficio de éstos sino para causar perjuicio a una tercera persona. Cuando tales acciones u omisiones se motivan con relación al hostigamiento sexual también se constituye la discriminación por sexo.

46 36 PATRICIA KURCZYN VILLALOBOS II. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE SU PROHIBICIÓN La Constitución mexicana, como se dice antes, no contiene disposición expresa sobre discriminación en sentido positivo; sin embargo, su prohibición queda implícita en las normas sobre igualdad, tanto en el capítulo de garantías individuales como en el de las sociales, haciéndolo extensivo al ámbito laboral. El artículo 1o. prohibe la discriminación pero no la define según se menciona antes. El artículo 4o. sólo declara la igualdad jurídica. El artículo 123, en el capítulo de los derechos sociales, garantiza el derecho a la igualdad en el área laboral y se refiere a la mujer para proteger la maternidad (fracción V) y para establecer el principio de igualdad salarial (fracción VII). Pero tampoco hay definiciones. Con estas disposiciones podría bastar el cumplimiento de igualdad jurídica entre los sexos pero la realidad es distinta y en la práctica se entorpece de múltiples y variadas formas. La precaria declaración de igualdad en el texto original del artículo 123 tiene una explicación que se remonta al momento histórico de la discusión y promulgación de la Constitución Política. La condición social y económica de la mujer era distinta. Una sociedad conservadora, tradicionalista, una población mayoritaria bajo la explotación del hacen-

47 ACOSO SEXUAL Y DISCRIMINACIÓN 37 dado (el amo) y del patrón en las escasas fábricas o minas, y las esposas de ambos también sometidas a los rigores de la función biológica y a la autoridad masculina, primero paterna y después conyugal, también por tradición. Sin embargo, es notable que el constituyente prestara atención a la mujer trabajadora con el interés de protegerla y por supuesto puede afirmarse la ausencia del ánimo de desigualdad o discriminación cuando se trataba de una disposición con un gran contenido socialista. El texto constitucional hoy reformado ha corregido esa situación. Sin advertirlo y por supuesto sin expresarlo, el legislador distinguió las condiciones de sexo y género. En la fracción V del citado artículo 123 legisló sobre los derechos de las trabajadoras en relación con la maternidad adelantándose a muchas legislaciones en el mundo y consagró el derecho a prestaciones de vanguardia no legisladas y menos superadas en leyes de muchos países con potencial económico superior al mexicano y con avances mayores en su desarrollo social. Con la fracción II del mismo, buscó la protección social para el sexo débil al prohibirles el trabajo nocturno industrial y en establecimientos comerciales después de las diez de la noche. Evidentemente el ánimo era proteccionista. La igualdad salarial queda plasmada con toda claridad en la fracción VII de dicha disposición.

48 38 PATRICIA KURCZYN VILLALOBOS Por lo anterior, puede entenderse que no hay duda alguna de que el fundamento jurídico de la igualdad laboral es la igualdad constitucionalmente declarada. Cualquier diferencia que afecte los derechos laborales de las mujeres, debe considerarse prohibida, pero es urgente legislar para establecer las disposiciones correlativas sancionadoras de la discriminación. III. NORMAS INTERNACIONALES SOBRE DISCRIMINACIÓN VIGENTES EN MÉXICO A) La Declaración Universal de los Derechos Humanos expresa en el artículo 7o. que: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que inflija esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación. B) El convenio núm. 111, de la OIT ratificado por México el 11 de septiembre de 1961, trata el tema de la discriminación en materia de empleo y ocupación en los siguientes términos. Artículo 1o. 1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:

49 ACOSO SEXUAL Y DISCRIMINACIÓN 39 a) Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, religión, sexo, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan y con otros organismos apropiados. 2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideras como discriminación. 3. A los efectos de este Convenio, los términos empleo y [ocupación] incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo. C) La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y ratificada por el gobierno mexicano el 23 de marzo de 1980 también es obligatoria. Esta convención manifiesta en sus Considerandos:

50 40 PATRICIA KURCZYN VILLALOBOS Que la discriminación contra la mujer viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana, dificulta la participación de la mujer en las mismas condiciones que el hombre, en la vida política, social, económica y cultural de su país, constituye un obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y a la humanidad. Esta Convención, basada en las consideraciones de sexo, con referencia exclusiva a la mujer, comprende la discriminación en los mismos términos que los Convenios de la OIT. Respecto del trabajo dice: Parte I Artículo 1o. A los efectos de la presente convención, la expresión discriminación contra la mujer denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. Artículo 2o. Los Estados partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir por todos los medios apropiados y sin

51 ACOSO SEXUAL Y DISCRIMINACIÓN 41 dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y con tal objeto se comprometen a: c) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación; d) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas. D) El Acuerdo de Cooperación Laboral de América del Norte (ACLAN), en su declaración de principios que constituye el anexo I alude a la discriminación en los siguientes términos: 6. Eliminación de la discriminación en el empleo por causa de raza, sexo, religión, edad u otros conceptos, con la salvedad de ciertas excepciones razonables, tales como, en su caso, requisitos o acreditaciones para el empleo, así como prácticas establecidas o reglas que rijan las edades de retiro que se establezcan de buena fe, y medidas especiales de protección o de apoyo a grupos particulares, diseñadas para contrarrestar los efectos de la discriminación. IV. LEGISLACIÓN FEDERAL La ley establece igualdad laboral entre los trabajadores en general y de cierta manera sus pronun-