CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, SECRETARIO GENERAL DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL,

Transcripción

1 CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, SECRETARIO GENERAL DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, CERTIFICO: QUE EL PLENO DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, EN SU REUNIÓN DEL DÍA DE LA FECHA, HA APROBADO EL INFORME AL ANTEPROYECTO DE LEY DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES Y DE LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO, SIENDO DEL SIGUIENTE TENOR LITERAL: I ANTECEDENTES Con fecha 25 de agosto de 2009 tuvo entrada en el Registro de este Consejo General del Poder Judicial, procedente de la Vicepresidencia Segunda del Gobierno y Ministerio de Economía y Hacienda, el texto del Anteproyecto de Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, a los efectos de emisión del preceptivo informe. Designada Ponente en fecha 26 de agosto de 2009 la Excma. Sra. D.ª Margarita Robles Fernández, la Comisión de Estudios e Informes en su reunión de fecha 18 de Septiembre de 2009, aprobó el presente informe, acordando su remisión al Pleno del Consejo General del Poder Judicial. 1

2 II CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FUNCIÓN CONSULTIVA DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL. La función consultiva del Consejo General del Poder Judicial se contempla en el artículo de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ); en concreto sus apartados e) y f) determinan que dicha función tiene por objeto los anteproyectos de leyes y disposiciones generales del Estado y de las Comunidades Autónomas que afecten total o parcialmente, entre otras materias expresadas en el citado precepto legal, a las «normas procesales o que afecten a aspectos jurídico-constitucionales de la tutela ante los Tribunales ordinarios del ejercicio de derechos fundamentales y cualesquiera otras que afecten a[l] (...) funcionamiento (...) de los Juzgados y Tribunales» [letra e)], y a las «leyes penales (...) [letra f)]». Con carácter general, el Anteproyecto que se somete a informe no versa en sentido estricto sobre alguna de las materias que se acaban de citar; sin embargo, la regulación que pretende incorporar al ordenamiento jurídico afecta a aspectos concretos que entran en el ámbito de la función consultiva de este Consejo. Entre otras cuestiones, cabe citar la implicación de derechos fundamentales en lo relativo al tratamiento de datos de carácter personal; la cooperación de y con los órganos jurisdiccionales y del Ministerio Fiscal; la actuación profesional de abogados y procuradores; la práctica probatoria y el valor a estos efectos de las actuaciones administrativas; y la relación entre los derechos sancionadores administrativo y penal. 2

3 Como consecuencia de este planteamiento inicial, el presente Informe contiene una descripción de la estructura del Anteproyecto y una exposición sucinta de sus contenidos, para a continuación pasar a tratar de modo más completo determinadas cuestiones generales que se considera oportuno para situar la reforma, y que se refieren a sus objetivos, naturaleza jurídica, ámbito de aplicación, así como al contexto normativo en que la reforma se inserta sistemáticamente. Finalmente, el Informe analizará con más detalle los artículos y disposiciones que guardan mayor relación con las materias enumeradas en el artículo 108 LOPJ, evitando cualquier consideración sobre cuestiones ajenas al Poder Judicial o al ejercicio de la función jurisdiccional que éste tiene encomendada, y de acuerdo con el principio de colaboración entre los órganos constitucionales, con el ánimo de contribuir tanto a mejorar la corrección de los textos normativos, como a su efectiva aplicabilidad e incidencia sobre los procesos jurisdiccionales, por cuanto son los órganos jurisdiccionales quienes han de aplicar posteriormente en la práctica las normas correspondientes. III ESTRUCTURA Y CONTENIDO 1. El Anteproyecto consta de una Exposición de Motivos y un texto articulado compuesto de sesenta artículos, distribuidos en ocho capítulos, que se completan con una disposición adicional, cinco disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y siete disposiciones finales. 3

4 El Anteproyecto viene acompañado de las preceptivas Memoria Justificativa (en adelante MJ), Memoria Económica e Informe de Impacto de Género, en cumplimiento del artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Sobre el contenido de la primera se hará alguna mención en las observaciones que se formulan más adelante. En relación con las dos últimas, la Memoria Económica expone que en relación con los sujetos obligados, se ha mantenido en la medida de lo posible el régimen vigente, en cuanto no fuera contrario a la nueva ordenación comunitaria con el fin de aminorar los costes de adaptación; que en el ámbito administrativo no es previsible un incremento sustantivo de la carga de trabajo del Servicio Ejecutivo como consecuencia del Anteproyecto y, en cuanto a su actuación como supervisor, la colaboración de los organismos de supervisión debería redundar en una mayor eficacia sin incremento de coste; y en cuanto a la Secretaría de la Comisión, en la medida en que ésta asume mayores competencias, resulta previsible un incremento de su carga de trabajo, si bien con un coste limitado dado el tamaño reducido de la unidad. Por su parte, el Informe de Impacto de género declara que no resultan previsibles impactos negativos en materia de igualdad. 2. El capítulo I (artículos 1 y 2) de Disposiciones generales, delimita el objeto de la ley, define determinadas figuras a los efectos de la propia norma y enumera los sujetos obligados, es decir, aquéllos a los que la Ley será de directa aplicación. Por lo que se refiere a las definiciones, el artículo 1 incluye nociones fundamentales para la interpretación de la norma, como las de «blanqueo de dinero», «financiación del terrorismo» o de «bienes» a efectos de esta Ley. La relación con las nociones de «entidades 4

5 financieras» (artículo 2.2 in fine), de «titular real» (artículo 4.2), y «medios de pago» (artículo 33.2). En cuanto a los sujetos obligados, el artículo 2 efectúa una relación exhaustiva en veintisiete subapartados, que abarca desde las entidades de crédito, pasando por los notarios, registradores, abogados, procuradores u otros profesionales independientes, hasta culminar con una fórmula genérica que incluye a «las personas físicas o jurídicas que, por ejercer actividades profesionales o empresariales particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, se determinen reglamentariamente». Se trata de sujetos que por ejercer actividades económicas o profesionales particularmente susceptibles de ser empleadas para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, quedan sometidos al cumplimiento de las obligaciones de prevención establecidas en la ley (MJ). Mención específica merecen en otros lugares de la Ley las asociaciones y fundaciones (artículo 37), las entidades gestoras colaboradoras (artículo 38) (gestores de sistemas de pago y de compensación y liquidación de valores y productos financieros derivados, y los gestores de tarjetas de crédito o débito emitidas por otras entidades), que se configuran como sujetos obligados «limitados», sometidos únicamente a determinadas obligaciones, y las entidades que presten servicios de envío de dinero (artículo 39); los «terceros» (artículo 8), sujetos a los que recurran en sus operaciones las entidades y demás personas sujetas; y, por último, las personas físicas que efectúen movimientos de capital (artículo 33). 5

6 El artículo 2.3 prevé la eexclusión por vía reglamentaria aquellas personas físicas o jurídicas que realicen actividades financieras con carácter ocasional o de manera muy limitada, cuando exista escaso riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. 3. El capítulo II (artículos 3 a 16), que lleva por título De la diligencia debida, está subdividido en tres secciones: medidas normales de diligencia debida (sección 1ª, artículos 3 a 8), medidas simplificadas de diligencia debida (sección 2ª, artículos 9 y 10) y medidas reforzadas de diligencia debida (sección 3ª, artículos 9 a 16). Las medidas normales que se imponen a los sujetos obligados son las siguientes: - Identificación formal de sus clientes (artículo 3), distinguiendo entre identificación lo que implica prohibición de cuentas, etc., numeradas, cifradas, anónimas o con nombres ficticios y la comprobación de la identidad mediante documentos fehacientes, si bien debido a los diferentes sistemas de identificación contemplados en los Estados de la Unión Europea, hay una remisión por razones de flexibilidad al Reglamento de desarrollo que concretará tales documentos. - Identificación del titular real (artículo 4), con la prohibición de establecer o mantener relaciones de negocio con sociedades cuyas acciones estén representadas mediante títulos al portador, estableciendo un periodo de adaptación de tres años (párrafo segundo de la disposición final séptima) para que las sociedades procedan a la 6

7 conversión de los títulos que sirva para determinar la estructura de propiedad o de control de las personas jurídicas. - Obtención de información sobre el propósito e índole de la relación de negocios (artículo 5), a fin de garantizar que las transacciones efectuadas coincidan con el conocimiento que tengan del cliente y de su perfil empresarial y de riesgo (MJ), lo que se complementa con el seguimiento continuo de la relación de negocios y el escrutinio de las operaciones efectuadas (artículo 6). En cuanto a las medidas simplificadas, se traduce en una autorización a los sujetos obligados para no aplicar las medidas de diligencia debida, bien a determinados clientes p. e., las entidades financieras domiciliadas en la Unión Europea que sean objeto de supervisión (artículo 9), bien ante determinados productos u operaciones como las pólizas de seguro de vida que no superen determinada cuantía (artículo 10). Por el contrario, las medidas reforzadas se presentan ante supuestos de alto riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo (artículo 11), y como sucede con las medidas simplificadas, siguen una doble vertiente: objetiva, que contempla operaciones de riesgo, como las relaciones de negocio y operaciones no presenciales (artículo 12) y las de corresponsalía bancaria transfronteriza con entidades clientes de terceros países, definiendo la figura del «banco pantalla» (artículo 13); y subjetiva, respecto a las relaciones de negocio u operaciones de personas con responsabilidad pública residentes en otros Estados miembros de la Unión Europea o en terceros países (artículo 14). 7

8 4. El capítulo III se rotula De las obligaciones de información y comprende los artículos 17 a 25. Con carácter previo al eventual cumplimento de esta obligación, el artículo 17 prevé el examen especial por los sujetos obligados de hechos u operaciones que puedan estar relacionados con el blanqueo o la financiación del terrorismo. Como manifestaciones propias de las obligaciones de información se encuentran la comunicación al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (en adelante, Servicio Ejecutivo de la Comisión o SEC) de indicios o certeza de hechos u operaciones relacionados con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo (artículo 18); la comunicación periódica a dicho Servicio de las operaciones que se establezca reglamentariamente (artículo 20); la facilitación a la citada Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (en adelante CPBCIM) de la documentación e información que requiera (artículo 21.1), así como la conservación de documentos por un mínimo de 10 años (artículo 25.1), lo que supone un incremento de los 6 años actuales; según la MJ, la Fiscalía Especial Antidroga interesó la ampliación del plazo de conservación a 10 años con fundamento en ser éste el plazo de prescripción del delito de blanqueo de capitales de acuerdo con el Código Penal. 5. El capítulo IV (artículos 26 a 32), está dedicado al control interno, que se traduce en la aprobación y aplicación por los sujetos obligados de políticas y procedimientos adecuados en materia de diligencia debida, información, etc., en garantía del cumplimiento de las disposiciones pertinentes, con objeto de prevenir e impedir operaciones 8

9 relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo (artículo 26.1). Entre estas medidas de control interno pueden citarse la formulación de una política expresa de admisión de clientes (artículo 26.2), la elaboración de un manual de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (artículo 26.3), elemento esencial de la política interna de prevención, que estará a disposición del SEC (MJ). Como complemento de estas medidas, se prevé el preceptivo examen externo de las medidas de control interno (artículo 27), con la emisión de un informe descriptivo que contenga valoraciones y propuestas. El Anteproyecto prevé que mediante Orden del Ministro de Economía y Hacienda puedan constituirse órganos centralizados de prevención de las profesiones colegiadas sujetas a este régimen, como los notarios y registradores (artículo 26.5). Estos órganos centralizados de naturaleza corporativa, algunos ya existentes, tendrán la función de intensificar y canalizar la colaboración de las profesiones colegiadas con las autoridades judiciales, policiales y administrativas responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, sin perjuicio de la responsabilidad directa de los profesionales incorporados como sujetos obligados. 6. El capítulo V (De los medios de pago) contempla en los artículos 33 a 36 una serie de previsiones relativas a la obligación de declarar los movimientos de medios de pago a partir de ciertas cuantías dependiendo de que el movimiento se limite o no al territorio nacional, así como las funciones de control e intervención de los medios de pago 9

10 por autoridades y funcionarios aduaneros o policiales, así como el uso de la información obtenida como resultado de tales operaciones. 7. El capítulo VI recoge en los artículos 37 a 41 otras disposiciones, que se refieren, además de a sujetos obligados ya aludidos como las fundaciones y asociaciones (artículo 37), las entidades gestoras colaboradoras (artículo 38) y las entidades que presten servicios de envío de dinero (artículo 39), o la figura del Fichero de Titularidades Financieras (artículo 41), fichero de utilidad pública que incluirá los datos declarados por las entidades de crédito relativos a la apertura o cancelación de cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cuentas de valores y depósitos a plazo. 8. La organización institucional es materia del capítulo VII, desarrollada en los artículos 42 a 47. El órgano fundamental es la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, dependiente de la Secretaría de Estado de Economía, cuya principal función es el impulso y ejecución de esta Ley, además de las que con detalle se relacionan en el apartado 2 del artículo 42, disposición que también regula su composición y funcionamiento. Son órganos de esta Comisión su Secretaría y, de modo destacado, el Servicio Ejecutivo de la Comisión (artículo 43), con la doble condición de unidad de inteligencia financiera y de órgano supervisor del cumplimiento de las obligaciones de prevención (MJ). Por su parte, los Órganos supervisores de las entidades financieras podrán, mediante la firma de convenios, coordinar sus actuaciones con las del SEC en materia de supervisión e inspección del 10

11 cumplimiento de las obligaciones impuestas a tales entidades en esta Ley (artículo 42.2). Asimismo, la CPBCIM y la Comisión de Vigilancia de Actividades de Financiación del Terrorismo se prestarán el máximo de colaboración máxima para el ejercicio de sus respectivas competencias (42.4). 9. El capítulo VIII (artículos 48 a 60) regula el régimen sancionador administrativo por infracciones de la Ley. En primer lugar, se establece un catálogo de infracciones en directa relación, por lo general, con el incumplimiento de las obligaciones que se imponen a los sujetos obligados (sistema de tipificación indirecta), que se clasifican como muy graves, graves o leves (artículos 48 a 61), constituyendo esta última categoría una novedad respecto a la Ley vigente. Correlativamente, se prevén en los artículos 54 a 56 las sanciones aparejadas a cada clase de infracciones y los criterios de graduación (artículo 57), así como las normas sobre prescripción de infracciones y sanciones (artículo 58). Desde el punto de vista de la responsabilidad, junto a la del sujeto obligado se contempla la de administradores y directivos (artículo 52). En cuanto al procedimiento sancionador, el artículo 59 regula las diferentes competencias según la fase del procedimiento de que se trate incoación o sobreseimiento, instrucción y propuesta de resolución, y resolución, las medidas cautelares y la ejecución, con remisión, en cuanto al procedimiento aplicable, al previsto con carácter general para el ejercicio de la potestad sancionadora por las Administraciones públicas. 11

12 Para las infracciones leves se prevé un expediente sumario. Por último, el artículo 60 regula el tratamiento de la prejudicialidad penal, cuando se estime que los hechos pudieran ser constitutivos de ilícito de esta naturaleza. 10. Por lo que a las disposiciones se refiere, la disposición adicional única regula la pérdida de la condición de país tercero equivalente. Las seis disposiciones transitorias establecen normas dedicadas a la vigencia de las disposiciones reglamentarias de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, al ser ésta objeto de derogación; a la ultra actividad del régimen sancionador de la citada Ley a hechos cometidos pero no sancionados durante su vigencia; a la competencia para incoar expedientes sancionadores hasta que se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva Ley; a la asimilación como sujetos obligados de los servicios de pago hasta que se transformen en entidad de crédito o de pago; a la adscripción del SEC al Banco de España; y a la vigencia de los contratos de seguro colectivo y planes de pensiones en la instrumentación de compromisos por pensiones de entidades cuyas acciones sean al portador. diciembre. La disposición derogatoria única deroga la Ley 19/1993, de 28 de 12

13 Las siete disposiciones finales están dedicadas a la modificación de la Ley 12/2003, de 21 de mayo, de prevención y bloqueo de la financiación del terrorismo, que limita su ámbito a la materia relativa al bloqueo, y reforma materias tales como los deberes de los sujetos y entidades obligadas, la supervisión, el régimen sancionador y la composición y funciones de la Comisión de Vigilancia de Actividades de Financiación del Terrorismo; a dar nueva denominación a la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, así como a modificar la competencia sancionadora; a la modificación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva; al carácter de legislación básica de la Ley y al título competencial constitucional en que se ampara; a la habilitación al Gobierno para el desarrollo reglamentario; a la declaración de la incorporación al derecho nacional de las Directivas 2005/60/CE y 2006/70/CE que son objeto de transposición y, por último, a la entrada en vigor de la Ley, que se producirá con carácter general salvo en supuestos excepcionales enumerados en la propia disposición el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». IV CONSIDERACIONES GENERALES 1. Finalidad de la reforma Aparece como finalidad primordial de esta iniciativa legislativa la actualización y mejora de la vigente regulación en materia de prevención 13

14 del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, que se lleva a cabo sustituyendo la vigente Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, aunque manteniendo en gran medida las instituciones jurídicas actuales en cuanto no fueran contrarias a la nueva ordenación comunitaria, con el fin de reducir los costes de adaptación de los sujetos obligados (EM). Se han incorporando al articulado de la Ley parte de las disposiciones actualmente ubicadas en la principal norma de desarrollo, el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, elevando el rango normativo de diversas previsiones. La EM del Anteproyecto pone de manifiesto el objetivo de unificar los regímenes de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, dada la dispersión actual debida a que la Ley 12/2003, de 21 de mayo, de prevención y bloqueo de la financiación del terrorismo, no se ha limitado a regular la congelación o bloqueo de fondos potencialmente vinculados al terrorismo, como fue la intención inicial, sino que ha reproducido las obligaciones de prevención de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, lo que resulta disfuncional. Por tal motivo, la materia relativa a prevención, tanto del blanqueo de capitales como de financiación del terrorismo se unifica en el Anteproyecto, conservando la Ley 12/2003 lo relativo al bloqueo de la financiación del terrorismo. Paralelamente a lo anterior, la reforma pretende dar cumplimento a la obligación del Estado Español de adaptar la legislación interna a dos Directivas comunitarias en la materia. Así, la Ley transpone, en 14

15 primer lugar, la Directiva 2005/60/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo («3ª Directiva»), que, según la EM del Anteproyecto, establece un marco general que ha de ser, no sólo transpuesto, sino completado por los Estados miembros, dando lugar a normas nacionales notablemente más extensas y detalladas, lo que supone que la Directiva no establece un marco integral de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo que sea susceptible de ser aplicado por los sujetos obligados sin ulteriores especificaciones por parte del legislador nacional, que por el contrario habrá de reforzarla o extenderla atendiendo a los concretos riesgos existentes en cada Estado miembro, lo que justifica que el Anteproyecto contenga algunas disposiciones más rigurosas que la Directiva (artículo 5: «Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva disposiciones más estrictas para impedir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo». En su artículo 45 la Directiva prevé el 15 de diciembre de 2007 como fecha límite para adaptar la legislación. En segundo término, la reforma transpone la Directiva 2006/70/CE de la Comisión, de 1 de agosto de 2006, por la que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a la definición de personas del medio político y los criterios técnicos aplicables en los procedimientos simplificados de diligencia debida con respecto al cliente así como en lo que atañe a la exención por razones de actividad financiera ocasional o muy limitada, que contempla el mismo plazo que la anterior para la adaptación del derecho interno (artículo 5). 15

16 En relación con el incumplimiento del plazo de transposición, la Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de mayo y 11 de junio de 2009 declaran, respectivamente el incumplimiento de Irlanda y de Suecia de la obligación de adoptar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la Directiva 2005/60/CE, y lo mismo declaran las Sentencias de 16 de julio y de 24 de septiembre de 2009 respecto a Bélgica y España y la Directiva 2006/70/CE. Sin perjuicio de la directa aplicación de los Reglamentos comunitarios, que crean derecho al ser obligatorios inmediatamente en todos los Estados miembros con el mismo rango que una ley nacional y sin ninguna otra intervención de las autoridades nacionales, el Anteproyecto establece el régimen sancionador del Reglamento (CE) N 1781/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de noviembre de 2006, relativo a la información sobre los ordenantes que acompaña a las transferencias de fondos. 2. Naturaleza jurídica La naturaleza jurídica del contenido material de la norma es administrativa, en cuanto regulación de la intervención del Estado en ciertas manifestaciones de la actividad económica. La norma establece a cargo de los sujetos jurídicos que estén relacionados con diferente grado de intensidad con operaciones sobre activos patrimoniales, una serie de obligaciones ante situaciones de riesgo abstracto de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, con sujeción a un estricto 16

17 régimen de control administrativo en sentido amplio (información, colaboración, inspección, etc.), que en caso de incumplimiento por parte del sujeto obligado dará lugar a una declaración de responsabilidad de naturaleza administrativa. Ahora bien, esta naturaleza administrativa es perfectamente compatible con el ámbito del Derecho penal. Así lo reconoce la EM, cuando afirma que la política de prevención del blanqueo de capitales surge a finales de la década de 1980 como reacción a la creciente preocupación que planteaba la criminalidad financiera derivada del tráfico de drogas. Consecuentemente, podemos afirmar que en cierto modo esta regulación puede encuadrarse en la acción de políticacriminal a través de medidas administrativas de carácter preventivo, dirigidas a erradicar la delincuencia organizada en todas sus formas, ante la penetración por parte de las organizaciones criminales en importantes sectores del sistema financiero. Sabido es que entre las formas mas graves de delincuencia se encuentran la delincuencia organizada y el terrorismo, para las que es indispensable contar con unos instrumentos jurídicos que les permitan introducir en el tráfico económico el producto del delito, a fin de poder disfrutar de las ganancias obtenidas, así como obtener la financiación necesaria para continuar en su actividad criminal. Desde el punto de vista jurídico-constitucional, la Ley proyectada es legislación estatal básica, amparada en los títulos competenciales del artículo ª sistema monetario: divisas, cambio y convertibilidad; bases de la ordenación del crédito, banca y seguros y 13ª bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica de la Constitución (disposición final 4ª). 17

18 3. Ámbito de aplicación En relación con este punto puede distinguirse en la Ley proyectada entre ámbitos de aplicación objetivo, subjetivo, espacial y temporal. A) OBJETIVO El ámbito objetivo de aplicación de la Ley, o su objeto en términos legales, viene definido en el artículo 1.1.: «La presente ley tiene por objeto la protección de la integridad del sistema financiero y de otros sectores de actividad económica mediante el establecimiento de obligaciones de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.» La regulación, por tanto, contiene medidas de salvaguardia de la ordenación del movimiento de capitales, que se instrumenta, como se ha apuntado, a través de un catálogo de obligaciones que se imponen a los sujetos, complementado con un sistema de controles administrativos. Ante la complejidad y extensión de esta materia y a fin de evitar una indeseable prolijidad y excesivo detalle de una Ley ya extensa, lo que limitaría el margen de adaptación a nuevas situaciones del que ha de disponer la Administración, la disposición final quinta (desarrollo reglamentario) del Anteproyecto habilita al Gobierno para que en el plazo de un año a contar desde la entrada en vigor de la Ley, apruebe 18

19 las disposiciones reglamentarias para su ejecución y desarrollo; entre tanto, la nueva ley se entenderá desarrollada por el Reglamento de la Ley 19/1993, aprobado por Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, y sus normas de desarrollo, que continuarán vigentes en cuanto no resulten incompatibles con aquélla (disposición transitoria primera). Para fijar con la suficiente precisión las conceptos fundamentales que maneja el Anteproyecto, incluye en su articulado definiciones legales de blanqueo de dinero y de financiación del terrorismo (artículo 1, apartados 2 y 3, respectivamente). La definición de blanqueo de capitales es muy similar al tipo de blanqueo de capitales del artículo 301 del Código Penal con las diferencias que se podrán de manifiesto infra, en lo que debe ser el correcto entendimiento de que el principio de unidad del ordenamiento jurídico exige plena coherencia entre la norma de naturaleza administrativa, de carácter preventivo, y la de naturaleza penal, de carácter represivo, que opera frente a quien lesiona o pone en peligro el bien jurídico. En cambio, no existe en el Código Penal una descripción de lo que deba entenderse como financiación del terrorismo, sino que esta conducta se subsume en el artículo 576 como acto genérico de colaboración con la actividad terrorista. También sobre este punto se volverá más adelante. 19

20 B) SUBJETIVO En el ámbito sujetivo de aplicación de la Ley se encuentran las nociones de países terceros equivalentes y de países terceros no equivalentes y asimilados. La consideración legal de países terceros equivalentes, de conformidad con la Directiva 2005/60/CE, afecta a aquellos Estados, territorios o jurisdicciones que, por establecer requisitos equivalentes a los de la legislación española, se determinen por la CPBCIM, sin que la calificación como país tercero equivalente pueda tener en ningún caso efecto retroactivo (artículo 1.4). En aras de la publicidad a efectos de seguridad jurídica, la Dirección General del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía y Hacienda mantendrá en su página web una lista actualizada de los Estados, territorios o jurisdicciones que gocen de la condición de país tercero equivalente (disposición adicional única) (v. Resolución de 10 de septiembre de 2008, de la Dirección General del Tesoro y de Política Financiara, por la que se publica el Acuerdo de 14 de julio de 2008, de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, por el que se determinan las jurisdicciones que establecen requisitos equivalentes a los de la legislación española de prevención del blanqueo de capitales). Los Estados, territorios o jurisdicciones perderán la condición de país tercero equivalente a los efectos previstos en la Ley, cuando la Comisión Europea adopte respecto de ellos una decisión en virtud de lo dispuesto en el artículo 40.4 de la Directiva 2005/60/CE (disposición adicional única). Esta situación se dará cuando la Comisión considere 20

21 que un tercer país no cumple determinados requisitos o medidas establecidos en la Directiva, o su legislación no permite su aplicación. Si la calificación como países terceros equivalentes los equipara a los Estados de la Unión Europea, la de país tercero no equivalente y asimilados supone la aplicación de un régimen reglado de importantes prohibiciones, entre las que se encuentran la de recurrir en las operaciones a terceros domiciliados en estos países (artículo 8.2); la de aplicar medidas simplificadas de diligencia debida (artículo 9.1), régimen mas beneficioso que el general y que afecta a entidades de derecho público, entidades financieras y sociedades con cotización en bolsa; y la de comunicar información con personas o entidades domiciliadas en estos países (art. 24.2). C) ESPACIAL El anteproyecto prevé operaciones en territorio extranjero puedan aparecer tanto en acciones de blanqueo de capitales como de financiación del terrorismo Por lo que se refiere al blanqueo de capitales, se considerará que lo hay aun cuando las actividades que hayan generado los bienes se hubieran desarrollado en el territorio de otro Estado (artículo 1.2, en términos del artículo 1.3 de la Directiva 2005/60/CE). El empleo del término «generado» referido al bien objeto de blanqueo, parece hacer referencia al lugar de producción origen del bien, que sería el de comisión del hecho ilícito, lo que excluiría los lugares donde el bien hubiera sido convertido, ocultado, etc., sin que hubiera blanqueo si al 21

22 llegar a España los bienes ya hubieran sido transformadas, lo que limita el alcance territorial de las medidas de diligencia debida de los sujetos obligados. En cuanto a la financiación del terrorismo, se reputará que existe aun cuando el suministro o la recogida de fondos se hayan desarrollado en el territorio de otro Estado (artículo 1.3.). Aquí la referencia comprende el ciclo completo de movimiento de los fondos, incluyendo los supuestos en que alguna o todas sus fases se desarrolle en el extranjero. Esta regulación del ámbito espacial tiene una trascendencia puramente material de la existencia de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, que por sí misma no implica una aplicación extraterritorial de la Ley española a tales conductas producidas en el extranjero, pues la medida preventiva que se impone a los sujetos obligados opera en territorio español, si bien aquéllos serán quienes a la hora de adoptar las medidas de diligencia debida habrán de comprobar si concurre el elemento extranjero. Por el contrario, el fenómeno de aplicación extraterritorial de la Ley española aparece en el artículo 30, dictado conforme al artículo 31 de la Directiva. El citado artículo 30 dispone que aun cuando no lo exijan las normas jurídicas locales, los sujetos obligados aplicarán en sus sucursales y filiales con participación mayoritaria situadas en terceros países medidas de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo al menos equivalentes a las establecidas por el derecho comunitario; asimismo, cuando el derecho del tercer país no permita la aplicación de medidas equivalentes a las establecidas por el 22

23 derecho comunitario, los sujetos obligados deberán adoptar medidas adicionales para hacer frente eficazmente al riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, e informarán al SEC, que podrá proponer al Comité Permanente de la CPBCIM la formulación de requerimientos para la adopción de medidas de obligado cumplimiento. A su vez, la Secretaría de la citada CPBCIM a la Comisión Europea de aquellos casos en que el derecho del tercer país no permita la aplicación de medidas equivalentes y en los que se pueda actuar en el marco de un procedimiento acordado para hallar una solución. El apartado 35 Preámbulo explica así esta previsión: El blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo son problemas internacionales, que deben combatirse en el ámbito mundial. En los casos en que las entidades de crédito y entidades financieras comunitarias tengan sucursales y filiales en terceros países donde la legislación en este ámbito sea deficiente, y a fin de evitar la aplicación de normas muy diferentes en una misma entidad o grupo de entidades o instituciones, éstas deben aplicar la norma comunitaria o, cuando esta aplicación sea imposible, notificárselo a las autoridades competentes del Estado miembro de origen». D) TEMPORAL La disposición final séptima del Anteproyecto prevé la entrará en vigor de la Ley el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», así como unos plazos de vacatio legis especiales respecto a la prohibición de establecer o mantener relaciones de negocio con sociedades cuyas acciones estén representadas mediante títulos al portador, a la obligación de almacenar las copias de los documentos de identificación en soportes ópticos, magnéticos o electrónicos, y a las obligaciones derivadas de operaciones de envío de dinero, cuya entrada 23

24 en vigor lo será a los tres años, dos años y un año, respectivamente, de la publicación oficial. 4. Régimen jurídico Las normas del régimen jurídico relativo a la prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo pueden encontrarse en cada uno de los círculos concéntricos que enmarcan las fuentes del derecho en España: derecho internacional, derecho comunitario y derecho interno. En esta materia existen además otros instrumentos sin eficacia jurídica, pero que de forma autorizada sirven de orientación a los distintos niveles de la actividad normativa. A) DERECHO INTERNACIONAL La relación que sigue se limita a las normas internacionales de carácter multilateral que forman parte del Derecho español. 1. Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, hecho en Nueva York el 9 de diciembre de 1999, ratificado por Instrumento de 1 abril El Preámbulo recuerda la Resolución 51/210 de la Asamblea General, de 1 7 de diciembre de 1986, en el que se exhorta a todos los Estados a que adopten medidas para prevenir y contrarrestar, mediante medidas internas apropiadas, la financiación de terroristas y de organizaciones terroristas; entre ellas, medidas reguladoras para prevenir y contrarrestar los movimientos de fondos que se sospeche 24

25 tengan finalidad terrorista, sin impedir en modo alguno la libertad de los movimientos legítimos de capitales, y medidas para intensificar el intercambio de información acerca de los movimientos internacionales de ese tipo de fondos. El artículo 18 dispone que los Estados Partes cooperarán en la prevención de los delitos tomando todas las medidas practicables incluidas, entre otras, las siguientes: medidas que exijan que las instituciones financieras y otras profesiones que intervengan en las transacciones financieras utilicen las medidas más eficientes de que dispongan para la identificación de sus clientes habituales u ocasionales, así como de los clientes en cuyo interés se abran cuentas, y presten atención especial a transacciones inusuales o sospechosas e informen de transacciones sospechosas de provenir de una actividad delictiva; medidas de supervisión para todas las agencias de transferencia de dinero; y medidas viables a fin de descubrir o vigilar el transporte transfronterizo físico de dinero en efectivo e instrumentos negociables al portador. 2. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000, ratificada por Instrumento de 21 febrero El artículo 7 contempla una serie de medidas para combatir el blanqueo de dinero, entre las que se encuentra el establecimiento por cada Estado Parte de «un amplio régimen interno de reglamentación y supervisión de los bancos y las instituciones financieras no bancarias y, cuando proceda, de otros órganos situados dentro de su jurisdicción que 25

26 sean particularmente susceptibles de utilizarse para el blanqueo de dinero a fin de prevenir y detectar todas las formas de blanqueo de dinero». 3. Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, hecha en Nueva York el 31 de octubre de 2003, ratificada por Instrumento de 9 junio Tras hacer patente en el Preámbulo la preocupación «por los vínculos entre la corrupción y otras formas de delincuencia, en particular la delincuencia organizada y la delincuencia económica, incluido el blanqueo de dinero», y la decisión de «prevenir, detectar y disuadir con mayor eficacia las transferencias internacionales de activos adquiridos ilícitamente y a fortalecer la cooperación internacional para la recuperación de activos», el artículo 14 impone a los Estados Parte una serie de medidas para prevenir el blanqueo de dinero, entre las que destacan el establecimiento de un amplio régimen interno de reglamentación y supervisión de los bancos y las instituciones financieras no bancarias, incluidas las personas naturales o jurídicas que presten servicios oficiales u oficiosos de transferencia de dinero o valores, a fin de prevenir y detectar todas las formas de blanqueo de dinero. Por otro lado, habrán de garantizar que las autoridades encargadas de combatir el blanqueo de dinero sean capaces de cooperar e intercambiar información en los ámbitos nacional e internacional. 26

27 B) DERECHO COMUNITARIO Pueden citarse como normas comunitarias más directamente relacionadas con la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo las siguientes: 1. Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales (reformada por la Directiva 201/97/CE del Parlamento Europeo y del consejo, de 4 de diciembre de 2001, por la que se modifica la Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales). Aunque derogada por la vigente Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, la Directiva 91/308/CEE merece atención al ser la primera en esta materia. Se dicta ante la utilización de las entidades de crédito y de las instituciones financieras para el blanqueo del producto de actividades delictivas, puede poner seriamente en peligro tanto la solidez y estabilidad de aquéllas, como la credibilidad del sistema financiero en su conjunto, ocasionando con ello la pérdida de confianza del público, pudiendo conducir a que los Estados miembros, por la ausencia de una acción comunitaria contra el blanqueo de capitales, adopten medidas con objeto de proteger su sistema financiero, que sean incompatibles con la plena realización del mercado único. 27

28 Conscientes de que el blanqueo de capitales influye de manera manifiesta en el aumento de la delincuencia organizada en general, y del tráfico de estupefacientes en particular, y de que debe combatirse principalmente con medidas de carácter penal y en el marco de la cooperación internacional entre autoridades judiciales y policiales, no obstante, la estrategia de lucha contra el blanqueo de capitales no debe limitarse al enfoque penal, ya que el sistema financiero puede desempeñar una función sumamente eficaz. Es por tanto necesario que las entidades de crédito y las instituciones financieras exijan la identificación de sus clientes en el momento de entablar relaciones de negocios o de efectuar transacciones que excedan determinados umbrales; que conserven durante un período mínimo de 5 años copias o referencias de los documentos de identificación exigidos, así como los justificantes y el registro, que consistan en documentos originales o en copias que tengan fuerza probatoria similar ante su derecho nacional, para que sirvan como elemento de prueba en toda investigación en materia de blanqueo de capitales; que examinen con especial atención cualquier transacción que consideren que, por su naturaleza, pueda estar particularmente vinculada al blanqueo de capitales. A este respecto, los Estados miembros podrán solicitar a las entidades de crédito y a las instituciones financieras que hagan constar por escrito los resultados del examen al que están obligadas y que garanticen a las autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales el acceso a dichos resultados. Las autoridades responsables de la lucha contra este fenómeno no pueden impedir la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales si no 28

29 cuentan con la cooperación de las entidades de crédito y de las instituciones financieras y de sus autoridades de supervisión (sistema obligatorio de declaración de cualquier operación sospechosa; cláusula especial de protección que exima a las entidades de crédito y a las instituciones financieras, así como a sus empleados y directivos, de toda responsabilidad por violación de las restricciones sobre la revelación de informaciones; establecimiento por parte de las entidades de crédito y de las instituciones financieras de procedimientos de control interno y de programas de formación en este ámbito). Finalmente, dado que el blanqueo de capitales puede realizarse no sólo a través de entidades de crédito y de instituciones financieras, sino también mediante la intervención de otros tipos de profesiones y categorías de empresas, los Estados miembros deben hacer extensivas, total o parcialmente, las disposiciones de la Directiva a los profesionales y empresas cuyas actividades sean particularmente susceptibles de utilizarse para el blanqueo de capitales. 2. Decisión 2000/642/JAI del Consejo, de 17 de octubre de 2000, relativa a las disposiciones de cooperación entre las unidades de información financiera de los Estados miembros para el intercambio de información. Esta Decisión tiene por finalidad que las unidades de información financiera («UIF») que todos los Estados miembros han creado para recabar y analizar la información recibida en virtud de lo dispuesto en la Directiva 91/308/CEE, mejoren los mecanismos de intercambio de información entre sí, con objeto de establecer vínculos entre 29

30 operaciones sospechosas y la actividad delictiva subyacente para prevenir y combatir el blanqueo de capitales. 3. Reglamento (CE) n.º 2580/2001, del Consejo, de 27 de diciembre de 2001, sobre medidas restrictivas específicas dirigidas a determinadas personas y entidades con el fin de luchar contra el terrorismo. En materia de bloqueo de la financiación del terrorismo, el Reglamento dispone la congelación de todos los fondos, otros activos financieros y recursos económicos cuya propiedad, pertenencia o tenencia la ostente una persona física o jurídica, grupo o entidad vinculados a actividades terroristas, incluidos en la lista que publique el Consejo. Asimismo, no se pondrán fondos, otros activos financieros ni recursos económicos a disposición, directa o indirectamente, de las personas físicas o jurídicas, grupos o entidades enumerados en dicha lista, ni se utilizarán en su beneficio. El anexo de este Reglamento, donde figura la lista de las autoridades competentes a las que deberá enviarse cualquier información o solicitud relativa a las medidas impuestas, fue reformado por el Reglamento (CE) n.º 1461/2006 de la Comisión, de 29 de septiembre de 2006, por el que se modifica el Reglamento (CE) no 2580/2001 del Consejo sobre medidas restrictivas específicas dirigidas a determinadas personas y entidades con el fin de luchar contra el terrorismo. 4. Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del 30

31 sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo. Siguiendo la estela de la anterior Directiva, se parte de principios como son que los flujos masivos de dinero negro pueden dañar la estabilidad y la reputación del sector financiero y poner en peligro el mercado único, y que el terrorismo sacude los cimientos mismos de nuestra sociedad; por tanto, una actuación preventiva a través del sistema financiero unida al planteamiento basado en el Derecho penal, puede surtir resultados. La solidez, integridad y estabilidad de las entidades financieras y de crédito, así como la confianza en el sistema financiero en su conjunto, podrían verse en grave peligro debido a los esfuerzos de los delincuentes y sus cómplices, ya sea por encubrir el origen de los productos del delito, ya por canalizar el producto de actividades legítimas o ilegítimas a fines terroristas. A fin de evitar que los Estados miembros adopten medidas para proteger su sistema financiero que puedan ser contrarias al funcionamiento del mercado interior y a las normas del Estado de Derecho y del orden público comunitario, es necesaria una actuación comunitaria en este ámbito. Si no se hiciera así, quienes blanquean capitales o financian el terrorismo podrían aprovechar la libre circulación de capitales y la libre prestación de servicios financieros que trae consigo un espacio financiero integrado para facilitar sus actividades delictivas. Por otra parte, la utilización fraudulenta del sistema financiero a fin de canalizar el producto de actividades delictivas o incluso de actividades lícitas para fines terroristas plantea riesgos evidentes para la 31

32 integridad, el correcto funcionamiento, la reputación y la estabilidad del sistema financiero. Por consiguiente, las medidas preventivas de la Directiva deben ampliarse no sólo a la manipulación de fondos procedentes de actividades delictivas, sino también a la recogida de fondos o bienes para fines terroristas. La derogación de la Directiva 91/308/CEE venía impuesta por las considerables modificaciones necesarias y por motivos de claridad. A modo de ejemplo, si bien aquélla imponía la obligación de identificar a los clientes, contemplaba con relativamente escaso detalle los procedimientos necesarios a tal fin. Habida cuenta de la importancia crucial de este aspecto de la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, convino, de conformidad con las nuevas normas internacionales, introducir disposiciones más concretas y detalladas en materia de identificación del cliente y la de cualquier titular real así como de la comprobación de su identidad. Otras previsiones que justifican la reforma son el establecimiento de normas más detalladas en materia de diligencia debida con respecto al cliente, entre las que figuran medidas reforzadas aplicables a clientes o relaciones comerciales de alto riesgo, así como la potenciación a la mayor escala posible de la coordinación y cooperación entre las Unidades de Inteligencia Financiera, dado el carácter internacional del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. 5. Modificaciones de la Directiva 2005/60/CE: 5.1. Directiva 2006/70/CE de la Comisión, de 1 de agosto de 2006, por la que se establecen disposiciones de aplicación de la 32