Contenido. Contenido. Claridad sobre el alcance de las normas. Reformas Judiciales 30/08/2009. Claridad sobre el alcance de la normatividad

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1 Fernando Castillo Cadena Pontificia Universidad Javeriana Claridad sobre el alcance de la normatividad Hay suficiente claridad sobre el alcance de la normatividad? Existe coordinación entre las entidades responsables de su administración? Hay suficiente transparencia en su implementación? Existe un servicio adecuado por parte de los funcionarios responsables de su administración? Está blindado contra la ocurrencia de prácticas irregulares? Creación de empresas Obtenció ndel Crédito Pago de impuesto s Cumplimien to de contratos Cierre de empresas 53,0% 50,0% 51,6% 39,2% 37,4% 31,2% 35,0% 35,0% 22,4% 18,0% 27,2% 28,1% 27,2% 18,0% 15,6% 25,2% 28,1% 25,7% 14,4% 14,6% 7,7% 11,2% 10,9% 7,2% 7,0% Ninguna 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% Fuente: DANE (2007). Encuesta de calidad de la gestión estatal para el desarrollo empresarial. Estos resultados NS/NR fueron presentados en mayo 3,8% ,8% 3,1% 13,0% 12,3% Claridad sobre el alcance de las normas En relación con las licencias y permisos tan sólo el 36% piensa que existe claridad sobre el alcance de las normas. En relación con la contratación laboral el 55% (la cifra más alta) estima que existe claridad sobre el alcance de las normas; Mientras que el 36.1% estima que hay claridad en las normas sobre contratación de maquinaria y equipo Historiografía de los procedimientos concursales en Reformas Judiciales ORDENANZAS DE BILBAO Confirmadas por la Constitución de 1821 Código de Comercio 1853 Explosión normativa Estados federales Ley 57 de 1887 Código de Comercio Terrestre de Panamá y el Nacional en lo referente al Comercio marítimo Decreto 750 de

2 Reformas Judiciales Quiebra Decreto 2264 de 1969 Decreto 410 de 1971 Nuevo Código de Comercio Ley 1116 de 2006 Régimen de Insolvencia Empresarial Ley 222 de 1995 Concordato Decreto 350 de 1989 Ley 550 de 1999 Acuerdos de Reestructuración Procedimientos analizados Cambio en las decisiones del Juzgador De liquidación De Reestructuración SOCIEDADES QUE HABIENDO SIDO ACEPTADAS A UN ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN FINALIZARON EL PROCESO, SEGÚN ACTUACIÓN FINAL. ACUMULADO A SEPTIEMBRE 30 DE 2008 Sociedades aceptadas 874 Liquidación obligatoria. Ley 222 Liquidación judicial Ley 1116 Concordato Ley 222 Acuerdos de Reorganización Reestructuración (Ley 1116) (Ley 550) Actuación Final Supersociedades % A concordatos 1 0,00 A Liquidación Obligatoria 322 0,37 A Liquidación Judicial 31 0,04 Aprobación Fusión 18 0,02 Fracaso del acuerdo Entre Territorial Cumplido 68 0, ,50 FUENTE: SIGS. Superintendencia de Sociedades (Octubre 2008) Cambio en las decisiones del Juzgador Cambio en las decisiones del Juzgador SOCIEDADES QUE HABIENDO SIDO ACEPTADAS A UN ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN FINALIZARON EL PROCESO, SEGÚN ACTUACIÓN FINAL. ACUMULADO A SEPTIEMBRE 30 DE 2008 sociedades aceptadas 1303 SOCIEDADES QUE HABIENDO CELEBRADO EL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN FINALIZARON EL PROCESO, SEGÚN ACTUACIÓN FINAL ACUMULADO A SEPTIEMBRE 30 DE 2008 Actuación Final Supersociedades Otro nominador A concordatos 1 1 A Liquidación Obligatoria A Liquidación Judicial Aprobación Fusión Fracaso del acuerdo Entre 4 4 Territorial Incumplimiento del acuerdo Ente 4 4 Territorial Cumplido FUENTE: SIGS. Superintendencia de Sociedades (Octubre 2008) (%) 0,00 0,38 0,03 0,02 0,00 0,00 0,08 0,51 sociedades con acuerdo 1081 Actuación Final Supersociedades Otro nominador (%) A Liquidación Obligatoria A Liquidación Judicial Aprobación Fusión Incumplimiento del acuerdo Ente Territorial Cumplido FUENTE: SIGS. Supersociedades ,24 0,04 0,02 0,09 0,10 0,40 2

3 Una digresión: Problemas en las acciones revocatorias: Las acciones revocatorias son procedimientos costosos y su probabilidad de éxito no está garantizada Existe una discordancia entre el uso de las acciones y lo que el concordato quiere conseguir. La recuperación de los bienes puede ser demorada mientras el concordato requiere de una decisión al momento. Por ello, estos bienes no pueden tomarse en cuenta para valorar el activo y, por ende, la viabilidad de la empresa. El problema de la buena fe. Hay operaciones que se pueden haber hecho dentro del período que corresponden a una finalidad económica racional pero que pueden afectar al acreedor beneficiado El problema de la valoración de los activos del deudor Lasnormasactualesnopermitenunavaloraciónreal de la empresa como unidad económica. La reducción de garantías es un tema que debiera regularse en la legislación preconcursal, no en la ley de quiebras. La disposición de activos durante el trámite del procedimiento concursal es deseable cuando el deterioro de los bienes es inminente, los costes de mantenimiento son altos y el valor de venta esperado en la oportunidad procesal correspondiente es más bajo que el valor de venta actual. Al interior del concordato se permitía la venta de bienes que garantizan el pago de deudas (colaterales) sin desmejorar la posición relativa del acreedor asegurado. Dado que la norma busca evitar un mayor deterioro de los bienes del empresario deudor y que no perjudica los derechos del acreedor y mejora al fondo en general, se tiene esta autorización como un óptimo. Permitir, como lo permitía la Ley 550 a las juntas asesoras del liquidador o comités de acreedores que ordene cuantos avalúos desee sobre los bienes, conlleva una pérdida de eficiencia. El mejor mecanismo de venta de los activos del deudor es el de subasta. La Ley 1116 crea distorsiones en el valor real de pago a los acreedores, dado que ellos deben recibir los activos no subastados por un valor equivalente al 100% del avalúo. 3

4 Los procedimientos concursales que no cambian los títulos relativos preconcursales son más eficientes que aquellos que permiten el cambio de los títulos relativos. La regla de prelación consensual de pagos en los acuerdos de reestructuración en comparación con la regla de prelación legal en la que se basa al concordato, es administrativamente más costosa; ofrece incentivos a los acreedores para retardar los acuerdos y aún para evitar cualquier acuerdo que pueda favorecer a la empresa, aumentando los costes de transacción del procedimiento Prelación de créditos y estado patrimonial de las empresas (* Valor en miles de millone es de pesos) Gráfico 5.1 Estado Patrimonial de las Empresas en Liquidación Obligatoria (Fuente: Supersociedades. 2003) Año Activos* 171,2 208,4 386,2 642, ,4 394,6 Pasivos* 118,2 182,1 328,8 588, ,7 401,9 Patrimonio* 53,07 26,39 57,39 54, ,27 Tomando el año 2002 y suponiendo un tasa de recuperación del 50% del activo contable, sólo se recuperaría un 49% del pasivo. Si el 20% del pasivo total, corresponde a los acreedores privilegiados y el 40% a los asegurados. Esto nos dice que no todos los acreedores asegurados obtendrán su pago en caso de quiebra. La situación actual consolidada en los acuerdos de reestructuración SOCIEDADES QUE CELEBRARON ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN CIFRAS FINANCIERAS CONSOLIDADAS ACUMULADO A SEPTIEMBRE 30 DE 2008 La situación actual consolidada en procedimientos de liquidación obligatoria Empresas en liquidación judicial Datos Suma Numero de sociedades 92 NOMINADOR SUPERSOCIEDADES OTRO NOMINADOR TOTAL 278 EMPRESAS 725 1,003 EMPLEADOS ,028 ACTIVOS 12,156,582 4,070,961 16,227,543 PASIVOS 10,292,622 2,574,442 12,867,064 Empleados 1124 Activos 272,763,528 Pasivos 384,491,651 Patrimonio 111,728,123 Fuente: Sigs. Supersociedades PATRIMONIO 1,863,960 1,496,519 3,360,479 FUENTE: SIGS. Superintendencia de Sociedades Duración de los procedimientos de reestructuración En el 77% de los acuerdos firmados, la duración prevista es inferior a los 10 años. Sin embargo, un 42% de dichos acuerdos tiene una duración para su ejecución igual o inferior a los 7 años. En general, el promedio ponderado de duración en la ejecución de los acuerdos de reestructuración es de 8.25 años. 4

5 Años 30/08/2009 Duración de los procedimientos de liquidación obligatoria Año Procesos de liquidación obligatoria Número de Procesos Duración promedio en terminados días* Duración promedio en años* Fuente: Sigs. Supersociedades (2008) Liquidación o reestructuración: Una pregunta Costos y beneficios de los procedimientos concursales Las reformas legales son deseables en tanto en cuanto los costes marginales sean iguales a los beneficios marginales que ella supone. Cantidad de proces sos y autos Gráfico 7.1 Actividad Judicial Fuente DANE total procesos durante el año Autos de trámite Autos interlocutorios Decreto 410 de 1971 y la reforma de 1989 Reducción del número de concordatos inactivos Cuadro 7.3 Actuación judicial Concordatos activos e inactivos a fin de año Concordatos Concordatos Años Activos Inactivos Proporción , , , , , , , , , , , , , , ,29 Concordato preventivo obligatorio Cuadro 7.6 Concordatos llevados por la Superintendencia de Sociedades Número de Participación Número de Participación Estado Actual casos (%) casos (%) Cumplidos 82 34,6 10 7,4 Terminados , ,2 Quiebras 34 14,3 5 3,7 Liquidación Obligatoria 3 1,3 10 7,4 Con acuerdo en Ejecución 73 30, ,2 En trámite 40 16, ,0 TOTAL , ,0 Fuente: Grupo Concordatos. Supesociedades Cálculos: Grupo Diagnóstico Concursal. Supersociedades.(para ) y propios para los años anteriores La Ley 222 de 1995 Cuadro 7.7 Concordatos en la Jurisdicción Año ingresos Egresos N. D. Fuente: DANE Cálculos: Propios Cuadro 7.8 Comportamiento semestral de los Concordatos en la Superintendencia de Sociedades Semestre Primer semestre N. D. N. D. Segundo semestre N. D. N. D. año Fuente y cálculo: Grupo Diagnóstico Concursal. Supersociedades. 5

6 Concordatos en la Superintendencia Cuadro 7.9 Concordatos dirigidos por la Superintendencia de Sociedades Años En trámite En ejecución Cumplidos Terminados 2 1 Quiebra Liquidación obligatoria Acuerdos de reestructuración TOTAL Fuente: Grupo Concordatos. Supersociedades Cálculos: Grupo Diagnóstico Concursal. Supersociedades. Y propios La Ley 550 de 1999 Cuadro 7.10 de Votos Admisibles y Aprobatorios de los acuerdos celebrados entre 2000 y 2002 Participación porcentual en Participación Participación porcentual del grupo en Clase Votos Admisibles el total de votos Votos aprobatorios en el total de votos la aprobación admisibles aprobatorios del acuerdo Internos ,0 20,25% ,0 25,38% 94,26% Laborales ,0 2,41% ,0 2,19% 68,17% Entes públicos ,0 5,79% ,0 4,54% 59,00% DIAN ,0 6,52% ,0 7,88% 90,85% Financieros ,0 41,28% ,0 36,26% 66,07% Otros ,0 23,75% ,0 23,75% 75,23% TOTAL ,0 100,00% ,0 100,00% 75,21% Fuente: Supersociedades. Marzo 2003 Acuerdos de Reestructuración Cuadro 7.12 Comportamiento de las empresas en acuerdo 2000 a 2002 (Provisional) Entidad Derechos Admitidas de voto Revocada Devuelta a Acuerdo Firmados a Liquidación aceptación concordato cumplido Supersociedades Cámaras de Comercio Supervalor Supersalud Superpuertos Super Economía Solidaria Supervigilancia Superservicios TOTAL Fuente: Superintendencia de Sociedades. Enero (Excluyendo sector público) Y actualmente ACUERDOS DE REESTRUCTURACION POR AÑO DE ACEPTACIÓN O FINALIZACION DEL PROCESO ACUMULADO A SEPTIEMBRE 30 DE 2008 Nominador Supersociedades Otro nominador Año Procesos Procesos Procesos Procesos iniciados terminados iniciados terminados Fuente: SIGS. Supersociedades 2008 Si hacemos una simple comparación con la variación del PIB Acuerdos de reestructuración Supersociedades otros Año PIB Var. Anual 1999 (4,20) , , , , , , , , * TOTAL Fuente: Supersociedades. Banco de la República * proyectado Fórmulas de acuerdo Cuadro 7.13 ACUERDOS DONDE SE PACTA NUEVOS RECURSOS Fuente de Acuerdos donde se Acuerdos donde de acuerdos pactó nuevos se pactó nuevos por fuente de inyección de recursos recursos como compromiso real recursos como posibilidad inyección de recursos Capital Préstamos Capital y Préstamos TOTAL Fuente: Supersociedades. Marzo

7 Reorganización Ley 1116 REORGANIZACIÓN LEY 1116 Procesos iniciados Procesos terminados Año No. de personas No. de personas No. de personas No. de personas naturales jurídicas naturales jurídicas Fuente: Sigs. Supersociedades La Quiebra Cuadro 7.15 Actividad Judicial. Liquidación Obligatoria Procesos Bajas Porcentaje Promedio Autos Promedio autos Año Jurisdicción en el año de bajas de trámite interlocutorios ,18 1,93 1, ,19 1,88 0, ,11 2,07 1, ,17 2,24 1, ,17 4,90 2, , , , ,15 2,55 0, ,14 3,02 0, ,09 2,40 0, ,59 1,51 0, ,54 1,97 0, ,47 2,62 1, ,41 3,26 0, ,43 2,87 0, ,31 2,54 0, ,30 2,18 0, ,06 2,18 0, ,58 0,61 N. D. N. D. Fuente: DANE. Estadística Judicial Liquidación obligatoria en la Superintendencia de Sociedades Liquidación obligatoria Año Procesos iniciados Procesos Terminados TOTAL Fuente: SIGS. Supersociedades El tamaño de las empresas liquidadas Sociedades en liquidación Estado del proceso iniciados Terminados Tamaño de la empresa Número de Partic.% Numero de Partic. % procesos Procesos Grande % % Mediana % % Pequeña % % Micro % % ND % % % % Fuente: Sigs. Supersociedades Es un dato señalar que el número de establecimientos manufactureros pasó de 8320 en 1997 a 6881 en 2002 y a 7369 en 2006 Liquidación judicial. Ley 1116 Liquidación judicial Ley 1116 Origen del proceso Número de Partic.% empresas De oficio % Por abandono de los negocios % El tamaño de las empresas en liquidación judicial Empresas en liquidación judicial Tamaño Número de empresas Partic.% Por fracaso o incumplimiento de un % acuerdo reestructuración Por incumplimiento de un acuerdo % concordatario Por incumplimiento de un acuerdo de % reorganización Solicitud directa del deudor % TOTAL % Grande % Mediana % Micro % Pequeña % TOTAL % Fuente: SIGS. Supersociedades de las 92 empresas han entrado en liquidación judicial en el año

8 A modo de conclusión Los planteamientos desarrollados a lo largo del presente trabajo nos llevan a concluir que, si bien se ha innovado en las formas y estructura de los procedimientos concursales, respondiendo a los avances en el campo científico, las reformas a la legislación concursal han sido costosas y no han contribuido a una mejora sustancial que permita señalar que se ha logrado una mejor asignación de todos los recursos disponibles inherentes al procedimiento y que como resultado, tengamos una legislación mucho más eficiente en relación con las últimas anteriores. 8