DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO GRADO EN DERECHO SEMIPRESENCIAL. Curso TEMA 2.4: Proceso de aplicación de las normas de Dipr del foro.

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1 1 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO GRADO EN DERECHO SEMIPRESENCIAL. Curso TEMA 2.4: Proceso de aplicación de las normas de Dipr del foro. SUMARIO: 1. Tipos de normas en Derecho internacional privado: normas de conflicto, normas materiales especiales y normas de extensión. 2. Problemas de aplicación de la norma de conflicto. I. Planteamiento: Pluralidad de técnicas de reglamentación y normas. Para precisar el Derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales, el DIPr. utiliza tres técnicas de reglamentación y tres tipos de normas (S. SYMEONIDES, F.K. JUENGER): a) Técnica de reglamentación indirecta, empleada por las normas de conflicto ; b) Técnica de reglamentación directa, desarrollada por las normas materiales especiales ; c) Técnica de reglamentación intermedia, utilizada por las normas de extensión. a) Norma de conflicto (reglamentación indirecta). La norma de conflicto es aquella norma de DIPr. que, para la regulación de la situación privada internacional, determina, de entre los distintos ordenamientos vinculados con el supuesto, cuál de ellos debe regular la situación. Esta norma emplea un método de reglamentación indirecto : su cometido es localizar la situación privada internacional en un país concreto, cuyo ordenamiento jurídico proporcionará la solución concreta a la situación privada internacional objeto del litigio. La norma de conflicto es el tipo normativo más utilizado por el DIPr. de todos los países para el sector del Derecho aplicable. El análisis detallado de la norma de conflicto se realiza con mayor profundidad en un epígrafe específico del siguiente tema de la asignatura. Ejemplos: EJEMPLO El art. 4.1 del Reglamento 864/2007 Roma II de 11 julio 2007 [Ley aplicable a las obligaciones extracontractuales], indica: la ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de un hecho dañoso es la del país donde se produce el daño. Este inciso del art. 4 R. Roma II es una norma de conflicto. Por tanto, para concretar las normas aplicables a la responsabilidad civil derivada de una emisión de gases contaminantes por parte de una empresa sita en España y que produce daños a ciertas plantaciones agrícolas en Portugal, debe localizarse la sede de la relación jurídica, que es, en este caso, el país en cuyo territorio ha ocurrido el daño. El Derecho de tal país (Portugal) regulará la cuestión. El art. 4.1 Reg. Roma II no proporciona una solución directa ni material a la misma, ni determina el ámbito de aplicación de la Ley española en el espacio. El art. 4.1 Reg. Roma II es una mera norma de remisión. Es una norma de conflicto. b) Normas de DIPr. material o normas materiales especiales (reglamentación directa). Estas normas proporcionan una respuesta jurídica directa, inmediata y sustantiva a las situaciones privadas internacionales. No remiten a la Ley de ningún país. Varias observaciones son precisas en torno a las normas materiales especiales. 1º) Regulación de aspectos concretos. La mayor parte de estas normas regulan exclusivamente aspectos concretos de las situaciones privadas internacionales. Ejemplos: Reglamento (CE) 40/94 del Consejo, de 20 diciembre 1993 sobre la marca comunitaria, Convención de Viena de 11 abril 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, etc.

2 2 2º) Escasez de estas normas. Las normas materiales especiales de producción interna son muy escasas. Explicación: no es sencillo elaborar un texto legal para casos internos y otro para casos internacionales. Por el contrario, son más abundantes las normas materiales especiales contenidas en Convenios internacionales e instrumentos legales comunitarios. Ello se explica porque, de ese modo, se crean auténticos cuerpos normativos uniformes, válidos para multitud de Estados, que ofrecen soluciones verdaderamente internacionales, distintas de las previstas para situaciones meramente internas. 3º) Clases de normas materiales especiales. Las normas materiales especiales pueden ser de varios tipos (H. BAUER, F. RIGAUX, F. DEBY-GERARD): (a) Normas materiales especiales independientes : se aplican con independencia de la norma de conflicto y de la Ley nacional que rija la situación; (b) Normas materiales especiales dependientes : sólo se aplican si la norma de conflicto del país cuyos tribunales conocen del asunto conduce a la aplicación de la Ley de un concreto país en el que están vigentes tales normas materiales especiales; (c) Normas materiales especiales con indicador espacial : sólo se aplican en ciertos casos conectados con el país cuyos tribunales conocen del caso. Ejemplos: 1. El art CVIM regula la determinación del lugar de pago del precio en la compraventa internacional de mercaderías. Proporciona una regulación material al pago en la compraventa internacional, sin remitirse a ninguna Ley estatal: el comprador deberá pagar el precio al vendedor en el lugar pactado, y en su defecto, en el establecimiento del vendedor o si el pago debe hacerse contra la entrega de las mercaderías o de documentos, en el lugar en que se efectúe la entrega. Es, además, una regulación completamente distinta a la prevista para el pago de la compraventa en los casos nacionales (arts CC, 1500 CC y 339 CCom.). El art. 57 CVIM puede operar en ciertos casos como norma material especial de aplicación dependiente. A tenor del art. 1.1.b CVIM, el art. 57 CVIM será de aplicación al contrato cuando la norma de conflicto correspondiente designe como aplicable la Ley de un Estado en cuyo ordenamiento está en vigor la norma material especial de que se trate -el CVIM, y en concreto su art Las normas del Convenio de Viena de 11 abril 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías se aplican, según el art. 1.1 CVIM, a las compraventas de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes. En este caso, estas normas materiales especiales operan con índices espaciales específicos, pues sólo se aplican si el indicador espacial se verifica: que las partes tengan sus establecimientos en distintos Estados. c) Normas de extensión (reglamentación intermedia). Las normas de extensión son aquellas normas que extienden el ámbito de aplicación en el espacio de ciertas normas sustantivas de Derecho interno, de modo que las hacen aplicables, también, a determinadas situaciones privadas internacionales. Estas normas sujetan la situación privada internacional al Derecho sustantivo del país cuyos tribunales conocen del asunto (Lex Fori): evitan la aplicación de la norma de conflicto y de un Derecho extranjero. EJEMPLO: El art. 9.6.I CC es una norma de conflicto que sujeta las instituciones de protección del incapaz a la Ley nacional de éste. Pero el art. 9.6.III CC es una norma de extensión que limita el alcance de la norma de conflicto. En efecto, esta última norma extiende la aplicación de la Ley material española a los casos internacionales relativos a medidas de protección y educación de menores abandonados que se hallen en territorio español. El art. 9.6.III CC es una norma de extensión que opera como una excepción a la norma de conflicto general (art. 9.6.I CC: Será aplicable la ley española para tomar las medidas de carácter protector y educativo respecto de los menores o incapaces abandonados que se hallen en territorio español ). Por ello, la SAP Valencia 23 noviembre 1995, en el caso de una menor

3 3 dominicana abandonada en España, indicó que la Ley dominicana, Ley nacional de la menor, no era aplicable, sino que la Ley aplicable era la Ley sustantiva española en virtud del art.9.6.iii CC. 2. Problemas generales de la norma de conflicto. Planteamiento: La aplicación de un Derecho extranjero por parte de un tribunal español, como resultado de la remisión realizada por la norma de conflicto, plantea tres tipos de problemas. 1º) Problemas inherentes a la aplicación de todo sistema jurídico. Siendo aplicable un Derecho extranjero, éste opera como el "marco jurídico en el que las partes pueden satisfacer sus 2º) Problemas de aplicación derivados de la mecánica de la norma de conflicto. La aplicación de un Derecho extranjero está condicionada por una serie de correctivos propios de la norma de conflicto: reenvío, fraude de ley, orden público internacional, remisión a sistemas plurilegislativos, etc. Ello añade complejidad a la aplicación en España de un Derecho extranjero. 3º) Problemas de "tratamiento procesal" del Derecho extranjero. El modo en que el Derecho extranjero se introduce y se acredita en el proceso que se sigue ante tribunales españoles está sujeto a una serie de particularidades que dificultan su aplicación. En relación con el 3er aspecto, se abren una serie de interrogantes que se analizan en la segunda parte de este tema. a. Imperatividad de las normas de DIPr. 1) Imperatividad (aplicación ex officio de la norma de conflicto ante una situación privada internacional) vs normas de conflicto dispositivas (sólo sería aplicada si las partes la invocan). 2) En la mayoría de países es imperativa aplicación de las normas de conflicto. En España, Art I CC. La aplicación imperativa en el Derecho español (Art I CC) no está exenta de problemas, se puede ver puesta comprometida por dos cuestiones procesales: - Ocultación del elemento extranjero por las partes: lo que justifica la no aplicación de la norma de conflicto en beneficio de la lex fori. Se reclama una actitud activa del juez que indague dichos elementos (diligencias para mejor proveer del Art. 340 y arts. 281 y 282, LEC/2000). - Prueba del Derecho extranjero: corresponde a las partes (necesidad de revisar las consecuencias de la supresión del Art II). Si no lo hacen, o no pueden hacerlo, el juez aplicará el derecho del foro (Art. 281 referente a la prueba del derecho extranjero). b. Sucesión en el tiempo de la norma de conflicto. 1)El problema surge cuando una situación internacional regulada por una determinada norma de conflicto, pasa a ser regulada por una nueva norma de conflicto que establece un punto de conexión diferente (con lo que el D. Aplicable varía). Ej. filiación: de ley del padre, a ley nacional del hijo. Para solucionar el problema es necesario fijar el ámbito de aplicación temporal de la norma de conflicto. El Dipr español no tiene una solución concreta, dos vías son aplicables: - algunas normas contienen disposiciones concretas, como los convenios internacionales. - si no fuera así, se aplica la regla general del art.2 Cc. irretroactividad de las leyes. A la hora de aplicar la norma. Dos situaciones: - Situaciones que se desarrollan instantáneamente: aplicación de la norma en vigor en el momento en el se verifica el acto en cuestión (ej: celebración del contrato, o del matrimonio).

4 4 - Relaciones duraderas: aplicación de ambas normas de conflicto en su ámbito temporal específico. Ejemplo: matrimonio entre española e inglés, contraído antes de 1978, ambos residentes en España. Al régimen económico matrimonia se le aplicaba la ley del marido (ley inglesa) y a partir de la modificación del CC, se aplica la ley española por ser la del lugar de residencia habitual de los cónyuges. Problemas de aplicación de la propia norma de conflicto a. referidos al supuesto fáctico o de hecho: delimitación y calificación. RECORDEMOS: la estructura de la norma de conflicto Supuesto de hecho + punto de conexión + consecuencia jurídica a) Delimitación. Se trata de situar la SPI dentro del supuesto de hecho de la norma de conflicto. El utilizar supuestos de hecho tan genéricos hace que ciertas situaciones sociales sean susceptibles de ser encuadradas en varias normas de DIPr. 1. La delimitación consistiría en establecer el ámbito de aplicación de cada norma de DIPr. Ej: materia contractual/materia extracontractual. La delimitación es previa a la puesta en funcionamiento de la norma de conflicto. 2. La delimitación puede estar orientada materialmente: ciertas situaciones se incluyen en una norma de conflicto determinada para favorecer ciertos intereses: capacidad de la mujer casada, o problemas de capacidad incluidos en el ámbito del Conv. Haya 61 sobre ley aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias (ver Art. 5). b) Calificación. Consiste en calificar jurídicamente el hecho o la relación jurídica, lo que conlleva una subsunción del hecho social dentro del supuesto de hecho de la norma de conflicto. 1.La calificación debe realizarse ex lege fori (Art CC): a partir de la calificación jurídica que esas situaciones reciben en el Derecho nacional del Juez. Justificación de la elección de la lex fori (en detrimento de la lex causae): - El problema se plantea en un momento en el que no es posible precisar cual será la lex causae; - La calificación ex lege fori proporciona un catálogo de categorías jurídicas único; - Por el carácter interno de la mayoría de normas de conflicto. c) Correcciones a la calificación ex lege fori: - Calificación autónoma: en supuestos en que la calificación se debe de hacer de acuerdo con categorías autónomas de DIPr y no respeta de las categorías de D.interno (ej. Art. 9.6 CC). - Calificación a través de Convenios Internacionales - Calificación funcional: calificación realizada a partir de la función social que cumple: ello implica un examen en profundidad del D. Extranjero; y, visto el papel que cumple la institución, se califica de acuerdo con las instituciones del derecho del foro que cumplen la misma función. Se utiliza: - Para instituciones con la misma nomenclatura pero que cumplen una función diferente. - Para instituciones desconocidas: Técnica de la transposición de instituciones. El límite a esta técnica es el orden público: Trust, talaq (repudio unilateral por el marido), kafala

5 5 (acogimiento), ketubah (promesa de ventajas materiales para la mujer en caso de fallecimiento del marido, instituciones de derecho tribal. b. relativos al punto de conexión a) Cuestiones generales sobre el punto de conexión. 1. Determinación del punto de conexión En el caso de punto de conexión jurídicos: - el concepto jurídico debe rellenarse a partir de la lex fori (Art CC). - Excepción del criterio nacionalidad: ley del país cuya nacionalidad se pretende. 2. Puntos de conexión abiertos. - corresponde al juzgador valorar los contactos en cada caso concreto con uno u otro ordenamiento; - dicha valoración no se refiere únicamente a la cantidad de contactos sino a la calidad de los mismos. En razón de la rama del Derecho considerada, unos contactos tienen más valor que otros (lugar de ejecución en contratos, nacionalidad en familia). b) El llamado Conflicto móvil. 1) se produce por la alteración del elemento fáctico o jurídico que integra el punto de conexión (cambio de nacionalidad, cambio en la localización del bien); 2) también puede producirse como consecuencia de un cambio de Soberanía (desintegración de Yugoslavia o Checoslovaquia). 3) Debe diferenciarse: - Puntos de conexión determinados en el tiempo: evitan el problema. - Puntos de conexión mutables. Dos posibles soluciones: - Debe entenderse que la norma se aplica en el momento del nacimiento de la situación jurídica - Asimilación al problema de la sucesión de normas de conflicto. Fraude de ley. 1) Alteración fraudulenta del elemento fáctico o jurídico que integra el punto de conexión con el fin de conseguir una modificación del D.Aplicable que favorezca los intereses de una persona: utilización de medios lícitos para conseguir un fin ilícito. 2) Elementos: material e intencional. Ej. La obtención de la nacionalidad de otro país, o el cambio de lugar de residencia para obtener el divorcio. 3) Art CC: Fraude de ley en DIPr. Dos críticas: - Falta de sanción al fraude. Por analogía debe aplicarse el Art. 6.4 CC (aplicación de la ley que se ha tratado de eludir); - Objeto limitado del fraude: sólo se prevé el fraude de las leyes imperativas españolas, y no el de las leyes imperativas extranjeras. Solución: bilateralización o se debe entender que el fraude se produce a la norma de conflicto nacional. 4) Aplicación por la jurisprudencia española del fraude de ley: la alteración fraudulenta se considera una violación del orden público internacional (Art CC) cuya consecuencia es la aplicación de la ley española.

6 6 5) Diferenciación de la figura del forum shopping. Este se predica del sector de la competencia judicial internacional, mientras el fraude de ley está referida al sector del Derecho aplicable. 6) Polémica: Existe realmente fraude de ley en Dipr? c. problemas relativos a la consecuencia jurídica 1) Reenvío. Surge el reenvío cuando la norma de conflicto del DIPr. del país cuyos tribunales conocen del asunto remite, para la regulación del caso, a un Derecho extranjero, ordenamiento que contiene una norma de conflicto que, a su vez, remite la regulación de la situación privada internacional al Derecho de otro país, que puede ser el Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto o el Derecho de un tercer país. A) Clases de reenvío. El reenvío puede ser de dos tipos: 1º) Reenvío de primer grado o reenvío de retorno (Rückverweisung). Se produce este tipo de reenvío cuando, pendiente un caso ante un tribunal español, la norma de conflicto española remite la regulación de la situación privada internacional a un Derecho extranjero y la norma de conflicto de dicho ordenamiento vuelve a remitir la regulación de la cuestión al Derecho español. 2º) Reenvío de segundo grado o reenvío ulterior (Weiterverweisung). La norma de conflicto española remite la regulación de la situación privada internacional a un Derecho extranjero y la norma de conflicto de dicho ordenamiento, a su vez, remite la regulación de la cuestión a un tercer ordenamiento. Éste es un reenvío de segundo grado. Pero, en teoría, pueden plantearse igualmente reenvíos de tercer grado y sucesivos. Solución: El art Cc., que data de 1974, afirma: "La remisión al Derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española". El art Cc. presenta una caótica redacción: a) Una afirmación contradictoria: si la remisión al Derecho extranjero,se dice-, lo es en favor de su Ley material, cómo se afirma, acto seguido, que se tendrán en cuenta las normas de conflicto extranjeras si remiten al Derecho español?; b) Una doble negación: no se tendrán en cuenta las normas de conflicto extranjeras que no remitan al Derecho español. Peor redactado, imposible. C) El reenvío de segundo grado en DIPr. español. El art Cc. niega radicalmente la posibilidad de un reenvío de segundo grado. Sin embargo, los arts. 98 y 162 LCCh., -que regulan la capacidad para obligarse por letra de cambio, pagaré o cheque en DIPr.-, someten la cuestión a la ley nacional del sujeto, y afirman que "si esta ley declara competente la ley de otro país, se aplicará esta última". Dicha regla admite, por tanto, la posibilidad de un reenvío de segundo grado. 2). Remisión a un sistema plurilegislativo "ad extra". Cuando la norma de conflicto española remite, para la regulación de una situación privada internacional, al ordenamiento jurídico de un Estado en cuyo seno coexisten a su vez distintos sistemas jurídicos (Estados plurilegislativos), surge la necesidad de determinar cuál de dichos sistemas jurídicos debe regir la situación privada internacional. Dichos Estados plurilegislativos pueden ser de base personal, -cada comunidad de personas dispone de un "Derecho propio", como se observa en países como Egipto, India, Marruecos...-, o de base territorial, -cada unidad territorial goza de su propio ordenamiento, como sucede en Estados Unidos de América, Reino Unido de Gran Bretaña, Suiza, México...-.