TRIBUNAL SUPERIOR DE.JUSTICIA DE ASTURIAS Sala de lo Contencioso-Administrativo

Transcripción

1 ADMINISTRACION DE JUSTICIA TRIBUNAL SUPERIOR DE.JUSTICIA DE Sala de lo Contencioso-Administrativo RECURSO: P.O.: 130/16 RECURRENTE: ASOCIACION NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DISTRIBUCION PROCURADOR/A: RECURRIDO: CONSEJERIA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y TURISMO. REPRESENTANTE: Letrado del Principado CODEMANDADO: AYUNTAMillNTO DE GIJON PROCURADOR/A: SENTENCIA limos. Sres.: Presidente: D. Luis Querol Carceller Magistrados: D. Julio Luis Gallego Otero Dña. Oiga González-Lamuño Roma y En Oviedo, a tres de abril de dos mil diecisiete. PRINCIPADO m La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los limos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en. el recurso contencioso administrativo número 130/1(}, interpuesto por la ASOCIACION NACIONAL DE EMPRESAS DISTRIBUCION, representado por el Procurador,

2 contra la CONSEJERIA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y TURISMPO, representado y ADMINISTRACION defendido por' el Sr. Letrado del Principado, siendo codemandado el DE JUSTICIA AYUNTAMIENTO DE GIJON, representado por la Procuradora, actuando bajo la dirección Letrada de Siendo Ponente la lltma. Sra. Magistrada D" OLGA GONZÁLEZ-LAMUÑO ROMA Y. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. SEGUNDO.- Conferido traslado a la patte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente. AsTURIAS TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor. CUARTO.- Por Auto de 19 de septiembre de 2016, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos. 2

3 QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las. partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma. SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 30 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se impugna por la recurrente ASOCIACION NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCION (ANGED) en el presente recurso contencioso-administrativo, la Resolución de fecha 16 de diciembre de 2015, de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias, por la que se declara en el municipio de Gijón una zona de gran afluencia turística, a efectos de horarios comerciales, publicada en el BOFA no 295, del martes 22 de diciembre de 2015, con la demanda presentada se solicita se dicte Sentencia por la que: 1 ) Se estime íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de 16 de diciembre de 2015, de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias por la que se declara en el municipio de Gijón una zona de gran afluencia turística a efectos de horarios comerciales, y 2 ) Declare no ser conforme a Derecho y anule la Resolución de 16 de diciembre de 2015, de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo, del Principado de Asturias por la que se declare en el municipio de Gijón una zona de gran afluencia turística, a efectos de horarios, por concurrir los vicios de legalidad expuestas en el cuerpo del presente escrito. Se. alega por la recun-ente como fundamento de su pretensión impugnatmia la nulidad de la resolución por vulneración del art a) de la ley 9/2010, de Comercio del Principado de Asturias, al haber prescindido de la participación del Consejero Asesor de Comercio.. Nulidad de la Resolución por vulneración del artículo 5.4 de la Ley 1/2004 de, Horarios Comerciales al no justificarse las razones por las que se introducen limitaciones temporales y territoriales, así como nulidad de la resolución 3

4 DE JUSTICIA por vulneración del art. 5.2 de la Ley 20/20!3, de Garantía de Unidad de Mercado, en su relación con el artículo 9 de la Directiva /CEE, de Servicios, pretensiones todas ellas a las que se opone la Administración demandada, Principado de Asturias, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, quien solicita se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso interpuesto y el Ayuntamiento de Gijón, quien invoca además la Sentencia dictada por esta Sala y Sección el 16 de julio de 2016 desestimatoria del PO 95/2015 planteado por los mismos recurrentes en la delimitación de Zona de Gran Afluencia Truistica que se realizó en el municipio de Gijón para el2015. PRINCIPADO DI: SEGUNDO. Se alega como primer motivo de impugnación que la resolución impugnada es ilegal toda vez que el Consejo Asesor de Comercio del Principado.de Asturias no h~ emitido el correspondiente informe, con arreglo a las funciones que legalmente tiene establecidas como órgano de asesoramiento en el art. 13 de la Ley 9/2010, de 17 de diciembre, del Principado de Asturias, de Comercio Interior. Ciertamente el indicado precepto establece que: "1. El Consejo Asesor de Comercio del Principado de Asturias es un órgano de asesoramiento y apoyo de la Administración autonómica, adscrito a la Consejería competente en materia de comercio. 2. Serán funciones del citado Consejo las siguientes: a) Informar cuantos anteproyectos de leyes, directrices sectoriales, y demás disposiciones, planes o programas de fomento elabore el Gobierno autonómico relacionados con el sector comercial". Pero no es menos cierto que la resolución impugnada que aquí se cuestiona no está incluida entre las disposiciones, planes o programas de carácter general que precisen de ser informadas previamente a su aprobación por el mencionado órgano asesor, tratándose simplemente de una propuesta de resolución formulada por un Ayuntamiento al amparo del artículo 5.4 de la Ley l/2004, de Horarios Comerciales, propuesta que no es vinculante y que a falta de norma que obligue expresamente a ello no requiere de informe asesor ninguno, pues siempre que la Comunidad Autónoma se sujete a las previsiones contenidas por la normativa estatal citada goza de libertad para delimitar aquellas zonas que estarán su jetas a un régimen excepcional de libertad de horario, como excepción a la normativa autonómica general referida a los horarios comerciales. 4

5 DE JUSTICIA AsTURIAS TERCERO.- También se argumenta que la resolución impugnada no es conforme a lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales, en la medida que no justifica la limitación temporal y territorial de la declaración de ZGAT, por cuanto estos límites solo pueden justificarse de acuerdo a los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor, ninguna de las cuales se reflejan en el estudio que se hace en el infomie emitido por la sociedad Invesmark S.L. "El turismo en Gijón 2014", aportado por el Ayuntamiento de Gijón, lo que pone de manifiesto tanto la ausencia de verdaderos motivos, como el carácter puramente arbitrario, que no meramente discrecional de la resolución. Ahora bien, la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias tiene competencia para la fijación de horarios comerciales, dentro de la legislación básica del Estado, y a tenor de lo establecido en el Real Decreto Ley 8/2014 de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento la competitividad y la eficiencia, se modifica la Ley 1/2004, de 21 de diciembre de Horarios Comerciales con la finalidad de garantizar la consideración y motivación efectivas de las circunstancias a tener en cuenta para la determinación de las zonas de gran afluencia turística por parte de las comunidades autónomas a instancia de los Ayuntamientos y en todo caso, en los municipios de más de habitantes que hayan registrado más de pemoctaciones en el año inmediatamente anterior a que cuenten con puertos en los que operen cruceros turísticos que hayan recibido en el año inmediatamente anterior más de pasajeros, se declarará al menos una zona, de gran afluencia turística aplicando los criterios establecidos en el artículo 5.4 de la Ley 1/2004 de 21 de diciembre, para lo cual dicha decisión se realiza a propuesta del Ayuntamiento correspondiente. Así se hace constar en el Fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada al señalar: "El artículo 5.4 de la ley 1/2004, en la redacción dada por el Referido Real Decreto-Ley 8/2014, señala que "Los supuestos en los que concurran las circunstancias enumeradas y la propuesta de declaración de zona de gran afluencia turística formulada por el Ayuntamiento interesado contenga una limitación de carácter temporal o territorial, deberán justificarse en la propuesta las razones en las 5

6 PRINCIPADO Df que se funda tal limitación temporal o territorial, de acuerdo con los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor(...)". El Ayuntamiento de Gijón, mediante acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local de 15 de diciembre de 2015, propone la declaración de zona de gran afluencia turística en el municipio de Gijón para el año 2016, del perímetro urbano delimitado por las calles Plaza del Marqués, Jardines de la Reina, calles Rodríguez San Pedro y Pedro Duro, Plaza del Humedal, calle Palacio V aldés; A venida de la Costa hasta la Calle Ramón y Caja!; Calles Menéndez Pelayo, marqués de Casa Valdés, Capua, Jardines del Náutico, Calle Cabrales y Plaza Mayor, y limitar esta declaración a las siguientes fechas, 7 y 28 de agosto de 2016 justificando dicha propuesta". En atención a ello se resuelve declarar como zona de gran afluencia turística en el municipio de Gijón el área urbana delimitada y por los dos días señalados, conforme a la propuesta que venía formulada, de la que la Consejería no se separa, sino que la asume íntegramente por entender que tanto en razón con la zona espacial como temporal delimitada existía una conexión con los criterios fijados en el artículo 5.4 de la Ley 1/2004, haciendo suyas las razones que animaban la propuesta conforme a la justificación que diera ella Junta de Gobierno Local proponente de la medida, lo que constituye una motivación por remisión o motivación "in alliunde" referida al estudio realizado por la empresa Invesmark, S.L., y contratado por la Sociedad Mixta de Turismo de Gijón, S.A., que sirvió de base a la propuesta, donde se analizan las características de las personas que se desplazan a Gijón por razones, tiempo de estancia y zonas de visita, delimitando la zona a tener en cuenta en atención a la gran afluencia turística, asentamiento de comercios dentro de un eje comercial de primer orden, y la proximidad a playas, puerto deportivo y casco antiguo de la ciudad, siendo notoria que dicha afluencia turística se produce en gran medida y con mayor incidencia en el mes de agosto, mes vacacional por excelencia, cuando son numerosos los diferentes eventos de todo tipo (cultural, deportivo, lúdico, etc.) que actúan como reclamo para atraer gran número de forasteros, y más precisamente en los días seleccionados que resultan ser todos ellos festivos, por recaer en domingo, señalando expresamente en la propuesta "En cuanto a la limitación territorial: El área definida por el perímetro anterimmente citado, coincide con el Centro Comercial Abierto Gijón Centro, creado por. la Unión de comerciantes Autónomos de Gijón y Carreña. La zona 6

7 ADMINISTRACION DE JUSTICIA concentra la mayor oferta hotelera de la ciudad y en ella se encuentran también equipamientos culturales de primer orden tales como el Teatro Jovellanos o el Antiguo Instituto, donde se celebran los eventos culturales más importantes de la ciudad; además, es el punto de llegada del transporte que traslada a los turistas de cruceros desde el Puerto de El Muse! hasta los Jardines de la Reina. El Centro Comercial Abierto, ha sido galardonado con el Premio Nacional de Comercio 2015 que concede el Gobierno de España, entre otras, por sus actuaciones en materia de turismo de compras. Por otra parte, el estudio realizado por el empresa InvesMark "El turismo en Gijón 2014", recoge que los motivos del viaje a Gijón son en un 87,3% de tipo personal, dentro del que las vacaciones /ocio, ocupa en 57,9%; además, estos turistas se desplazan por la ciudad fundamentalmente a pie en un 45,6% siendo las actividades realizadas en su estancia, visitar monumentos en un 53,0% e ir de compras, en un 39,2%. Los lugares de interés turístico visitados en Gijón son: el casco antiguo y Cimadevilla en un 83,1 %, el puerto deportivo en un 70,7% y las playas, en un 69,4%. La "radiografía" del turista de Gijón es, por tanto, de una persona que llega por vacaciones y ocio, visita el centro de la ciudad donde se encuentra el casco antiguo, Cimadevilla, el puerto deportivo y las playas, se desplaza a pie y también hace compras. La delimitación territorial de la zona de gran afluencia turística, es donde se concreta la mayor oferta comercial de la ciudad; es el espacio de compras y lugares de interés turístico que son visitados por las personas que llegan a Gijón y que pueden recorrer, tanto para estas visitas, como para sus compras, caminando. En cuanto a la limitación temporal: Según datos estadísticos (fuente INE), la tasa de ocupación hotelera en Gijón se produce con una mayor intensidad, durante el mes de agosto y además con gran diferencia respecto al resto de los meses del año. Hay que añadir además como justificación, que en dicho mes se concentran en la ciudad la mayor parte de los eventos culturales, festivos y empresariales del año como son: la Semana Grande con su extensa programación de conciertos, teatro, eventos en museos y arte en la calle; la celebración de la Feria Taurina Anual; la Feria internacional de Muestras de Asturias y la Fiesta de la Sidra natural que cietta el mes, lo que hace que dicho mes de agosto, sea el elegido para las dos aperturas que se proponen. El número de domingos, dos, determinado globalmente por el acuerdo del ayuntamiento pleno señalado se concreta el plimero, en el día 7 de agosto, que se 7

8 ADMINIS1RAcroN DE JUSTICIA justifica por ser el inicio de eventos tan importantes como la Semana Grande y la Feria Internacional de Muestras de Asturias y el segundo en el día 28 de agosto, por coincidir con la Fiesta de la Sidra Natural (declarada de Interés Turístico Regional". A la vista de estas consideraciones no puede sostenerse que la resolución dictada por la Consejería de Economía y Empleo carezca de motivación necesaria ni que se apartase, en el legítimo ejercicio de su competencia para delimitar la zona de gran influencia turística, de los criterios contenidos en la normativa estatal de referencia, por lo que no existen razones para anularla por tales moti vos. CUARTO.- Por último, se dice que la resolución resulta contraria a derecho al incumplir con sus obligaciones previstas en la Ley 20/2013, de garantía de unidad de mercado, pues cualquier límite o requisito deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica. Sin embargo, no se comparten las suspicacias de la actora, pues la limitación territorial y temporal incluida en la declaración de ZGAT que se combate respeta sin duda los principios de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de la Consejería de Economía y Empleo establecidas en el artículo 5 de la Ley invocada, ya que asume la propuesta municipal, que contiene a su vez una proposición con restricciones geográficas y temporales justificadas, dentro del marco del artículo 5.1 y 4 de Ley 1/2004, sin que se vulnere el margen de apreciación discrecional que! permite la norma para definir las áreas de incidencia turística a efectos de horarios comerciales, En consecuencia, y en unión a lo anteriormente razonado, procede desestimar el recurso interpuesto, al no prosperar ninguna de las alegaciones formuladas en defensa de la pretensión anulatoria deducida en demanda. QUINTO.- En materia de costas procesales causadas, procede su expresa imposición a la entidad recurrente, por así disponerlo el artículo de la Ley reguladora de esta Jutisdicción y no concurrir motivos o circunstancias para hacer otro pronunciamiento, si bien con el límite de euros por todos los conceptos y por cada una de las Administraciones demandadas, habida cuenta la complejidad del caso 8

9 ADMINISTRACION DE JUSTICIA y la actividad procesal desplegada por las partes en conflicto, conforme a la facultad que otorga el apartado 3 de dicho precepto al Tribunal que juzga. Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación. FALLO En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN (ANGED), contra resolución de la Consejería de Economía y Empleo del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 16 de diciembre de 2015, publicada en el BOPA de 22 de diciembre de 2015, estando representada la Administración demandada por el Letrado de su Servicio Jurídico, y el Ayuntamiento de Gijón codemandado a su vez por el también Procurador, resolución.que se mantiene por ser conforme a derecho; imponiendo a la parte recurrente las costas causadas con el límite cuantitativo antes fijado. Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DlAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal. Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. 9

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