CARACTER NO VINCULANTE DE LA OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN LOS CONTRATOS DE INTERÉS PÚBLICO NACIONAL

Transcripción

1 CARACTER NO VINCULANTE DE LA OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN LOS CONTRATOS DE INTERÉS PÚBLICO NACIONAL Javier Camacho Bruzual* En virtud de haber suscrito la opinión favorable para que la República realizara los pagos de una serie de Notas Promisorias, referidas al endeudamiento nacional, presuntamente emitidas por el Banco de Desarrollo Agropecuario (B AND AGRO), la ex Procuradora General de la República, Marisol Plaza bigoyen, presentó ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, recurso de interpretación del artículo 247 de la Carta Magna, el cual establece las características y funciones fundamentales de la Procuraduría General de la República; el mencionado artículo nos dice lo siguiente: Artículo 247. La Procuraduría General de la República asesora, defiende y representa judicial y extrajudicialmente los intereses patrimoniales de la República, y íera consultada para la aprobación de los contratos de interés público nacional. La ley orgánica determinará su organización, competencia y funcionamiento (destacado nuestro) Así, tenemos que el mencionado artículo constitucional, le otorga a la Procuraduría General de la República la competencia para asesorar y defender tanto judicial como extrajudiciabnente a la República. De la misma forma, se establece que previo a la suscripción de cualquier contrato de interés público, la decisión debe ser consultada ante dicho órgano asesor. Pareciera que con el solo hecho de ser el órgano asesor de la República, la Procuraduría General de la República tendría que verificar tanto la legalidad, como la posible existencia de un daño al patrimonio de la República con la suscripción y cumplimiento de un contrato. Sin embargo, el * Profesor de Derecho Administrativo Universidad José Maria Vargas. Cursante del Primer Programa de Formación Inicial (PFI) de Jueces, Escuela Nacional de la M agistratura. 229

2 CARACTER n o VINCULANTE DE LA OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN LOS... mencionado articulo hace especial referencia para que se verifique en el lapso en el cual la República está creando su voluntad para contratar la opinión de quien tiene como competencia asesorarlo en materia jurídica. Ahora bien, al entrar a analizar dicha normativa se nos presenta la siguiente interrogante: en caso de que el dictamen de la Procuraduría General de la República sea contrario a la suscripción o al cumplimiento del contrato, el ente solicitante debe acoger dicho dictamen o podrá desecharlo? Allí es cuando la solicitante llega a consultar a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República si según el texto constitucional la opinión que suscribe la Procuraduría General de la República es vinculante y de obligatorio cumplimiento, o solo es parte de un sistema complejo de formación de la voluntad contractual. Al buscar la respuesta a dicha interrogante encontramos en la legislación una posible respuesta: así tenemos que en el artículo 56 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ubicado dentro Título IV, del Procedimiento Administrativo previo a las acciones contra la República y de la actuación de la Procuraduría General de la República enjuicio, se dispone lo siguiente: Artículo 56. Al día hábil siguiente de concluida la sustanciación del expediente administrativo, el órgano respectivo debe remitirlo a la Procuraduría General de la República, debidamente foliado, en original o en copia certificada, a objeto de que ésta, en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles, formule y remita al órgano o ente respectivo, su opinión jurídica respecto a la procedencia o no de la reclamación. En este caso, la opinión de la Procuraduría General de la República tiene carácter vinculante (destacado nuestro) El mencionado artículo establece el carácter vinculante, es decir, de obligatorio cumplimiento por el órgano administrativo consultante, de las opiniones emanadas por la Procuraduría General de la República, en los procedimientos de antejuicios administrativos, los cuales deben ser intentados por los particulares previamente a intentar en sede jurisdiccional una demanda de contenido patrimonial contra la República. 230

3 Javier Camacho Bruzual Del contenido de dicho articulo sería procedente afirmar que la opinión emanada por la Procuraduría General de la República, resulta vinculante en los antejuicios administrativos, pues en dichos procedimientos cuando el mencionado órgano emite su opinión, está creando en cabeza del administrado una serie de derechos subjetivos, pues una vez emitida dicha opinión favorable al solicitante, el mismo se erige como el acto administrativo definitivo. Ahora bien, en el caso de las opiniones que dicta la Procuraduría General de la República en los contratos de interés público, la situación se toma diametralmente distinta por las siguientes razones: i) la opinión de la Procuraduría General de la República, no crea derechos subjetivos; ii) la opinión de la Procuraduría General de la República, forma parte del procedimiento de formación de voluntad para suscribir un contrato y; iii) la Carta Magna le da carácter órgano consultivo a Procuraduría General de la República. Haciendo referencia al sentido orgánico, la Sala Constitucional en el fallo aquí analizado concluyó lo siguiente: La Procuraduría General de la República, es el órgano encargado de asesorar jurídicamente a la Administración Pública Nacional y de representar judicial y extrajudicialmente los intereses patrimoniales de la República. Con relación a la primera de dichas funciones, cabe destacar que la Procuraduría se constituye en el principal órgano de consulta de la Administración Pública Nacional; de allí que la Ley Orgánica de la Administración Pública la prevea, en su artículo 45, como uno de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, el cual tiene como función principal asesorar a los órganos que integran a la misma, confiriéndole elementos de juicio que sirvan para la formación de su voluntad al momento de actuar o de adoptar una determinada decisión en un aspecto concreto de su actividad administrativa. (Negrillas de la Sala) Así una vez ubicada la Procuraduría General de la República en la denominada por parte de la doctrina Administración consultiva, la Sala 231

4 CARACTER no VINCULANTE DE LA OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA R epúbuca EN LOS... Constitucional, pasó a analizar el alcance del dictamen solicitado a la Procuraduría General de la República, por el Ministerio de Finanzas para la cancelación de las notas provisoria, en el cual concluyó lo siguiente: En todo caso, la Sala reitera que aun cuando un texto legal -lo cual no es usual- determine en un caso específico el carácter vinculante del dictamen de un órgano consultivo, la opinión contenida en el mismo no reviste el carácter de un acto administrativo con capacidad para crear derechos en favor de particulares, pues dicha opinión se produce en el marco de una relación interorgánica y solo está dirigida a coadyuvar en la formación de la voluntad del órgano decisor y no a suplirla. Así se decide. (...) En este sentido, la Sala estima que los artículos 56 y 57 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República deben ser interpretados sistemáticamente, dentro del marco de las disposiciones referidas al procedimiento previo a las acciones contra la República (Título IV, Capítulo I de la Ley), evidenciándose claramente del expediente contentivo de la presente acción de interpretación, que en el caso conexo con la misma, el dictamen es una consulta aislada desconectada de un procedimiento administrativo. Por otra parte, la opinión contenida en el mismo no reviste el carácter de un acto administrativo con capacidad para crear derechos en favor de particulares, pues dicha opinión se produce en el marco de una relación interorgánica -como un eventual acto preparatorio de un acto complejo- el cual solo está dirigido a coadyuvar jurídicamente en la formación de la voluntad del órgano decisor y no a suplirla, razón por la cual sería solo el acto emitido por la Administración activa, el cual pondera intereses de diversa naturaleza para la definitiva decisión, el que podría o no crear derechos a favor de los administrados, pudiendo asimismo ser impugnado en sede administrativa o jurisdiccional de ser el caso, por los sujetos que resulten afectados por el mismo 232

5 Javier Camacho Bruzual De los párrafos citados ut supra, observamos que la Sala Constitucional, analizó tanto el carácter orgánico de la Procuraduría General de la República, así como la naturaleza real del dictamen que emite durante las formación y el cumplimiento de los contratos de interés nacional, llegando a conclusiones bastante acertadas ajuicio de quien escribe las presentes líneas. En lo referido al carácter consultivo de la Procuraduría General de la República, se desprende tanto del artículo 247 constitucional, como del Decreto con fiierza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que dicho órgano es netamente consultivo y asesor en materia jurídica, con lo cual concluir que sus dictámenes sean vinculantes en la suscripción de un contrato de interés público, nos llevarían al absurdo de que la Procuraduría General de la República es la que dicta la voluntad contractual de la República, cuando lo que en realidad sucede es que dicho órgano emite su opinión, de contenido netamente jurídico, para ayudar a la formación de la voluntad contractual, la cual está conformada tanto por la disposición del Poder Ejecutivo, e incluso por el control ejercido por el Poder Legislativo. Habiéndose establecido el carácter eminentemente consultivo y asesor de la Procuraduría General de la República, se entiende con mayor claridad el aspecto material de su actuación, la cual se establece como el aspecto jurídico de la voluntad contractual, sin que éste sea el único elemento a la hora de contratar, pues como se puede entender, al m o mento de suscribir un contrato, si bien se erige como un aspecto sustancial, el elemento jurídico no es el único que se debe valorar, pues existen elementos negocíales, económicos e incluso de conveniencia política, que deben ser valoradas al momento de suscribir un contrato de interés público nacional, razón por la cual debe desestimarse por completo que el dictamen emanado por Procuraduría General de la República sea de carácter vinculante para el órgano que va suscribir alguno de estos contratos. La sentencia N 1460, de fecha 12 de julio de 2007, dictada por la Sala Constitucional, si bien no estuvo dirigida a determinar el alcance de 233

6 CARACTER n o VINCULANTE DE LA OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA R epúbuca EN LOS... la normas de rango legal, pues el recurso de interpretación esta destinado solo a conocer el alcance de normas de rango constitucional, quedando la interpretación de normas de rango legal a las otras salas del Máximo Tribunal, según su competencia, estuvo obligada a determinar el alcance de los artículos 56 y 57 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para deslindar su contenido de la posibilidad de que estos fueran aplicados para los contraeos de interés público nacional, determinando que el contenido de la palabra vinculante quedaba circunscrito únicamente a los procedimientos de antejuicio administrativo, no siendo extensivo el carácter vinculante a ningún otro dictamen emitido por la Procuraduría General de la República, salvo que así lo establezca una norma. A manera de conclusión, debemos señalar que estamos en presencia de un fallo el cual tiene una alta importancia a los fines de determinar los siguientes elementos: j) cuando el dictamen de la Procuraduría General de la República, tiene carácter vinculante, quedando dicho carácter solo cuando se trata del procedimiento de antejuicio administrativo en las demandas de contenido patrimonial contra la República, excluyéndola cuando se trate contratos de interés público nacional, incluso cuando no esté previsto en alguna ley; i) de la misma forma se determina el carácter complejo de la formación de voluntad contractual de la República, el cual no puede concretarse exclusivamente con la emisión de un dictamen aprobatorio por parte del órgano de consulta y asesoría jurídico, pues resulta necesario el concierto de los distintos órganos que tanto la constitución como las leyes establecen como participes de dicha voluntad contractual, iii) se reitera el criterio establecido en la Sentencia N 2241 del 24 de septiembre de 2002 (caso: Andrés Velásquezy otros), referido el carácter de contrato de interés público nacional de las operaciones de crédito público. 234