La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas: Importantísimas Novedades que se avecinan

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1 1 La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas: Importantísimas Novedades que se avecinan Client briefing mayo 2013 La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas: Importantísimas Novedades que se avecinan Con fecha 3 de abril de 2013, el gobierno ha remitido al Consejo de Estado, para su preceptivo informe, el texto de un Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal y que, por tanto, puede convertirse en Ley en el plazo aproximado de un año. Entre las novedades que se nos anuncian en la Exposición de Motivos se incluye "una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas con la finalidad de determinar adecuadamente el contenido del 'debido control', cuyo quebrantamiento permite fundar su responsabilidad penal". De este escueto anuncio no es posible tomar conciencia del profundo cambio legislativo que este texto, cuando se convierta en Ley vigente, va a producir en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, porque la modificación va mucho más allá que ese determinar adecuadamente el debido control, por ejemplo, dando entrada, con eficacia eximente, a los denominados modelos o programas de prevención (compliance programs). Las empresas deben ser conscientes de que diseñar e implementar modelos de prevención les va a resultar, a partir de este mismo momento, extremadamente rentable porque como en Derecho penal la legislación favorable tiene efectos retroactivos, los programas puestos en marcha hoy, antes de la entrada en vigor de la Ley, extenderán sus efectos eximentes desde el mismo momento en que la Ley entre en vigor. i.) En primer lugar, se modifican las conductas determinantes de la responsabilidad, de modo que, a partir de ahora, las personas jurídicas serán penalmente responsables: (a) "De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma". El texto hoy vigente se refiere a delitos cometidos en nombre o por cuenta de las personas jurídicas, y en su provecho, por los representante legales y administradores de hecho o de derecho. (b) "De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las

2 2 La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas: Importantísimas Novedades que se avecinan ii.) personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos el deber de control su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso". El texto hoy vigente se refiere a delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control, atendidas las circunstancias del caso. La reforma, sin duda, más importante del Anteproyecto es la que introduce, por primera vez, una expresa causa de exención de la responsabilidad criminal para las personas jurídicas fundada en la demostración de que la corporación tiene e implementa eficazmente un programa de prevención de delitos o de cumplimiento normativo (compliance program). 1. Así, para el caso de los delitos mencionados en el anterior apartado i.), (a), operará la causa de exención de la responsabilidad criminal si la persona jurídica prueba: Primero, que el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza (programa de prevención de delitos o de actividades delictivas compliance program ); Segundo, que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y control (designación de un responsable de cumplimiento normativo compliance officer o de un órgano colegiado de cumplimiento normativo compliance committee ), si bien en las empresas de "pequeñas dimensiones" (esto es, las que estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada) esta función la puede desempeñar el órgano de administración; y Tercero, que no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de vigilancia y control por parte del órgano de cumplimiento normativo. Si estas circunstancias sólo se pueden probar parcialmente, se podrá también valorar a los efectos de atenuación de la pena. 2. En el supuesto anterior, los modelos de prevención deben cumplir con los siguientes requisitos: a) Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos (evaluación del riesgo); b) Establecer los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquellos (código ético o de comportamiento corporativo); c) Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deberán ser prevenidos (due diligence);

3 3 La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas: Importantísimas Novedades que se avecinan d) Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento del modelo de prevención (whistle blowers); e) Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo. 3. Para el caso de los delitos a los que antes nos hemos referido en el apartado i.), (b), la exención de responsabilidad se producirá si, antes de la comisión del delito, la persona jurídica ha adoptado y ha ejecutado eficazmente un modelo de organización, gestión y control que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido, siéndole aplicable a ese modelo los requisitos antes señalados. 4. En cualquier caso, tanto para los delitos del apartado i.), (a), como para los del apartado i.), (b), el modelo de prevención debe de contener las medidas que, de acuerdo con la naturaleza y tamaño de la organización, así como el tipo de actividades que se llevan a cabo, garanticen el desarrollo de su actividad conforme a la Ley y permitan la detección rápida y prevención de situaciones de riesgo (proportionate procedures). 5. Finalmente, el funcionamiento eficaz del modelo de prevención exige: Primero, una verificación periódica del mismo y de su eventual modificación, cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de de control o en la actividad desarrollada que los haga necesarios (monitoring and review); Segundo, un sistema disciplinario que sancione adecuadamente las infracciones de las medidas de control y organización establecidas en el modelo de prevención. El modelo seguido en este aspecto de la reforma parece querer aproximarse al de las conocidas líneas directrices que se contienen en The Bribery Act 2010 Guidance, about procedures which relevant comercial organizations can put into place to prevent persons associated with them from bribing, publicadas por el Ministry of Justice británico en el mes de marzo de 2011, y que contiene esos célebres seis principios: proportionate procedures (principio 1), top-level commitment (principio 2), risk assessment (principio 3), due diligence (principio 4), communication (principio 5) y monitoring and review (principio 6). iii.) iv.) La reforma sigue manteniendo las mismas causas de atenuación de la responsabilidad criminal que el texto vigente y, entre ellas, la de "haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica". Novedad es, igualmente, la extensión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a las sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, aunque en este caso sólo es posible imponerles las penas previstas en las letras a) y g) del número 7 del artículo 33 (multa por cuotas o proporcional e intervención judicial para salvaguardar los

4 4 La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas: Importantísimas Novedades que se avecinan derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años), salvo que sea una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal. v.) Todo lo anterior hay que completarlo con las previsiones del proyecto de Código Procesal Penal, que recientemente ha hecho público el Ministerio de Justicia, y que podría convertirse en Ley al final de la legislatura, en el que se prevé la posibilidad de que el Ministerio Fiscal, que es el órgano investigador, acuerde "la suspensión o sobreseimiento de la causa por razón de oportunidad" (artículo 90), entre otras razones, "cuando el delito sea de escasa gravedad y no exista un interés público relevante en la persecución, atendidas todas las circunstancias" o si se "imputare a una persona jurídica, cuando ésta carezca de toda actividad y patrimonio y esté incursa en causa legal de disolución, aunque no se haya disuelto formalmente" (artículo 90.1) o "cuando la causa hubiera sido suspendida, por un plazo otorgado al encausado para la satisfacción de condiciones aceptadas por el mismo y dichas condiciones hubieran sido cumplidas satisfactoriamente". Así, "durante la fase de investigación la causa por delitos leves o menos graves podrá suspenderse por un plazo de hasta dos años cuando el encausado acepte la realización de prestaciones de dar, hacer o no hacer que le proponga el Ministerio Fiscal con el fin de afrontar su responsabilidad civil, someterse a tratamiento de su adicción en su caso o realizar trabajos en beneficio de la comunidad que priven de sentido a la imposición de pena" (artículo 92). El sobreseimiento por motivo de oportunidad será acordado por el Tribunal de Garantías a instancia del Ministerio Fiscal y sólo podrá ser denegado por el Tribunal de Garantías si existe parte acusadora personada en la causa que manifieste su voluntad de sostener la acción penal y ofrece motivo fundado para efectuar el enjuiciamiento del hecho en interés de la justicia (artículo 91). Las instituciones de la suspensión o el sobreseimiento de la causa por motivo de oportunidad, aunque no están específicamente diseñadas para los procedimientos que se sigan contra personas jurídicas, en el Código Procesal Penal nada impide, en principio, que se le puedan aplicar.

5 5 La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas: Importantísimas Novedades que se avecinan CONTACTO Oficina Madrid Paseo de la Castellana 110 (28046 Madrid) Tel.: José Antonio Caínzos Socio Director del Departamento de Litigios y Arbitrajes joseantonio.cainzos@cliffordchance.com José María Fernández-Daza Socio Director del Departamento de Corporate josemaria.fernandez-daza@cliffordchance.com Bernardo del Rosal Of Counsel del Departamento de Litigios y Arbitrajes bernardo.delrosal@cliffordchance.com Fernando Giménez-Alvear Abogado del Departamento de Litigios y Arbitrajes fernando.gimenez-alvear@cliffordchance.com This publication does not necessarily deal with every important topic or cover every aspect of the topics with which it deals. It is not designed to provide legal or other advice. Clifford Chance, Paseo de la Castellana 110, Madrid, Spain Clifford Chance 2013 Clifford Chance S.L. Abu Dhabi Amsterdam Bangkok Barcelona Beijing Brussels Bucharest Casablanca Doha Dubai Düsseldorf Frankfurt Hong Kong Istanbul Kyiv London Luxembourg Madrid Milan Moscow Munich New York Paris Perth Prague Riyadh* Rome São Paulo Seoul Shanghai Singapore Sydney Tokyo Warsaw Washington, D.C. *Clifford Chance has a co-operation agreement with Al-Jadaan & Partners Law Firm in Riyadh.