8 de enero de 2010 ISSN : Perfecciona el sistema de licencias médicas, estableciendo medidas que aseguren su correcto otorgamiento y uso

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1 BOLETÍN de enero de 2010 ISSN I. DESCRIPCIÓN REFERENCIA INICIATIVA MINISTERIOS ORIGEN : Perfecciona el sistema de licencias médicas, estableciendo medidas que aseguren su correcto otorgamiento y uso : Mensaje presidencial : De Salud y del Trabajo y Previsión Social : Senado INGRESO : 4 de enero de 2010 CALIFICACIÓN ARTICULADO : Sin urgencia : 11 artículos OBJETO DE LA INICIATIVA 1.- Establecer un sistema fiscalización y sanciones para el otorgamiento de licencias médicas, que asegure que no se van a otorgar licencias fraudulentas, especialmente aquellas que carecen de sustento clínico o que no corresponden a una dolencia real. 2.- Otorgar, para estos efectos, facultades de investigación a la Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO), y permitir, además, que las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) citen a los médicos para evaluar el otorgamiento de licencias. 3.- Establecer una escala de multas aplicables a los médicos que emitan licencias irregularmente, que se aumenta en función de la reincidencia en dicha conducta. 4.- Hacer aplicable la sanción de 61 días a 3 años, por certificación médica falsa, cuando se incurriere en los casos de falsedad que contempla el Código Penal para los instrumentos públicos

2 5.- Regular el procedimiento administrativo para la imposición de las sanciones, con un recurso limitado, ante la justicia ordinaria (contra la resolución administrativa). 6.- Crear, a cargo de la SUSESO, un registro nacional de licencias médicas y subsidios por incapacidad laboral, para facilitar la fiscalización. 7.- Obligar a las instituciones públicas o privadas, que tengan relación con el otorgamiento de licencias médicas y el pago de subsidios, a proporcionar información sobre datos personales a la SUSESO. CONTENIDO ESPECÍFICO Artículo 1º.- Artículo 2º.- La presente ley tiene por objeto establecer regulaciones que permitan asegurar el otorgamiento y uso correcto de la licencia médica, mediante la aplicación de medidas de control y fiscalización, y de sanciones respecto de las conductas fraudulentas, ilegales o abusivas relacionadas con dicho instrumento. Las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez podrán citar a los profesionales que emitan licencias médicas que se encuentren sometidas a su evaluación, y solicitarles la entrega de los antecedentes o informes complementarios que las respalden. La no presentación injustificada a las citaciones o la dilación pertinaz en la entrega de los antecedentes solicitados, habilitarán a la Comisión para que, mediante resolución fundada, suspenda temporalmente tanto la venta de formularios de licencias médicas, como la facultad del profesional para emitir licencias médicas. Dicha resolución se notificará al profesional respectivo mediante carta certificada, y podrá reclamarse de ella dentro de cinco días hábiles, contados desde su notificación, ante la Superintendencia de Seguridad Social. Una vez que el profesional acuda a la citación o remita los antecedentes solicitados, la Comisión de oficio o a petición de parte dictará una resolución que deje sin efecto la suspensión temporal indicada. Artículo 3º.- Artículo 4º.- El Ministerio de Salud, mediante resolución publicada en el Diario Oficial, y fundada en razones de buen servicio, podrá concentrar la tramitación de las licencias médicas o los reclamos en su caso, en una o más Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez, independiente de la competencia territorial que correspondería seguir según las reglas generales. Esta Comisión tendrá respecto de ellas las mismas facultades que si correspondiere a su territorio. En caso que el profesional habilitado para otorgar licencias médicas, emita licencias sin fundamento médico, la Superintendencia de Seguridad Social, de oficio o a petición de la Secretaría Regional Ministerial de Salud o de la COMPIN respectiva, del Fondo Nacional de Salud o de una Institución de - 2 -

3 Salud Previsional, podrá, si existe mérito para ello, iniciar una investigación. Si la investigación acredita los hechos denunciados podrá aplicar las siguientes sanciones: 1) Multa a beneficio fiscal de hasta 10 Unidades de Fomento. La multa podrá elevarse al doble en caso de constatarse que la emisión de licencias sin fundamento médico ha sido reiterada. 2) Suspensión por 30 días de la facultad para otorgar licencias médicas y una multa a beneficio fiscal de hasta 25 Unidades de Fomento, en caso de reincidencia dentro del período de tres años contados desde la fecha de la notificación de la resolución que impone la primera sanción. 3) Suspensión por 90 días de la facultad para otorgar licencias médicas y una multa a beneficio fiscal de hasta 50 Unidades de Fomento, en caso de segunda reincidencia dentro del período de tres años contados desde la fecha de la notificación de la resolución que impone la primera sanción. 4) Suspensión por un año de la facultad para otorgar licencias médicas y una multa a beneficio fiscal de hasta 100 Unidades de Fomento, en caso de tercera reincidencia dentro del período de tres años contados desde la fecha de la notificación de la resolución que impone la primera sanción. La resolución que aplique alguna de las sanciones señaladas deberá ser fundada, y dictada previo informe del profesional involucrado. El profesional tendrá diez días hábiles desde la notificación de la resolución que aplica la sanción para remitir a la Superintendencia su informe, pudiendo solicitar que se le otorgue una audiencia para realizar descargos, a la que podrán asistir los organismos administradores que correspondieren, el Colegio Profesional y las Sociedades Científicas respectivos, previa citación. Transcurrido el plazo de 10 días señalado o realizada la audiencia indicada, la Superintendencia resolverá de plano la procedencia de la sanción. La solicitud de informe, la citación a la audiencia de descargos y la resolución deberán ser notificadas por carta certificada. Artículo 5º.- Artículo 6º.- El profesional habilitado que haya sido sancionado conforme a lo establecido en el artículo anterior será responsable solidariamente de la devolución de todas las prestaciones pecuniarias que el trabajador beneficiado hubiere percibido por la respectiva licencia médica. El profesional habilitado para otorgar licencias médicas podrá recurrir de reposición de las sanciones aplicadas conforme al artículo cuarto, en un plazo de 5 días hábiles, contados desde su notificación. Para que el recurso sea acogido a tramitación, el profesional deberá acompañar los antecedentes justificantes de dicho recurso. La Superintendencia de Seguridad Social, conociendo de la reposición, podrá - 3 -

4 requerir todos los antecedentes respectivos al órgano administrador. En contra de la resolución que deniegue la reposición, el profesional afectado podrá interponer acción de nulidad, por infracción de ley, ante la Corte de Apelaciones respectiva, en los términos señalados en el artículo 58 1 de la Ley N Asimismo, las multas aplicadas y que se encuentren a firme podrán ser cobradas en los términos indicados en el artículo 60 2 del referido texto legal. Artículo 7º.- Artículo 8º.- En caso de que el profesional otorgante estuviere afecto al Estatuto Administrativo, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales, y el Estatuto para los medico-cirujanos, farmacéuticos o químico-farmacéuticos, bioquímicos y cirujanos dentistas u otra norma estatutaria que haga aplicable el Estatuto Administrativo, la emisión de licencias sin fundamento médico en el ámbito de su práctica profesional tanto pública como privada, se considerará una vulneración al principio de la Probidad Administrativa. El que incurra en falsedad en el otorgamiento de licencias médicas, de declaraciones de invalidez, o de cualquier antecedente esencial que las justifiquen, será sancionado con las penas previstas en el artículo 202 del Código Penal 3. Además, se deberá aplicar la inhabilitación temporal para emitir licencias médicas durante el tiempo de la condena o por el lapso menor que se determine prudencialmente. Para efectos del inciso precedente, se entenderá que incurre en falsedad, el que ejecutare cualquiera de las conductas descritas en los numerales 1 a 7 1 Artículo 58.- En contra de las medidas disciplinarias que adopte el Superintendente de Seguridad Social en uso de las facultades que le otorga el artículo 57, que imponga las sanciones de los N 2 y 3 del artículo 28, del decreto ley Nº 3.538, de 1980, podrá reclamarse ante la Corte de Apelaciones de Santiago dentro del plazo de diez días hábiles contado desde su notificación por carta certificada. Si el afectado tuviere su domicilio fuera del territorio jurisdiccional de dicha Corte, el término para reclamar se aumentará de acuerdo con la tabla de emplazamiento a que se refiere el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil. Para deducir las reclamaciones a que se refiere el inciso anterior, el afectado deberá consignar, previamente, en arcas fiscales, una suma de dinero equivalente a al veinte por ciento del monto de la multa. Las sumas consignadas se ordenarán devolver por el Tribunal al reclamante o quedarán a beneficio fiscal, según se acogiere o no el reclamo interpuesto. La reclamación se tramitará breve y sumariamente y con preferencia y de ella se dará traslado, por seis días hábiles, al Superintendente de Seguridad Social, a quien se le tendrá como parte. Vencido este plazo, haya o no evacuado el traslado la Superintendencia, el Tribunal procederá a la vista de la causa y resolverá sin más trámite. En contra de la resolución que dicte la Corte, no procederá recurso alguno. 2 Artículo 60.- Las multas que no fueren pagadas dentro de los diez días siguientes al vencimiento del plazo para deducir la reclamación a que se refiere el artículo 58 o a contar del rechazo de ésta, se cobrarán ejecutivamente. Servirá de título ejecutivo, copia de dicha resolución firmada por el Superintendente. En el juicio ejecutivo que al efecto se siguiere, no serán admisibles otras excepciones que la de prescripción o la de pago, acreditado con el comprobante de ingreso de la Tesorería que corresponda. Serán competentes para conocer de estos juicios los Tribunales del Trabajo del departamento de Santiago y a la ejecución respectiva se aplicarán las normas contenidas en la letra E) del Título I del libro IV del Código del Trabajo, a excepción de lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 577. El producto de las multas ingresará en arcas fiscales. Las notificaciones y demás actuaciones judiciales en que deba intervenir un Ministro de Fe, podrán ser realizadas por el Receptor en lo Civil, que en cada caso y con el carácter de ad hoc, designe el Tribunal. La acción judicial para cobrar las multas prescribirá en el plazo de seis meses contado desde que la obligación se haya hecho exigible. 3 Artículo El facultativo que librare certificación falsa de enfermedad o lesión con el fin de eximir a una persona de algún servicio público, será castigado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales

5 del artículo 193 del Código Penal 4, y se considerará igualmente que comete la falsedad del numeral 4 del citado artículo, el profesional que falte a la verdad en la certificación de el o los diagnósticos. Incurrirá también en la sanción establecida en el inciso primero de este artículo el que haga uso malicioso de los documentos falsos indicados. En caso de reincidencia, se deberán aplicar las penas previstas en el artículo 202 del Código Penal aumentadas en un grado, y la sanción de inhabilitación perpetua para emitir licencias médicas. Desde la formalización de la investigación, el tribunal, a petición del fiscal o del querellante, podrá disponer, respecto del profesional que apareciere involucrado en los hechos, la suspensión de su facultad de emitir licencias médicas mientras dure la investigación o por el plazo inferior que fije el tribunal fundadamente. Artículo 9º.- Las sanciones que aplique la Superintendencia de Seguridad Social en virtud del artículo 4 de esta ley, deberán ser comunicadas a la Superintendencia de Salud para que ésta proceda a suspender del Registro de Prestadores al profesional sancionado, por el mismo tiempo que la Superintendencia de Seguridad Social haya suspendido la posibilidad de otorgar licencias médicas. Asimismo, si el profesional de la salud fuese condenado por sentencia ejecutoriada, por alguna de las conductas señaladas en el artículo 8º, se le cancelará la inscripción en el Registro de Prestadores de la Superintendencia de Salud. Artículo 10.- Corresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social establecer, administrar y mantener un Registro Nacional de Licencias Médicas y Subsidios por Incapacidad Laboral, en el cual se deberán registrar, a lo menos, las menciones contenidas en las licencias médicas, el contenido de las resoluciones de los organismos encargados de su evaluación y revisión, el otorgamiento, cuando corresponda según los requisitos legales y reglamentarios, del subsidio por incapacidad laboral, las resoluciones de la COMPIN dictadas conforme al artículo 2 de la Ley, y las sanciones que aplique la SUSESO de acuerdo al artículo 4 de este texto legal. Asimismo, se anotarán en este registro las penas, inhabilitaciones y suspensiones que se impongan a los profesionales en virtud del artículo 8 de esta ley, para lo cual el tribunal respectivo informará a la Superintendencia de Seguridad Social, acerca de las resoluciones ejecutoriadas que se pronuncien sobre estas 4 Artículo Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad: 1 Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica. 2 Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido. 3 Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho. 4 Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales. 5 Alterando las fechas verdaderas. 6 Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido. 7 Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original. 8 Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento oficial

6 sanciones. La Superintendencia realizará el tratamiento de dicha información, para lo cual el Fondo Nacional de Salud, las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, las COMPIN, los Servicios de Salud, las Cajas de Compensación de Asignación Familiar, el Instituto de Seguridad Laboral, las Instituciones de Salud Previsional, las Mutualidades de Empleadores y las entidades pagadoras de pensiones estarán obligadas a proporcionar los datos personales y antecedentes necesarios para dicho efecto. Adicionalmente, la Superintendencia podrá requerir de otras entidades públicas y privadas la información que éstas tengan en su poder y resulte necesaria para el cumplimiento de estas funciones. Artículo 11.- Corresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social, conforme al reglamento y a las instrucciones que dicte al efecto, proporcionar acceso al Registro Nacional de Licencias Medicas y Subsidios a las entidades públicas y privadas que justifiquen los motivos para requerir una determinada información, asegurando la privacidad de los datos personales y sensibles que pueda contener. Será aplicable al personal de las instituciones públicas indicadas en el inciso segundo del artículo anterior lo dispuesto en el inciso final 5 del artículo 56 de la Ley N FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA 1.- Prácticas defraudatorias. La información disponible nos indica que el uso de la licencia médica ha tenido un sostenido aumento en los últimos años. Lo anterior tiene variadas causas, sin embargo, se ha detectado por distintos organismos públicos que existen prácticas, a veces sistemáticas, que consisten en defraudar al sistema, ya sea beneficiando a personas que no están enfermas, como a personas que ni siquiera son trabajadores. Un elemento crucial de estos fraudes ha sido la intervención de profesionales de la salud, y aunque sólo sean unos pocos en comparación con el enorme universo de profesionales de la salud intachables en su actuar, el daño que le provocan al sistema es enorme. Estas prácticas afectan profundamente el Sistema en su conjunto. Se erosiona la confianza pública, y la credibilidad en el ejercicio de este legítimo derecho de todo trabajador, produciéndose, además, pérdidas por miles de millones de pesos. 5 El personal del Instituto (de Previsión Social) deberá guardar reserva y secreto absolutos de las informaciones de las cuales tome conocimiento en el cumplimiento de sus labores, sin perjuicio de las informaciones y certificaciones que deba proporcionar de conformidad a la ley. Asimismo, deberá abstenerse de usar dicha información en beneficio propio o de terceros. Para efectos de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 125 de la ley N , cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N 29, de 2005, del Ministerio de Hacienda, se estimará que los hechos que configuren infracciones a esta disposición vulneran gravemente el principio de probidad administrativa, sin perjuicio de las demás sanciones y responsabilidades que procedan

7 2.- Intereses perjudicados. A primera vista los afectados son las instituciones que manejan los recursos del Sistema, pero en realidad, estas instituciones administran el Sistema que se financia con los dineros aportados por todos los chilenos, con lo cual es evidente que quien se ve perjudicado por estos fraudes es todo el país. Cabe tener presente que el financiamiento del subsidio por incapacidad laboral se realiza con cargo al 7% de las remuneración imponible de los trabajadores, el cual además debe financiar el otorgamiento de las demás prestaciones del régimen previsional de salud. De este modo, el uso inadecuado o fraudulento del subsidio indicado afecta directamente los recursos disponibles para financiar las prestaciones médicas preventivas y curativas a otorgar a todas las trabajadoras y trabajadores. 3.- Corregir deficiencias del marco normativo. Por lo anterior se hace urgente y necesario fortalecer el marco normativo otorgando nuevas y mejores facultades de fiscalización a organismos públicos del sistema de seguridad social y, al mismo tiempo, establecer sanciones a aplicar a aquellas personas que son parte o que se han beneficiado de estos fraudes. En relación a esta materia, se ha constatado la necesidad de crear una figura delictiva específica. A pesar de la existencia de figuras penales aplicable a falsedades y fraudes de instrumentos públicos y privados, se hace necesario un tratamiento penal específico para las licencias médicas atendida, en primer lugar, su calidad jurídica sui generis, que las diferencia de los instrumentos privados. Las licencias médicas son instrumentos de fe pública que generan la posibilidad de ejercer derechos laborales, y son emitidas de forma exclusiva por los profesionales que establece la ley. Las licencias médicas pueden ser emitidas por profesionales ajenos a los servicios públicos de salud, o por funcionarios públicos tanto en el ejercicio de sus funciones como en el ejercicio particular de su profesión. En segundo lugar, debido a la inexistencia de referencia explícita a las licencias médicas en los tipos penales, el régimen sancionatorio existente no ha servido para evitar su uso incorrecto, destinado a percibir beneficios pecuniarios indebidos. Las particularidades de las licencias médicas y el fracaso en la disuasión de su uso abusivo hace necesario regularlas especialmente y no por vía interpretativa de los tipos penales actuales, formulados cuando nada de lo descrito existía aún. Por último, se contempla la necesidad de fortalecer la capacidad de los organismos públicos y privados intervinientes para compartir la información que permita un mayor control y un más eficiente ejercicio de las facultades de fiscalización, siempre con resguardo de la debida confidencialidad que los datos de salud de las personas merecen

8 II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES 1.- Materia de ley. Atribuciones. Iniciativa exclusiva presidencial. Delitos e infracciones. Procedimiento administrativo y judicial. El proyecto de ley otorga facultades, de carácter administrativo a las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) y al Ministerio de Salud; en el primer caso, para citar a los profesionales que hubieren extendido licencias aparentemente sin fundamento clínico, y en el segundo, para concentrar la tramitación de las licencias médicas, o los reclamos, en su caso. Por otra parte, a la Superintendencia de Seguridad Social la faculta para investigar el otorgamiento de licencias médicas, de oficio o a petición del SEREMI de Salud, de la COMPÍN, o del Fondo Nacional de Salud. En todos estos casos se trata de otorgar funciones o atribuciones que, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 65, inciso cuarto, Nº 2, de la Constitución Política, solo puede materializarse mediante la dictación de una norma de rango legal, de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, requisito que el proyecto, iniciado por mensaje, cumple. En otro aspecto, el proyecto sanciona con las penas del artículo 202 del Código Penal la falsedad en el otorgamiento de licencia médica y precisa los casos en que la conducta se considera falsa. Ello es materia de ley según el artículo 19, Nº 3, incisos séptimo y octavo de la Constitución. También sanciona conductas infraccionales con penas de suspensión del derecho del profesional afectado para otorgar licencia, lo que queda amparado en el mismo principio de legalidad a que se refiere la recién citada norma constitucional. El proyecto también incursiona en materias tanto de procedimiento administrativo como judicial. En el primer caso la base constitucional se encuentra en el artículo 63, Nº 18, y en el segundo, en el artículo 19, Nº 3, inciso quinto, ambos de la Constitución Política. En efecto, conforme al primer precepto constitucional, son materia de ley las normas que regulan las bases de los procedimientos administrativos, como es el caso del procedimiento que tiene por objeto investigar el otorgamiento de la licencia infundada y la eventual sanción al médico. En el caso del procedimiento judicial, el artículo 19, Nº 3, inciso quinto, de la Constitución, entrega al legislador la responsabilidad de establecer siempre las garantías de un proceso y una investigación racionales y justos, lo que se relaciona tanto con la facultad de suspender provisoriamente al profesional formalizado por el delito de emisión de licencia falsa, como con la apelación del médico sancionado en sede administrativa, para recurrir a la Corte de Apelaciones

9 2.- Debido proceso. En relación directa con lo anterior, corresponde objetar una limitación que se introduce en el derecho de defensa del profesional que estuviere siendo investigado y sancionado, administrativamente, por el otorgamiento de una licencia sin base clínica. En este sentido, el proyecto desconoce el alcance del artículo 19, Nº 3, inciso quinto, de la Constitución que asegura la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos de las personas. Al efecto, el inciso quinto prescribe que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos. Sobre esta base se ha sostenido por el Tribunal Constitucional que, entre otras garantías, la sanción impuesta en sede administrativa debe poder siempre ser revisada por un órgano jurisdiccional independiente, lo que suele materializarse en un recurso a los tribunales ordinarios de justicia. El proyecto cumple aparentemente esta condición cuando en el artículo 5º, inciso cuarto, concede un recurso ante la corte de apelaciones en contra de la resolución que deniegue la reposición de la sanción administrativa. Pero dicho recurso jurisdiccional solo procederá por infracción de ley y solo tendrá por objeto declarar la nulidad de la sanción administrativa. Como se observa, el proyecto restringe el ejercicio del derecho constitucional a una hipótesis de carácter único, que impide accionar por las muchas otras causas que pueden invocarse en contra de la decisión administrativa. Es decir, no se permite el pleno ejercicio del derecho de defensa que garantiza la Constitución. En esta parte, entonces, el proyecto debería modificarse para ampliar el recurso ante la corte de apelaciones al análisis de todas las cuestiones de hecho y de derecho comprometidas en la instancia administrativa. COMENTARIOS DE MÉRITO 3.- Licencia médica. Dado el sistema administrativo, infraccional y penal que se propone aplicar a la licencia médica, es forzoso preguntarse sobre la naturaleza jurídica de este documento. El artículo 1º del decreto supremo Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud, que contiene el Reglamento de autorización de licencias médicas por las COMPIN e instituciones de salud previsional (Diario Oficial de 28 de mayo de 1984), establece que se entiende por licencia médica el derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo, durante un determinado lapso de tiempo, en cumplimiento de una indicación profesional certificada por un médico-cirujano, cirujano-dentista o matrona, reconocida por - 9 -

10 el empleador, en su caso, y autorizada por una COMPIN o una ISAPRE o FONASA, según corresponda, durante cuya vigencia podrá gozar de subsidio de incapacidad laboral con cargo a la entidad de previsión, institución o fondo especial respectivo, o de la remuneración regular de su trabajo o de ambas, en la proporción que corresponda. Si bien este precepto no define licencia médica, señala que es un antecedente que da lugar a cobrar subsidio por incapacidad laboral, durante el tiempo que dura la licencia. Es el artículo 5º del mismo Reglamento el que define licencia médica como un acto médico administrativo en el que interviene el trabajador, el profesional que certifica, la COMPIN o ISAPRE competente, el empleador y la entidad previsional o la Caja de Compensación de Asignación Familiar, en su caso. Agrega que puede registrarse en papel o como documento electrónico. En primer lugar, debe descartarse que sea un instrumento público, puesto que carece de solemnidades legales (la forma como debe extenderse no está establecida a nivel legal sino reglamentario), y porque ningún funcionario interviene en su otorgamiento; ni puede cumplir, entonces, con la definición del artículo 1699 del Código Civil. En segundo lugar, el otorgamiento de la licencia supone una certificación estampada por un profesional competente. De aquí que una licencia extendida a sabiendas en contra de un diagnóstico clínico fundado en la ciencia médica, constituiría una falsedad. De hecho, el artículo 58 del Reglamento antes citado, previene una consecuencia administrativa, al establecer que la certificación médica falsa que expida un profesional con ocasión del otorgamiento de una licencia médica, determinará su rechazo o invalidación. Además, permite la denuncia del hecho como infracción a la ética profesional ante el juez civil que establece el decreto ley Nº 3.621, de 1981 en conformidad al artículo 4º 6 de este cuerpo legal. Como se sabe, estas normas sobre ética profesional casi no han tenido aplicación; y sobre todo en este caso, en que no se ve claramente quién sería el afectado interesado en denunciar y sostener la acción civil, asumiendo el costo de litigar para obtener un resultado incierto. También expresa el mismo Reglamento, que se puede efectuar la denuncia 6 Artículo 4 - Toda persona que fuere afectada por un acto desdoroso, abusivo, o contrario a la ética, cometido por un profesional en el ejercicio de su profesión, podrá recurrir a los Tribunales de Justicia en demanda de la aplicación de las sanciones que actualmente contemplen para estos actos la Ley Orgánica del Colegio respectivo o las normas de ética vigentes. Para todos los efectos, el asunto se considerará como de naturaleza contencioso civil y su tramitación se ajustará al procedimiento sumario. El juez deberá solicitar informe de peritos cada vez que la naturaleza del asunto controvertido requiera de tal informe. La resolución que recaiga sobre la materia a que se refiere este inciso no será susceptible de recurso alguno. La sentencia que se dicte en este procedimiento producirá, en lo pertinente, cosa juzgada en el juicio civil que se iniciare para cobrar los perjuicios causados. Si con ocasión del conocimiento de la reclamación precedente, el juez estimare que hay mérito suficiente para instruir proceso por crimen o simple delito de acción pública, pasará los antecedentes al juez del crimen correspondiente o instruirá él mismo el proceso respectivo si tuviere competencia para ello

11 respectiva a la justicia del crimen, si ello fuere procedente; pero no indica expresamente cuál sería el delito denunciado. Asimismo, se ocupa de prescribir el envío de una comunicación al empleador para la aplicación de medidas laborales, si es del sector privado, o estatutarias, si se tratare de un funcionario público. En síntesis, la licencia médica es un documento privado, pero que genera importantes efectos patrimoniales y laborales, tanto en la remuneración del trabajador o funcionario, como en la organización de la empresa o faena, o en una repartición pública donde se desempeñe el titular de la licencia. El más importante de estos efectos es el derecho a cobrar el subsidio por incapacidad laboral, y la falsedad de la licencia constituye, según el caso, un perjuicio para la ISAPRE, Caja de compensación de asignación familiar, servicio de salud, mutualidad de empleadores, o eventualmente, para el empleador cuando mediante un contrato individual o colectivo se hubiere acordado un pago adicional en este caso. 4.- Apreciación de conjunto. El proyecto intenta hacerse cargo de la situación producida por casos reales, dados a conocer por la prensa, de profesionales que han estado otorgando licencias médicas sin fundamento clínico, esto es, sin que el titular de la licencia esté realmente enfermo o no sea ésta necesaria como parte de un tratamiento terapéutico. En síntesis, propone que las COMPIN soliciten información a los médicos sobre las licencias otorgadas; que la Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO) efectúe una investigación, de oficio o a solicitud de los organismos interesados en su otorgamiento; que se sancione administrativamente el otorgamiento improcedente de la licencia; y que, finalmente, se denuncie ante la justicia del crimen en el caso que la licencia constituya un delito de certificación falsa. Por otra parte, el médico que hubiere extendido la licencia, será responsable solidariamente, sin que se exprese con quién. Puede entenderse que sería, con el beneficiario, pues así se desprende de la aplicación de normas generales de derecho. Respecto de lo que ya existe en el referido Reglamento (decreto supremo Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud), y que recién se resumió, el proyecto agrega otras medidas, ahora de carácter legal: hace intervenir a la SUSESO, la que llevará un Registro Nacional de Licencias Médicas y Subsidios por Incapacidad Laboral; hace aplicable expresamente el delito de certificación falsa por un facultativo (artículo 202 del Código Penal), establece un procedimiento de fiscalización y una escala de sanciones, de menor a mayor, dependiendo de la renuencia del médico a comparecer a la citación de la COMPIN, o de su reincidencia en infracción administrativa, o de la comisión de un delito penal, según el caso. Para todo ello se regula el procedimiento administrativo y un recurso ante la justicia ordinaria, de carácter restrictivo, que ya fue objetado por insuficiente en las implicancias constitucionales. La preocupación manifestada en el proyecto de ley tiene sentido, así como, en

12 general, los mecanismos propuestos para abordar esta materia, pero es, desde luego, criticable que se haga intervenir a la SUSESO, en lugar de la Superintendencia de Salud, que es la que tiene relación directa con la materia en estudio. Incluso sería preferible que todo el sistema de fiscalización, que inicialmente estaría a cargo de las COMPIN pasara a la misma Superintendencia de Salud. Tampoco se incluye en el proyecto la consecuencia para el beneficiario de la licencia sin fundamento clínico, y por la cual obtuvo subsidio. Ello debería considerarse falta de probidad, ya sea para los efectos administrativos y laborales (causal de destitución o de despido, según los casos). Las medidas legislativas propuestas se encaminan en la dirección correcta, por cuanto constituyen una herramienta de fiscalización y disuasión de las conductas que se comentan; pero contiene aspectos criticables, que ya se anunciaron y se expondrán a continuación. 5.- Dependencia de las COMPIN. Conforme al artículo 14 B del decreto ley Nº 2.763, de 1979, corresponde a cada SEREMI de Salud Organizar, bajo su dependencia y apoyar el funcionamiento de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN). Por su parte, el artículo 34 del Reglamento orgánico del Ministerio de Salud (decreto Nº 136, de 2005), establece que la Secretaría Regional Ministerial será la continuadora legal de las funciones médico administrativas que la ley encomendara al ex Servicio Nacional de Salud y al ex Servicio Médico Nacional de Empleados y que con posterioridad se desarrollaran por las Comisiones de Medicina Preventiva y de Invalidez (COMPIN) de los Servicios de Salud, por lo que le corresponderá organizar, bajo su dependencia directa y dentro del territorio regional correspondiente, el trabajo de dichas entidades. Las COMPIN continuarán ejerciendo dentro de la estructura orgánica de la Secretaría Regional Ministerial, las mismas funciones que efectuaban como dependencias de los Servicios de Salud, conforme a las leyes y reglamentos especiales que se les asignaran. Los establecimientos de las entidades que integran el Sistema Nacional de Servicios de Salud, colaborarán en la realización de los exámenes y actuaciones clínicas que sean requeridas por la COMPIN, necesarios para fundamentar sus actuaciones y resoluciones. Los artículos 45 y 46 del mismo Reglamento, establecen, en lo que interesa, que para el ejercicio de las atribuciones que la ley les asigna las COMPIN desarrollarán sus funciones a través de las dependencias que sean necesarias, conforme a la desconcentración territorial que se considere adecuada dentro de la región, debiendo considerarse comisiones provinciales en aquellas ciudades en las cuales la Secretaría Regional Ministerial posea una Oficina Provincial. Las COMPIN Provinciales dependerán directamente de la COMPIN Regional en lo que se refiere a los aspectos técnicos que deben tratar

13 Las Unidades de Licencias Médicas situadas en los establecimientos asistenciales de los Servicios de Salud estarán sujetas a la tuición y supervisión técnica de las COMPIN Regional o Provincial, según corresponda, para los fines de dar cumplimiento a las funciones que les encomienda el Decreto Supremo N 3 de de este Ministerio, que reglamenta la materia, contarán con la colaboración de los profesionales del establecimiento y sus resoluciones podrán ser consultadas ante la comisión pertinente, a la que corresponderá la revisión de los antecedentes que se le proporcionen y la decisión que deba adoptarse sobre el particular. Además, se establece que las COMPIN estarán formadas por profesionales que sean funcionarios de la Secretaría Regional respectiva; serán presididas por un médico cirujano designado por el Secretario Ministerial y contarán con un Secretario que actuará como ministro de fe respecto de las actuaciones de la Comisión que le corresponda autentificar. Sin perjuicio de lo anterior, la Comisión podrá ser integrada, en casos particulares, por los funcionarios de los establecimientos de los Servicios de Salud, cuya opinión sea necesaria. Del mismo modo, quienes requieran de las actuaciones que se encomiendan a las COMPIN, estará obligadas (SIC) 8 a concurrir en los casos en que sean citadas para fines de su control personal. La Comisión estará dotada de completa autonomía para emitir las decisiones y pronunciamientos en las materias de su competencia legal, siendo éstas y los antecedentes que les dieron origen estrictamente reservados. Ahora bien, ha quedado de manifiesto con la transcripción de estas normas, que las licencias médicas, desde el punto de vista técnico y administrativo, quedan absolutamente bajo la tuición del sistema de salud y especialmente, de los SEREMI de Salud. Además, las COMPIN son entidades integradas por profesionales médicos y las materias de su competencia, atendida su denominación, se inician y se agotan en cuestiones médicas, esto es el diagnóstico clínico y el consiguiente tratamiento terapéutico, lo que constituye, en su esencia, el desempeño profesional del médico cirujano. En estricto rigor, lo que se establece en la norma vigente es que las COMPIN serán presididas por un médico cirujano, pero los demás integrantes son funcionarios de la secretaría regional respectiva, sin que se exija que sean necesariamente médicos, al tenor de la misma normativa. Improcedencia de hacer participar a la SUSESO. De las normas que se han tenido a la vista, no aparece que las COMPIN tengan atribuciones legales, sino que están organizadas a nivel reglamentario, lo que es criticable desde el momento que ejercen un cometido público, como es reconocer o rechazar el derecho a percibir un beneficio legal, cual es el subsidio por incapacidad laboral además, de la inasistencia a las labores de funcionario público o en el sector privado. 7 Véase, en el punto 3 de este informe, lo relativo a la definición de licencia médica. 8 Textual del inciso tercero del artículo 46 del Reglamento

14 En este escenario, resulta contradictorio entregar la tuición del sistema de licencias médicas a la Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO), que tiene funciones de otra naturaleza y está orientada en otro sentido. En efecto, creada en 1953 tuvo por objeto fiscalizar el desempeño de las más de 40 cajas de previsión que se crearon en el antiguo sistema de pensiones. Con el actual sistema de AFP, bajo la Superintendencia de Pensiones (creada en 2008), sucesora de la Superintendencia de AFP (creada en 1980), la SUSESO ha debido reducir su gestión respecto de las antiguas instituciones, agrupadas actualmente en el Instituto de Normalización Previsional (INP). En estricto rigor, una vez que vayan falleciendo los afiliados que permanecieron en el antiguo sistema, la SUSESO verá nuevamente reducida su competencia por lo que debería estudiarse la necesidad de su subsistencia. Por otra parte, debe reconocerse que el subsidio por incapacidad laboral o el subsidio maternal, constituyen una prestación de seguridad social, lo que, en la óptica del proyecto, le otorgaría competencia a la SUSESO. Sin embargo, si se observa el fundamento del proyecto, que radica en los abusos cometidos en el otorgamiento de licencias médicas, y las medidas legislativas que se proponen para abordar el problema, fluye que el núcleo de la regulación propuesta radica en la idoneidad técnica de la licencia médica, que es una cuestión en sí misma ajena al sistema de seguridad social. Desde este punto de vista, en el cual se critica la intervención de la SUSESO, parece preferible y más acorde con la naturaleza del proyecto de ley, encomendar las funciones de fiscalización y sanción a la superintendencia de Salud, creada en 2005 por el artículo 6º de la ley Nº en sustitución de la Superintendencia de ISAPRE, y con competencia sobre la calidad técnica de las prestaciones de salud. Èsta es una cuestión que necesariamente debería discutirse en este proyecto de ley. 6.- Delito de certificación falsa. Este aspecto hace una importante diferencia con la situación actual, en que las posibilidades de persecución criminal son débiles. La norma vigente (artículo 58 del decreto Nº 3 antes citado) cuando trata de la licencia falsa, la invalida y la rechaza, y somete al médico a las normas de ética profesional; sin perjuicio de la denuncia directa a la justicia del crimen si ello fuere procedente. Este texto reglamentario no puede sino limitarse a recomendar una denuncia, pero no puede tipificar delitos ni establecer sanciones penales. Tampoco se ocupa en precisar cuál sería el delito por el cual cabría presentar una denuncia. El delito del artículo 202 del Código Penal 9, el más cercano a la figura de la licencia médica falsa, está orientado a tutelar un interés público centrado en el cumplimiento de un servicio público, como podría ser el servicio militar. En ese escenario, puede suponerse que quien no quisiera cumplir con ese deber 9 Véase nota a pie de página

15 podría obtener una certificación médica de una enfermedad inexistente que lo eximiera de su obligación. En 1874, al dictarse este Código, no existía la preocupación por el perjuicio patrimonial de instituciones que debieran otorgar prestaciones médicas y pagar subsidio basado en un sistema de cotizaciones previsionales obligatorias. Por lo tanto, si la finalidad de una licencia médica falsa otorgada en nuestros días tiene por objeto abstenerse de concurrir a cumplir obligaciones laborales y percibir indebidamente un subsidio, no se cumpliría cabalmente la hipótesis contenida en la descripción del tipo penal del artículo 202. La descripción de una conducta penal no puede ser aplicada por analogía a situaciones similares, por impedirlo la garantía constitucional de legalidad del tipo penal. El proyecto, entonces, hace aplicable la sanción del artículo 202 del Código Penal, lo que resulta consistente con la gravedad de la conducta, sea que se trate de incumplir un servicio público o una obligación contractual y efectuar un cobro indebido, todo ello en virtud de una licencia médica falsa. Pero es en este aspecto, el de la falsedad de la licencia, donde el proyecto debe recurrir a una figura compleja, consistente en describir como conducta sancionable, algunas de las que el Código Penal establece para la falsificación de un instrumento público, calidad que, como anteriormente se dijo, no corresponde a una licencia médica. De esta forma se construye un tipo penal mediante un préstamo normativo que supone la interpretación armónica y coordinada de preceptos provenientes de los artículos 202 y 193 Nº 1 a 7 10 del Código Penal, y del artículo 8º del proyecto, especialmente su inciso segundo. Además, se agrega como sanción específica para este delito, adicional a la privativa de libertad, la inhabilitación temporal para emitir licencias médicas durante el tiempo de la condena o por el lapso menor que determine prudencialmente el juez; cabe resaltar que esta sanción, de carácter especialísimo no existe en la escala de penas del Código Penal; además, en caso de reincidencia, tal inhabilitación es perpetua y se aumenta en un grado la pena privativa de libertad (de 3 años de presidio menor en grado medio, a 5 años de presidio menor en grado máximo). Y a una multa, establecida en el artículo 202, que no experimenta variación. Dos aspectos pueden dar lugar a discusión frente a esta forma de legislar en materia penal. Por una parte, mientras el sujeto activo del artículo 202 es un facultativo, el actor del artículo 8º del proyecto es cualquier persona: el que. Se pretende, acaso, sancionar también aquí a quien sin ser facultativo extienda una licencia médica falsa? Si ese fuere el caso, se configuraría el delito de ejercicio ilegal de profesión titular del artículo 213 del Código Penal, en relación con el artículo 113 del Código Sanitario, que describe el ejercicio ilegal de la medicina. Por ello, parece preferible que el artículo 8º mantenga como sujeto activo del delito de suscripción de licencia médica falsa al facultativo o médico cirujano. 10 Véase nota Nº

16 Otro aspecto es que queda sin una necesaria precisión la finalidad de la certificación falsa o de la licencia falsa, puesto que el artículo 202 del Código Penal supone el propósito de eximirse de un servicio público. Ello puede traer un problema de interpretación si la licencia médica falsa se utilizó por un empleado público, lo que podría dar lugar a si forma o no parte del tipo la finalidad expresamente prevista en el artículo 202, esto es, eximirse de un servicio público. Finalmente, resulta ser de la esencia de la falsedad de la licencia médica, como lo expresa por lo demás, el propio proyecto (inciso segundo, parte final, del artículo 8º) la hipótesis de falsedad ideológica indicada en el Nº 4 del artículo 193 del Código Penal: faltar a la verdad en la narración de hechos sustanciales, que en el caso de la licencia, consistiría en afirmar la existencia de una enfermedad que la persona a que ella se refiere, no la padece. El Nº 1 del mismo artículo, que consiste en falsificar la firma, también puede ser una hipótesis probable. En todo caso, la enumeración de las formas de falsedad de los números 1º al 7º del artículo 193 del Código Penal, resulta justificada. Sin embargo, lo que parece recomendable es diseñar un delito específico que podría ser incluido en el Código Penal, junto al de certificación médica falsa, o como inciso segundo del artículo 202, que estructura un tipo penal en forma unitaria y autónoma, que evite posibles problemas de interpretación judicial. Esta necesidad es tanto más evidente, si se considera que la figura de que se trata también puede entenderse incluida en la estafa residual del artículo 473 del Código Penal, En efecto, la maquinación consistente en emitir una licencia médica sin fundamento clínico con el objeto de obtener una prestación pecuniaria, constituye una defraudación en prejuicio de quien deba pagar el subsidio por incapacidad laboral. Así se configuran los elementos típicos de la estafa, esto es, el engaño, consistente en la licencia improcedente, y el ánimo de lucro, consistente en la percepción del subsidio. Por esta otra razón también debería rediseñarse el tipo penal, toda vez que, en la hipótesis que se está analizando, la licencia infundada o falsa vendría a ser un medio para cometer, en definitiva, una defraudación, que es la conducta que debería describirse y sancionarse considerando los elementos propios de esta figura, pero adecuados a la forma de operar de los facultativos y pacientes que perjudican patrimonialmente a la ISAPRE o al FONASA. 7.- Buscando una solución. Si bien el proyecto trata solamente de solucionar un problema actual, denunciado por la prensa recientemente, debe en todo caso señalarse que esta materia amerita un estudio de mayor envergadura, que ponga los incentivos correctos para que el sistema opere sin la tentación de caer en abusos, ni por parte del beneficiario de la licencia, ni por parte del médico tratante, ni por parte de la entidad obligada al pago del correspondiente subsidio. Estos intereses deberían equilibrarse, lo que en principio suele suceder; pero se pueden presentar casos en que, por falta de ética, opere una lógica distinta. Es lo que puede observarse, en ciertos casos, en los contratos de seguro,

17 cuando el asegurado intenta cobrar la indemnización en casos no cubiertos por la póliza, para lo cual altera los hechos que configuran el siniestro; la compañía, por su parte, puede tener políticas de mayor o menor restricción, es decir, que hagan más difícil el cobro de la indemnización o que la paguen en un menor tiempo y sin mayor tramitación. El sistema de ISAPRE participa en cierto modo de las características de un seguro, en que el riesgo cubierto es el tratamiento de una enfermedad, de conformidad con el respectivo plan de salud. Siendo así, el afiliado no podrá simular una enfermedad sin la colaboración del médico; y la ISAPRE, por su parte, podría diseñar una política restrictiva para ser aplicada por los profesionales; pero entonces, generará el incentivo en los afiliados a cambiarse a otra institución, siempre y cuando exista transparencia en el otorgamiento de licencias y pago de los correspondientes subsidios. Algo similar ocurre en el caso público, donde existen similares incentivos para cometer irregularidades, con la diferencia de que el subsidio se paga con recursos públicos, y siempre es fácil que dos personas se pongan de acuerdo para gastar el dinero de un tercero. Transparencia. De aquí, entonces, que el primer elemento es la transparencia en la operatoria del sistema, sin comprometer la identidad del paciente ni su respectiva dolencia, sino que se debe transparentar el tratamiento global para el número de afiliados, licencias otorgadas y su duración, las rechazadas por la ISAPRE y las denegaciones de licencia reclamadas por los afiliados. Desde este punto de vista, el Registro Nacional de Licencias Médicas y Subsidios por incapacidad laboral que se viene creando en el artículo 10 del proyecto puede ser adecuado, en la medida que permitirá apreciar los casos en que se podría conocer los casos en que la excesiva emisión de licencias por enfermedad superen los promedios y hagan procedente una investigación. Sin embargo, el Registro merece también algunas objeciones. Desde luego, se genera innecesariamente una instancia burocrática en una Superintendencia que no debería estar a cargo de esta materia (sino la de Salud, como se ha dicho); luego, el riesgo de manejar centralizadamente esta información, sobre la salud de las personas, cuya identificación, dolencias, y eventualmente otros antecedentes, constituirá un atractivo potente para que se intente filtrar esa información. Serían muchos los actores del área de la salud interesados en ella y es preferible no crear una instancia donde esa filtración pueda ocurrir. A continuación debe tenerse presente que la misma finalidad se puede lograr por la vía de intercambiar información entre todas las ISAPRE y el FONASA, con estricta observancia sobre la protección legal de los datos sensibles, como son los relativos al estado de salud de las personas. En efecto se trata de que quienes tengan interés real y legítimo en esa información para controlar el volumen de licencias, puedan intercambiar información y controlar de esa forma que no se produzcan abusos, como los que motivas esta iniciativa legal