DICTAMEN Nº. 235/2008, de 12 de noviembre. *

Transcripción

1 DICTAMEN Nº. 235/2008, de 12 de noviembre. * Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria a instancia de D. X por los perjuicios que le ha supuesto la denegación injustificada de una prestación farmacológica por el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM). ANTECEDENTES El día 7 de marzo de 2008, D. X presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial por importe de euros. 1.- Los siete primeros hechos del escrito de reclamación se dedican a reproducir las solicitudes de tratamiento farmacológico con hormona de crecimiento presentadas a diversos órganos de la Administración Regional los días 7 y 20 de febrero de 2008, las cuales fueron desestimadas de forma expresa por el Coordinador Provincial del SESCAM en Ciudad Real, mediante resolución de 28 de febrero de En el hecho octavo de su escrito de reclamación, el interesado admite conocer la anterior resolución desestimatoria de la prestación farmacológica y a continuación argumenta su derecho a la misma. 3.- En el hecho vigésimo cuarto alega que el SESCAM incurre en responsabilidad por su actuación voluntaria de desasistencia, la cual le genera un daño moral y un daño físico irreparable que no tengo el deber jurídico de soportar y que motiva la presente reclamación patrimonial de dos millones de euros, añadiendo en el hecho vigésimo primero que La presente reclamación patrimonial engarza con una denegación injustificada de una prestación farmacológica. Posteriormente añade que la situación de sufrimiento físico, psíquico y moral no puede evitarla con la adquisición del fármaco de forma privada como había hecho anteriormente, por tratarse de un fármaco que en la actualidad está canalizado públicamente. 4.- Finaliza su reclamación el interesado solicitando una reclamación patrimonial por importe de euros (dos millones de euros) y así el SESCAM tras la incoación de este expediente de responsabilidad patrimonial resuelva dictar resolución reconociendo el derecho al tratamiento hormonal y a la responsabilidad patrimonial solicitada. EXTRACTO DE LA DOCTRINA Del examen de la amplísima documentación incorporada al expediente, el Consejo Consultivo puede llegar a la consideración de que tanto el reclamante como la Administración instructora consideran que esa solicitud de asistencia farmacológica ha sido denegada, y ciertamente así es. Sin embargo, también es cierto que tal denegación no se ha manifestado en una resolución que haya puesto fin a la vía administrativa, dando paso a su eventual control judicial si el interesado no la consiente. A esta conclusión llega el Consejo * Ponente: José Sanroma Aldea 1

2 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha Consultivo examinando el expediente y singularmente la resolución de 28 de febrero de 2008, referida en antecedente segundo de este dictamen. Esto -y la naturaleza de la solicitud de la asistencia farmacológica- contribuye a explicar que el reclamante vuelva a insistir en su solicitud, si bien, ahora, la engarza con una denegación injustificada de una prestación farmacológica a la responsabilidad por daños, acentuando que esa negación de la asistencia farmacológica expresa una frialdad institucional generadora de su sufrimiento físico, psíquico y moral. En conclusión, con independencia de la resolución del presente expediente de responsabilidad patrimonial, y por la autoridad que corresponda, debe dictarse resolución sobre la solicitud de asistencia farmacológica en la que, además de contener el texto íntegro de la resolución, se exprese si la misma es definitiva o no en vía administrativa, la reclamación o recurso que el interesado puede interponer, plazo y órgano administrativo o judicial al que debe dirigirse, si el interesado no está conforme con la misma. En todo caso, si ésta no se dicta, el interesado puede hacer uso del instituto del silencio administrativo a fin de que la jurisdicción controle la actuación administrativa. La evaluación del daño la cuantifica el reclamante en la precisa cifra de dos millones de euros, sin hacer referencia ni desglose alguno a conceptos indemnizatorios, y sin más descripción del daño que expresa así: situación de sufrimiento físico psíquico y moral, (que vincula directamente a la frialdad institucional y desasistencia institucional voluntaria ). Puede suponerse que el daño alegado derivaría del hecho de que la falta del fármaco le ha ocasionado un retroceso en su crecimiento. Pero lo cierto es que ni siquiera intenta acreditar este extremo; más bien lo da por supuesto invocando que ese tratamiento fue efectivo con anterioridad, en el período de tiempo en el que se aplicó. La conclusión de lo dicho ha de ser que el daño por el que se reclama no puede tenerse por acreditado. No se trata aquí de enjuiciar el sentir del reclamante ante la denegación del fármaco solicitado, sino lisa y llanamente de afirmar que no ha dado ni siquiera un indicio objetivo del sufrimiento físico, psíquico y moral en que subjetivamente se sitúa en contraste, con la exactitud que lo cuantifica; se puede afirmar además, que tampoco ha acreditado, dándolo por supuesto y hasta por evidente, que el no consumo del fármaco haya impedido o disminuido su crecimiento y que tal eventualidad deba, en todo caso, considerarse un efecto dañoso. Aún cuando queda negada la acreditación del daño por el que se reclama procede entrar en el examen de la relación de causalidad invocada y la antijuridicidad exigible como presupuesto de la indemnización. Ciertamente la Administración le ha negado la dispensación del fármaco que solicita, y esta denegación ha sido, como el propio reclamante afirma, voluntaria. No es objeto de este dictamen hacer un pronunciamiento concluyente sobre la procedencia o improcedencia legal de esta voluntad de la Administración Sanitaria, aun cuando del examen de la documentación existente en el expediente, se desprende, a criterio de este Consejo, que la actuación del SESCAM se ha ajustado a lo establecido a las instrucciones aprobadas el día 13 de octubre de 2003 por el Ministerio de Sanidad y Consumo para la tramitación de los protocolos de utilización de hormona de crecimiento. En efecto, en esta instrucción se establece que el tratamiento de hormona de crecimiento debe efectuarse por un facultativo especialis- 2

3 ta, el cual deberá remitir toda la documentación exigida al Comité Asesor de la Hormona de Crecimiento, quien previa evaluación de la misma, adoptará la decisión que corresponda y la comunicará al facultativo que solicitó dicho tratamiento. Al no haber prescrito ningún facultativo especialista del SESCAM el tratamiento con hormona de crecimiento, no procede su financiación pública. La continua invocación que hace el reclamante de que esa denegación es injustificada no basta para desvirtuar este criterio. Pero lo que resulta más relevante, para resolver la reclamación planteada, es que tal denegación no resulta causa adecuada para producir el daño alegado, máxime cuando tal denegación puede y debe ser contestada por el reclamante hasta obtener una resolución definitiva del SESCAM para, en su caso, someterla al control jurisdiccional competente. Aún admitiendo a efectos dialécticos que esa denegación pudiera haber ocasionado daños (que en todo caso habrían de quedar acreditados debidamente) estos sólo serían indemnizables si el dañado no tuviera el deber jurídico de soportarlos (en aplicación del artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre). Para que pueda originarse la responsabilidad patrimonial de la Administración es preciso que el daño sea antijurídico o ilícito, teniendo este carácter los supuestos en los que la Administración carezca de título legítimo que justifique en derecho a la desestimación de una solicitud, por lo que cuando la Administración actúa conforme a derecho, el daño que se pueda derivar de sus actuaciones debe ser soportado por los particulares. Al respecto, ha de tenerse en cuenta que según se dispone en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, los actos de las Administraciones Públicas son recurribles, sus silencios pueden ser sometidos al control jurisdiccional si han de estimarse desestimatorios y también se presumen válidos y tienen este carácter hasta que no sean expulsados del ordenamiento jurídico, ya lo sea en sede administrativa o judicial. En consecuencia, hasta que no se produjere la anulación no se crea uno de los presupuestos necesarios para que se origine la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando ésta se vincula a una indebida actuación administrativa. Al día de hoy es obvio que el reclamante no ha conseguido ni que el SESCAM le haya reconocido su derecho a la prestación asistencial tan reiteradamente solicitada, ni que haya revocado su resolución desestimatoria, ni el reclamante la ha impugnado ante los Tribunales (el procedimiento judicial del que se da cuenta en el antecedente décimo queda circunscrito a un reintegro de gastos correspondiente a la medicación tomada durante un determinado tiempo), requisito imprescindible para que pudiera surgir una acción de responsabilidad patrimonial. En consecuencia, procede desestimar la solicitud de responsabilidad patrimonial presentada que, además, desde esta perspectiva resulta extemporánea. Todo lo cual se acomoda al razonamiento que se hizo en la consideración dedicada al procedimiento, en virtud del cual debe también dictarse una resolución expresa sobre la solicitud del reclamante para que se le reconozca el derecho a la asistencia, que ponga fin a la vía administrativa. Tal resolución contribuiría, no sólo a despejar los equívocos sobre los que está planteada la presente reclamación de responsabilidad patrimonial, sino también a ofrecer al administrado la vía para defender su idea de que le es debida la asistencia sanitaria y, en su caso, plantear de nuevo una reclamación de responsabilidad patrimonial, si la Administración o el Tribunal correspondiente reconoce su derecho a la asistencia farmacológica que hasta el presente le ha sido negado. 3

4 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, este último deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial por cuantía superior a seiscientos un euros. Por su parte, el artículo 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, dispone que, concluida la instrucción del procedimiento, el instructor propondrá que se recabe, cuando sea preceptivo a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica del Consejo de Estado, el dictamen de este órgano consultivo, o en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma. En el presente caso, la reclamación presentada asciende a la cantidad de euros, por lo que procede la emisión del presente dictamen con carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración se encuentran recogidas en el citado el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, disposición mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. En la tramitación se han seguido los trámites esenciales exigidos, de modo que puede dictarse una resolución sobre la reclamación de la responsabilidad patrimonial al no existir vicios procedimentales que afecten a su validez. Pero el Consejo ha de llamar la atención sobre un aspecto cuya elucidación es muy necesaria para abordar con un planteamiento adecuado el doble contenido que le da a su reclamación el interesado y que se plasma finalmente en el suplico del escrito, que se ha reproducido en el punto 4 del antecedente primero. Como bien advirtió el Gabinete Jurídico debió resolverse la petición de reconocimiento de derecho de tratamiento solicitada, con independencia de que el reclamante la haya unido a su reclamación de responsabilidad patrimonial, y por tanto sin necesidad de vincularla a la resolución de ésta. Del examen de la amplísima documentación incorporada al expediente, el Consejo Consultivo puede llegar a la consideración de que tanto el reclamante como la Administración instructora consideran que esa solicitud de asistencia farmacológica ha sido denegada, y ciertamente así es. Sin embargo, también es cierto que tal denegación no se ha manifestado en una resolución que haya puesto fin a la vía administrativa, dando paso a su eventual control judicial si el interesado no la consiente. A esta conclusión llega el Consejo Consulti- 4

5 vo examinando el expediente y singularmente la resolución de 28 de febrero de 2008, referida en antecedente segundo de este dictamen. Esto -y la naturaleza de la solicitud de la asistencia farmacológica- contribuye a explicar que el reclamante vuelva a insistir en su solicitud, si bien, ahora, la engarza con una denegación injustificada de una prestación farmacológica a la responsabilidad por daños, acentuando que esa negación de la asistencia farmacológica expresa una frialdad institucional generadora de su sufrimiento físico, psíquico y moral. En conclusión, con independencia de la resolución del presente expediente de responsabilidad patrimonial, y por la autoridad que corresponda, debe dictarse resolución sobre la solicitud de asistencia farmacológica en la que, además de contener el texto íntegro de la resolución, se exprese si la misma es definitiva o no en vía administrativa, la reclamación o recurso que el interesado puede interponer, plazo y órgano administrativo o judicial al que debe dirigirse, si el interesado no está conforme con la misma. En todo caso, si ésta no se dicta, el interesado puede hacer uso del instituto del silencio administrativo a fin de que la jurisdicción controle la actuación administrativa. III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- (Véase: Dictamen nº. 2/2008) IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Una vez expuestos los presupuestos generales que caracterizan el instituto de la responsabilidad patrimonial, procede ahora examinar si en el caso específico objeto de consulta se ha cumplimiento a los mismos. En relación con la legitimación activa vinculada a la reclamación formulada, queda acreditada por cuanto la persona que reclama es la que soporta el daño por el que reclama. De otro lado, en cuanto a la legitimación pasiva de la Administración Regional se refiere, queda acreditada puesto que el Servicio al que se le imputa la desatención asistencial es de su titularidad. Por lo que al plazo del ejercicio de la acción se refiere, los artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, establecen que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el presente supuesto, y sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá la reclamación se encuentra presentada en plazo, puesto que los daños se imputan a la desatención farmacológica cuya prestación también solicita. V Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- La evaluación del daño la cuantifica el reclamante en la precisa cifra de dos millones de euros, sin hacer referencia ni desglose alguno a conceptos indemnizatorios, y sin más descripción del daño que expresa así: situación de sufrimiento físico psíquico y moral, (que vincula directamente a la frialdad institucional y desasistencia institucional voluntaria ). 5

6 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha Puede suponerse que el daño alegado derivaría del hecho de que la falta del fármaco le ha ocasionado un retroceso en su crecimiento. Pero lo cierto es que ni siquiera intenta acreditar este extremo; más bien lo da por supuesto invocando que ese tratamiento fue efectivo con anterioridad, en el período de tiempo en el que se aplicó. La conclusión de lo dicho ha de ser que el daño por el que se reclama no puede tenerse por acreditado. No se trata aquí de enjuiciar el sentir del reclamante ante la denegación del fármaco solicitado, sino lisa y llanamente de afirmar que no ha dado ni siquiera un indicio objetivo del sufrimiento físico, psíquico y moral en que subjetivamente se sitúa en contraste, con la exactitud que lo cuantifica; se puede afirmar además, que tampoco ha acreditado, dándolo por supuesto y hasta por evidente, que el no consumo del fármaco haya impedido o disminuido su crecimiento y que tal eventualidad deba, en todo caso, considerarse un efecto dañoso. Aún cuando queda negada la acreditación del daño por el que se reclama procede entrar en el examen de la relación de causalidad invocada y la antijuridicidad exigible como presupuesto de la indemnización. Ciertamente la Administración le ha negado la dispensación del fármaco que solicita, y esta denegación ha sido, como el propio reclamante afirma, voluntaria. No es objeto de este dictamen hacer un pronunciamiento concluyente sobre la procedencia o improcedencia legal de esta voluntad de la Administración Sanitaria, aun cuando del examen de la documentación existente en el expediente, se desprende, a criterio de este Consejo, que la actuación del SESCAM se ha ajustado a lo establecido a las instrucciones aprobadas el día 13 de octubre de 2003 por el Ministerio de Sanidad y Consumo para la tramitación de los protocolos de utilización de hormona de crecimiento. En efecto, en esta instrucción se establece que el tratamiento de hormona de crecimiento debe efectuarse por un facultativo especialista, el cual deberá remitir toda la documentación exigida al Comité Asesor de la Hormona de Crecimiento, quien previa evaluación de la misma, adoptará la decisión que corresponda y la comunicará al facultativo que solicitó dicho tratamiento. Al no haber prescrito ningún facultativo especialista del SESCAM el tratamiento con hormona de crecimiento, no procede su financiación pública. La continua invocación que hace el reclamante de que esa denegación es injustificada no basta para desvirtuar este criterio. Pero lo que resulta más relevante, para resolver la reclamación planteada, es que tal denegación no resulta causa adecuada para producir el daño alegado, máxime cuando tal denegación puede y debe ser contestada por el reclamante hasta obtener una resolución definitiva del SESCAM para, en su caso, someterla al control jurisdiccional competente. Aún admitiendo a efectos dialécticos que esa denegación pudiera haber ocasionado daños (que en todo caso habrían de quedar acreditados debidamente) estos sólo serían indemnizables si el dañado no tuviera el deber jurídico de soportarlos (en aplicación del artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre). Para que pueda originarse la responsabilidad patrimonial de la Administración es preciso que el daño sea antijurídico o ilícito, teniendo este carácter los supuestos en los que la Administración carezca de título legítimo que justifique en derecho a la desestimación de una solicitud, por lo que cuando la Administración actúa conforme a derecho, el daño que se pueda derivar de sus actuaciones debe ser soportado por los particulares. Al respecto, ha de tenerse en cuenta que según se dispone en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, los actos de las Administraciones Públicas 6

7 son recurribles, sus silencios pueden ser sometidos al control jurisdiccional si han de estimarse desestimatorios y también se presumen válidos y tienen este carácter hasta que no sean expulsados del ordenamiento jurídico, ya lo sea en sede administrativa o judicial. En consecuencia, hasta que no se produjere la anulación no se crea uno de los presupuestos necesarios para que se origine la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando ésta se vincula a una indebida actuación administrativa. Al día de hoy es obvio que el reclamante no ha conseguido ni que el SESCAM le haya reconocido su derecho a la prestación asistencial tan reiteradamente solicitada, ni que haya revocado su resolución desestimatoria, ni el reclamante la ha impugnado ante los Tribunales (el procedimiento judicial del que se da cuenta en el antecedente décimo queda circunscrito a un reintegro de gastos correspondiente a la medicación tomada durante un determinado tiempo), requisito imprescindible para que pudiera surgir una acción de responsabilidad patrimonial. En consecuencia, procede desestimar la solicitud de responsabilidad patrimonial presentada que, además, desde esta perspectiva resulta extemporánea. Todo lo cual se acomoda al razonamiento que se hizo en la consideración dedicada al procedimiento, en virtud del cual debe también dictarse una resolución expresa sobre la solicitud del reclamante para que se le reconozca el derecho a la asistencia, que ponga fin a la vía administrativa. Tal resolución contribuiría, no sólo a despejar los equívocos sobre los que está planteada la presente reclamación de responsabilidad patrimonial, sino también a ofrecer al administrado la vía para defender su idea de que le es debida la asistencia sanitaria y, en su caso, plantear de nuevo una reclamación de responsabilidad patrimonial, si la Administración o el Tribunal correspondiente reconoce su derecho a la asistencia farmacológica que hasta el presente le ha sido negado. VI Sobre la indemnización solicitada.- Aunque, según las razones expuestas en la consideración anterior, no procede abonar indemnización alguna, ha de manifestarse sobre la cantidad reclamada lo siguiente. El interesado solicita de euros sin la menor acreditación ni desglose alguno; la mera referencia a tales daños morales, físicos y psíquicos sin otra justificación que no sea la invocada frialdad institucional permite considerar que su petición resulta a todas luces desmedida. En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen: Que no existiendo el daño alegado por D. X, el cual, no sería antijurídico, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada. Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento. 7

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