Demandado Cabrera De La Cruz SENTENCIA

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1 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 Rambla medular s/n, esquina c/aragón Arrecife Teléfono: Fax.: : instancia5.arre@justiciaencanarias.org Procedimiento: Procedimiento ordinario Nº Procedimiento: /2016 NIG: Materia: Sin especificar Resolución: Sentencia /2017 IUP: AR Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador: Demandante ARCM Silvia Calero Dorta Demandado CAIXABANK S.A. Manuela Maria Dolores Cabrera De La Cruz JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 5 de Arrecife Procedimiento: PROC. ORDINARIO 613/2016 En Arrecife, a 21 de marzo de 2017 SENTENCIA Vistos por SSª, doña Silvia Muñoz Sanchez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arrecife, y de su Partido Judicial, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO, seguidos ante este Juzgado bajo el número 613/2017, promovidos a instancia de Dña. ARCM, representada por el Procurador de los Tribunales Dña. Silvia alero Dorta y bajo la dirección letrada de D. Juan Carlos Galván Barceló; frente a la entidad CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora Dña. Manuela Cabrera de la Cruz y bajo la dirección letrada de D. Jose María Marrero Ortega; versando sobre nulidad contractual, ha recaído la presente con base en los siguientes, ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales Sra. Calero en nombre y representación de Dña. ARCM interpuso en fecha 17 de octubre de 2016 demanda de JUICIO ORDINARIO en ejercicio de la acción de nulidad contractual contra CAIXABANK, S.A. que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, mediante la que solicitó que se declarara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de fecha 9 de septiembre de 2010 suscrita por la actora con la entidad Caja General de Ahorros de Canarias, (hoy CAIXABANK, S.A) con devolución de las cantidades indebidamente percibidas desde su aplicación o subsidiariamente desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, más los intereses legales desde la aplicación de la cláusula, con expresa condena en costas a la parte demandada. SEGUNDO.- Por decreto de 8 de noviembre de 2016 se admitió a trámite la demanda, y se le dio el trámite señalado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, emplazándose la demandada para que, en el término de veinte días hábiles, comparecieran y contestaran la demanda. 1

2 TERCERO.- La entidad demandada contestó en tiempo y forma, en escrito con sello de entrada en el presente Juzgado de fecha 23 de diciembre de 2010, mediante la cual se opuso a la demanda interpuesta de contrario, solicitando la integra desestimación de todos los pedimentos. CUARTO.- Por diligencia de ordenación de 26 de diciembre de 2016 se tuvo por contestada la demanda y se convocó a las partes a la celebración de la audiencia previa al juicio, la cual se celebró, el día 20 de marzo de 2017, con la asistencia de las partes, sin avenencia entre ellas, ratificándose las partes en los pedimentos contenidos en sus escritos de demanda y contestación. Para acreditar sus posturas las partes propusieron la prueba de la que pretendieron valerse, resultando propuesta únicamente la prueba documental, por lo que en atención a los dispuesto en el artículo quedaron los autos conclusos para dictar sentencia, en base a los siguientes, FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- En el presente caso, por la parte actora se ejercita acción de nulidad con base en los siguientes hechos. Alega en síntesis dicha parte que el actor firmó una escritura de préstamo hipotecario el 9 de septiembre de 2010, con la entidad Caja General de Ahorros de Canarias, hoy CAIXABANK, S.A., sin haber sido en ningún momento informado de la existencia y alcance de la cláusula suelo inserta en tales contratos. Asimismo, señala que dicha cláusula no ha sido individualmente negociada y que además ha existido una clara falta de transparencia por parte de la entidad bancaria en la comercialización de tales préstamos hipotecarios, pues se ha omitido en las informaciones comerciales realizadas la existencia de límites mínimos a las variaciones del tipo de interés, al simular que se contrataba un préstamo sometido a un interés variable, cuando realmente existía un mínimo fijo que impedía al contratante beneficiarse de las bajadas que el indice de referencia pudiera experimentar, acomodándose al mercado. La parte demandada alega en síntesis en su escrito de contestación a la demanda que la cláusula suelo es una cláusula perfectamente válida, que no resulta abusiva, habiendo sido el hoy actor perfectamente informado de la misma con carácter previo a la contratación del préstamo hipotecario. Sentar que el objeto del proceso, queda fijado con los hechos alegados en la demanda y en la contestación, estando delimitado el petitum del presente a la nulidad de claúsula suelo sobre las dos escrituras públicas referidas, sin que resulte ampliable el fallo de la presente a cualesquiera otra que no haya sido contenida en el suplico de la demanda.. SEGUNDO.- El carácter de condición general de la cláusula suelo. Posibilidad de su control de oficio. En primer lugar, hay que señalar que dicha cláusula tiene la consideración de condición general de la contratación. Para llegar a esta conclusión, debemos tener en cuenta varios factores. El artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece que: "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos". Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (153 y siguientes): "Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el 2

3 precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como "take it or leave it" -lo tomas o lo dejas Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros". Pues bien, se trata de un hecho notorio y de público conocimiento el hecho de que dicha cláusula tiene el carácter de condición general de la contratación, pues no ha sido realmente negociada individualmente, el consumidor no tiene una capacidad real de influir en su supresión o en su contenido. A este respecto, cabe señalar que continúa diciendo dicha sentencia que la prueba de que ha existido una negociación individual le corresponde a la entidad bancaria, pues de lo contrario se estaría imponiendo a la parte actora la carga de acreditar un hecho negativo, lo que supondría una prueba diabólica o de imposible cumplimiento. En el presente caso, por la parte actora no se ha acreditado la existencia de una verdadera negociación entre las partes, pues no puede entenderse como tal la existencia de libertad de elección (página 13 del escrito de contestación a la demanda), ya que tal y como señala esa misma Sentencia: " b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios". Del análisis de la prueba practicada, no cabe sino concluir que la cláusula suelo es una condición general de la contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una elevada cantidad de contratos (aún cuando no sea a la totalidad), que no ha sido objeto de una negociación individual y consensuada con el cliente sino impuesta por la entidad bancaria a modo de oferta irrevocable. En todo caso, el cliente podría obtener, si tuviera conocimiento de la existencia de dicha cláusula, un mayor o menor fijo a partir del cual no puede bajar el interés pero no consta que haya podido evitar la imposición del suelo, correspondiéndole en cualquier caso a la entidad financiera el hecho de acreditar lo contrario circunstancia ésta que no concurre en el supuesto de autos- Pero es que además, tan evidente es que se trata de una condición general, que el Tribunal Supremo estima el recurso de casación respecto de una acción de cesación de condiciones generales de la contratación; es decir, que si no tuviera tal naturaleza no podría haberse estimado tal casación y además lo hace para una multitud de contratos sin entrar a valorar si en cada uno de ellos hubo más o menos negociación. En consecuencia, teniendo en cuenta que las cláusulas examinadas en la sentencia de casación son muy similares (aún cuando pueda variar el tipo del porcentaje fijo) a las que son objeto de análisis en la presente litis, deberán considerarse, las cláusulas suelo incluidos en los contratos de préstamo hipotecario con los consumidores como condiciones generales de la contratación. 3

4 Por último, cabe señalar que dicho carácter de condición general ha sido reconocido, entre otras, en Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 26 de noviembre de 2014: "La condición de que se trata fue impuesta por la entidad de crédito, desde que la redacción de la cláusula fue previamente redactada por la entidad de crédito que no ha acreditado en modo alguno que fuera negociada con el cliente ni siquiera ha presentado los documentos de oferta vinculante previa que acrediten el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la normativa sectorial a la parte prestamista o de que se diera información previa alguna de que se incluiría una cláusula suelo y de las consecuencias sobre el consumidor de dicha inclusión según la evolución previsible de los tipos de interés- por lo que ha de considerarse cláusula impuesta por la prestamista conforme a lo dispuesto en el art. 3,2 de la Directiva 93/13 a cuyo tener se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión, pesando sobre el empresario la carga de la prueba de que no se destinaba a ser impuesta y de que se trataba de una simple propuesta a negociar, como razonó la misma STS de 9 de mayo de 2013 en el apartado 162 de su fundamentación jurídica". Precisamente al versar estas cláusulas sobre un elemento esencial del contrato, pues en sentido estricto vienen a constituir el precio del contrato, se discute por la parte demandada si pueden ser objeto de control por parte de los tribunales. A este respecto, señala la sentencia ya aludida de la Audiencia Provincial de Las Palmas que: "Siendo condiciones que definen el objeto principal del contrato, respecto de las que inicialmente no cabría el control de su equilibrio, el sistema sí las somete a un doble control de transparencia (apartado 197 de la STS de 9 de mayo de 2013), tanto respecto a su inclusión (información que se facilita y los términos en que se facilita previamente y al tiempo de celebración del contrato y que no se trate de cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles es decir, transparencia en su redacción e inclusión en el contrato, exigible tanto en contratos entre profesionales y empresarios como en contratos con consumidores conforme expone el apartado 211 de la STS de 9 de mayo de 2013-) como respecto a que, cuando se trata de contratos con consumidores, además el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo, en palabras de la STS de 9 de mayo de 2013". A este respecto, establece la SAP Barcelona de 25 de noviembre de 2014 que: "A modo de conclusión, en los fundamentos 196 y 197 la STS señala que las cláusulas suelo describen y definen el objeto principal del contrato, por lo que, como regla, no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone " que el sistema no las someta al doble control de transparencia" que desarrolla en los fundamentos siguientes". TERCERO.- Claridad y transparencia de la cláusula suelo. Doctrina jurisprudencial existente al respecto. Supuesto de autos. Establece la SAP Barcelona de 25 de noviembre de 2014 que: "Como hemos dicho en sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ), cuyas consideraciones reiteramos 4

5 en esta resolución, el fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida). Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo ( STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11, apartado 49). En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato. Tal y como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014, resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó. Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad. La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado. En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo". 5

6 En el mismo sentido, señala al respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 20 de octubre de 2014 que: "En este sentido, las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato). En nuestra normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, y 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-. La detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en de definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión. Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario además que superen el control de transparencia. Como señala el actual artículo 80.1 TRLCU "[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio (RJ 2012, 8857), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil (LEG 1889, 27) del error propio o error vicio, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a 6

7 cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En resumen: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. Concluía el TS en un supuesto similar al de autos, en el que se examinaba la cláusula suelo techo, (si bien la acción ejercitada es una acción colectiva de cesación), que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas generales o particulares- de los suscritos con consumidores. Así, declara que pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia (apartado 217 de dicha sentencia). Y se añade (apartado 218): La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas.. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo (apartado 219). Y a modo de conclusión se dice que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas generales o particulares- de los suscritos con consumidores (apartado 223). Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (apdo. 224). 7

8 Así, la mencionada STS, al objeto de determinar que las cláusulas analizadas no son transparentes, enumera una serie de parámetros a tener en cuenta (parágrafo 225): a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor". Finalmente, para que una cláusula no negociada sea abusiva es necesario que sea contraria a la buena fe y suponga un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor. Al respecto, señala el artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 que "[l]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato". Por su parte, el artículo 82.1 del Texto Refundido que aprueba la Ley de Consumidores y Usuarios dispone que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". En consecuencia, cabe concluir, a tenor de lo expuesto, que las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio. Por tanto, la cláusula suelo será abusiva cuando suponga un desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos. Así lo dispone expresamente la sentencia de pleno referida: "263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto". A tal efecto, tal y como establece el art. 4.1 de la Directiva [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del 8

9 mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa" y el artículo 82.3 TRLCU "[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa". Igualmente, debe tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales, pues así se desprende del considerando decimoctavo de la Directiva 93/13 según el cual "[l]a naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales", y el tenor del art. 4.1 "[s]in perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato [...]" y también el artículo 82.3 TRLCU dispone que "[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato [...].Y este desequilibrio puede darse incluso en contratos que no contienen obligaciones recíprocas como es el préstamo. Continúa diciendo la referida STS, en el parágrafo 264: "Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como "variable". Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza". CUARTO.- Una vez expuesta la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia, procede a continuación efectuar el análisis de la cláusula en cuestión. En la escritura hipotecaria objeto de análisis, suscrita entre CAIXABANK, S.A. y el actor, dicha cláusula aparece dentro del epígrafe 3 bis Tipo de interés variable pag.14 y 15. Concretamente, se establece que: Los sucesivos tipos de interés resultantes como consecuencia de la modificación pactada, serán el resultado de adicionar un diferencial, al que se denomina diferencial real o efectivo, de cero con cincuenta puntos al tipo de referencia, sin que en ningún caso los tipos de interés puedan llegar a ser superiores al cinco con noventa y cinco puntos ni inferiores al dos con setenta y cinco puntos. Así pues, aplicando los criterios marcados por la antedicha sentencia del Tribunal Supremo, que como el propio Tribunal aclaró en auto de 3 de junio de 2013 "constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo", hay que concluir que la cláusula suelo objeto de este préstamo hipotecario y que ha sido anteriormente expuesta no ofrece esa claridad deseable. De lo expuesto, se desprende la creación de la confusión de que se estaba contratando un préstamo hipotecario con un interés variable, cuando en realidad se trataba de un préstamo 9

10 con interés fijo mínimo y variable sólo al alza respecto a dicho tipo mínimo, que hará ilusorias las expectativas del prestatario en caso de bajar el EURIBOR por debajo de ese tipo mínimo. Por tanto, a tenor de lo expuesto, concurren varios de los parámetros señalados en la sentencia de 9 de mayo de 2013; a saber: oferta como interés variable cuando en realidad es un tipo fijo mínimo, oferta conjunta de suelo-techo y tratamiento secundario en el contrato al ir enmascaradas entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar el prestatario, o dicho de otro modo que pudiera conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. De conformidad con lo expuesto, hay que señalar que de acuerdo con las reglas de la carga de la prueba recogidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la parte demandada no se ha acreditado en ningún momento que en el proceso de información precontractual o contractual a los actores, previos a la suscripción de la hipoteca, se realizaran simulaciones sobre los distintos escenarios de subidas y bajadas de interés, alternativas negocionales más beneficiosas para el contratante; es más, ni siquiera se aportó ningún borrador o folleto informativo para el previo estudio, de modo que no queda debidamente acreditado que el Banco haya cumplido las exigencias informativas mínimas para garantizar que la cláusula se ha incluido válidamente en el préstamo. En resumen, de lo expuesto, resulta que en el presente caso hay una falta de información suficiente respecto de la cláusula pactada que permita al consumidor prestar su consentimiento conociendo el alcance real sobre un elemento esencial del contrato (cuanto va a pagar), pues: 1. En el supuesto que nos ocupa no se hicieron simulaciones, no consta que hubiera previsión alguna ni a corto, ni a medio, ni a largo plazo de que la evolución de los tipos de interés pudiera preverse al alza superando el porcentaje fijado como suelo, la evolución del índice de referencia a la baja nunca favorecería al prestatario pese a que se afirmara en el contrato que podría haber oscilaciones a la baja sobre el tipo fijo inicial fijado y la evolución concreta del índice de referencia no sólo posterior a la celebración del contrato sino anterior mostraba que nunca a partir de su creación en junio de 1999 ha llegado a alcanzar el Euribor el 5,5% y que sólo ha superado el 5% unos pocos meses, concretamente en agosto de 2000 y en julio de 2008, habiendo estado por debajo del 3% la mayor parte del tiempo (en concreto, desde 2010 hasta ahora nunca ha alcanzado siquiera el 2,5%). Esta simulación tiene gran importancia pues únicamente cuando los clientes conocen la misma pueden llegar a comprender el verdadero alcance de los contratos que están firmando, entendiendo que aunque se produjera una notoria bajada del tipo de interés ellos van a seguir pagando una determinada cantidad de euros e incluso llegar a conocer lo que tendría que pagar en el que caso de que no existiera dicha cláusula. 2. No puede dudarse de que el notario ha dado lectura a la integridad del préstamo tal y como lo recoge en la escritura. En todo caso la mera lectura notarial no supone efectivo 10

11 conocimiento por el consumidor respecto de este tipo de cláusulas que se exige un notable control. Tal y como señala la referida SAP Jaén de 20 de octubre de 2014: "la intervención notarial en el otorgamiento de la escritura pública no suple la falta de negociación individual, siendo un hecho notorio que las escrituras de préstamos se redactan conforme a las minutas que facilitan las entidades de crédito". Por otro lado, el hecho de la escritura hubiera sido o no leída por los mismos no acredita que la misma sea transparente, clara, que la entidad bancaria hubiera informado debidamente de la misma a los actores y que no fuera abusiva, debiendo remitirnos a todo lo ya expuesto con anterioridad. 3. La cláusula aparece entre otra multitud sin destacar sobre toda la complejidad de cláusulas que un contrato de esta naturaleza conlleva. Esto supone que el consumidor no llega verdaderamente a reparar en tales cláusulas, de forma que no está prestando un consentimiento efectivo al precio del contrato. Pero es que además en el presente caso la determinación de esta cláusula aparece claramente oscurecida, en base a lo expuesto anteriormente sobre su concreta ubicación del contrato. En consecuencia, ha de concluirse en que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, en tanto no se determina un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés que no supone un reparto equilibrado del riesgo entre ambas partes, ya que cubre todo el escenario alcista hasta dicho límite máximo (no alcanzado), y no se beneficia el prestatario de la variación a la baja, creando además confusión en relación a la fijación de un tipo fijo inicial y la variación posterior conforme EURIBOR. SEXTO. Efectos de la declaración de nulidad. Devolución de las cantidades indebidamente cobradas. Retroactividad. Sin duda, se trata ésta de una de las cuestiones que más polémica doctrinal y jurisprudencial ha ocasionado, hasta el punto de que nos encontramos con soluciones radicalmente opuestas entre las resoluciones adoptadas por las diferentes Audiencias Provinciales. Así, por un lado nos encontramos con aquellas que entienden que la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión no genera efectos retroactivos: entre otras, sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 7 de julio de ; de la de León, Sección 1ª, de 5 de junio de ; de Alicante, Sección 8ª, de 4 de junio de ; de Vizcaya, Sección 4ª, de 30 de mayo de y de Ourense, Sección 1ª, de 22 de mayo de Dichas resoluciones se basan, fundamentalmente, en el apartado Décimo del Fallo de la mencionada STS, en correlación con lo argumentado en su Fundamento de Derecho Decimoséptimo, al señalar que "No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia. Otras Audiencias Provinciales han venido manteniendo la postura contraria, basándose fundamentalmente en la diferente naturaleza de las acciones ejercitadas así como en la plena aplicación de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil. Así se pronuncian, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 4ª, de 8 de mayo de 2.014, sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 27 de marzo de y la Audiencia Provincial de Las Palmas, en la ya aludida Sentencia de 26 de noviembre de La Sentencia del Tribunal Supremo nº 139/2015 de 25 de marzo de 2015 pacificó en su 11

12 momento la cuestión, estableciendo la doctrina jurisprudencial aplicable a este tipo de supuestos. Así, tras señalar dicha Sentencia en el párrafo primero de su Fundamento de Derecho décimo que: la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada, fija como doctrina, en el punto cuarto del Fallo, la siguiente: "Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013". Dentro de esta evolución jurisprudencial, más recientemente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de la Gran Sala de 21 de diciembre de 2016, pronuncio con claridad la retroactividad en los efectos de la declaración de abusividad, volviendo al aforismo romano que propugna quod nulum est nulum efectum productit. Así expone que 71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores. 72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta 12

13 e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 60). 74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C- 614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70). 75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. En consecuencia, aplicando la doctrina jurisprudencial aludida al supuesto de autos, procede la ESTIMACIÓN INTEGRA de la demanda, debiendo por lo tanto declararse la nulidad de la cláusula suelo-techo, lo que comporta la necesaria devolución de las cantidades liquidadas en exceso con incumplimiento de lo pactado en el contrato y con la excusa de aplicar una cláusula suelo que además es nula, desde su aplicación. QUINTO.- Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto ordinario que establece el principio del vencimiento atenuado en nuestro derecho, las costas procesales deberán ser impuestas a la parte demandada al haber sido vencida íntegramente en juicio y rechazadas del mismo modo sus pretensiones, sin que se adviertan en el momento actual, dudas motivadas y razonables de hecho o de derecho. Solicita asimismo el actor la condena al abono de intereses; a este respecto, teniendo en cuenta que los demandados vienen obligados al pago de las demás cantidades reseñadas y dada la pretensión de la demandante, también ha de abonar los intereses de la cantidad, desde que fueron indebidamente cobradas en aplicación de la clausula suelo, las cantidades, pues resultan aplicables los artículos 1101 C.C. y 1108 C.C., como también resulta aplicable el art. 576 LEC. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. F A L L O Que ESTIMANDO la demanda presentada en nombre y representación de Dña. ARCM contra la entidad CAIXABANK, S.A., S.A. debo declarar y declaro la 13

14 nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato de fecha 9 de septiembre de 2010 suscrito entre el actor y Caja General de Ahorros de Canarias (epígrafe 3 bis Tipo de interés variable pag.14 y 15 ); y se condena a la entidad demandada a abonar a la demandante las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula desde su aplicación, que será el resultado de restar, al importe de la liquidación efectuada por la entidad financiera, el importe de la liquidación que se debería haber efectuado sin tener en cuenta la aplicación de las limitaciones mínimas (clausula suelo) a las variaciones del tipo de interés, arrojando cada cuota el interés legal desde que fue indebidamente cobrada, debiendo rehacer para ello el cuadro de amortización, todo ello con imposición de costas a la parte demandada. Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente pueden interponer recurso de apelación dentro de los VEINTE DÍAS siguientes a su notificación, ante la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas, mediante escrito con firma de Letrado, en este juzgado, para cuya admisión deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 euros. Igualmente para la admisión del recurso deberá el recurrente acreditar el pago de la tasa en la cuantía determinada en el articulo 7 de la Ley de 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia (B.O.E. nº 280 de 21 de noviembre de 2012), debiendo adjuntar el modelo de autoliquidación, modelo 696 (reglamentado por Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación. B.O.E. nº 301 de 15 de diciembre de 2.012). Por esta mi sentencia definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Juez que la suscribe en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública. Doy fe. 14