LA FORMA DEL DERECHO. Marcial Pons MADRID BARCELONA BUENOS AIRES SÃO PAULO

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1 Fernando Atria LA FORMA DEL DERECHO Marcial Pons MADRID BARCELONA BUENOS AIRES SÃO PAULO 2016

2 ÍNDICE agradecimientos PRESENTACIÓN PRIMERA PARTE LA IRONÍA DEL POSITIVISMO JURÍDICO CAPÍTULO 1. UNA DISPUTA DE FAMILIA Los duros Validez prima facie Potestades jurídicas limitadas y dirigidas Definitividad e infalibilidad Los suaves Positivismo suave por estipulación Deformación como precio de la coherencia Incerteza en la regla de reconocimiento CAPÍTULO 2. EL POSITIVISMO COMO TEORÍA DEL DERECHO MODERNO El derecho moderno... 50

3 10 ÍNDICE 2. El derecho pre-moderno Contra «Judge & Co» CAPÍTULO 3. NEO-CONSTITUCIONALISMO COMO DERECHO PRE-MODERNO CAPÍTULO 4. POSITIVISMO ÉTICO, TEÓRICO Y METODOLÓ- GICO El positivismo «ético» La distinción de Bobbio entre teoría, ideología y método El «objeto» de la teoría del derecho Una teoría que se jacta de su superficialidad CAPÍTULO 5. TRANSICIÓN A LA SEGUNDA PARTE SEGUNDA PARTE LEGISLACIÓN, JURISDICCIÓN Y ADMINISTRACIÓN CAPÍTULO 6. EL «FORMALISMO» DEL DERECHO MODERNO Bentham y el common law: ACUMULAR INJUSTICIAS El derecho moderno y el ciclo de la adjudicación Montesquieu: bocas de las leyes Savigny: Expresión impropia y expresión incompleta de la ley El «formalismo» y sus críticos: un subrepticio cambio de tema La transformación de la idea moderna del juez en instituciones y sus límites Instituciones que se vuelven contra sí mismas

4 ÍNDICE 11 CAPÍTULO 7. CONCEPTOS JURÍDICOS: ENTRE FUNCIÓN Y ES- TRUCTURA Conceptos estructurales, funcionales y nominales La individuación de la estructura La relevancia de la estructura individuada no hay conceptos jurídicos puramente estructurales (el «aguijón semántico») Estructura y función de los conceptos jurídicos «Administrar justicia» como función Una teoría general de los conceptos jurídicos CAPÍTULO 8. LAS POTESTADES JURÍDICAS DEL ESTADO MO- DERNO. UNA RECONSTRUCCIÓN «DESDE ABAJO» La «prioridad» conceptual de la función judicial La superficialidad como precio de la conmensurabilidad El derecho como voluntad del pueblo. El principio democrático La estructura del derecho moderno y sus formas de legitimación material CAPÍTULO 9. LA IDENTIFICACIÓN DE LA VOLUNTAD DEL PUE- BLO Y SU IMPROBABLIDAD La ley como voluntad del pueblo La identificación no mediada de la voluntad del pueblo La implicación recíproca de función y estructura CAPÍTULO 10. ESTRUCTURAS DE LEGITIMACIÓN MATERIAL Principio de independencia y principio comisarial (jurisdicción y administración)

5 12 ÍNDICE 2. La potestad administrativa y el principio comisarial El «primer» mandatario La ley y la Administración La potestad jurisdiccional y el principio de independencia Aplicación de la ley y sujeción concreta No aplica la ley el que la aplica «mecánicamente» La función judicial y su estructura: el poder judicial como un poder «inexistente y nulo» CAPÍTULO 11. EL CICLO DE LA ADJUDICACIÓN EN ACCIÓN Los presupuestos y límites del razonamiento FORMAL La presión adaptativa de la legitimación material El juez como aplicador mecánico, «autómata» La doble fuente: el camino del autómata al comisario La transformación del autómata en activista La transformación del activista en comisario nota i: sobre las formas de transformación del activista en comisario Nota ii: sobre el «pragmatismo» CAPÍTULO 12. LA LLAMADA «JURISDICCIÓN CONSTITUCIO- NAL» COMO CONCEPTO LÍMITE Lo que estará en discusión Lo que no estará en discusión La supremacía de la constitución La existencia de derechos como límites a las decisiones mayoritarias Evitar el terror: la «reductio ad hitlerum» De nuevo: se trata de instituciones, no de teorías.. 262

6 ÍNDICE 13 CAPÍTULO 13. LOS CONCEPTOS CONSTITUCIONALES COMO CONCEPTOS POLÉMICOS Derecho y conflicto El conflicto político O reglas comunes o reglas de aplicación imparcial: los conceptos polémicos El neo-constitucionalismo como anticonstitucionalismo Constitución y leyes constitucionales La constitución como una ley (vaga) Los conceptos constitucionales como conceptos polémicos La constitución: todo o nada nota: sobre el control concreto y el control abstracto (más sobre aplicación y justificación) CAPÍTULO 14. LA MORAL, LA POLÍTICA, LA CONSTITUCIÓN El foro de los principios Principios y políticas La «tesis de los derechos» Integridad en el derecho La lectura moral de la constitución CAPÍTULO 15. ESTRUCTURA Y FUNCIÓN EN CONTRADICCIÓN La contradicción, su inestabilidad y su superación La batalla por el control del foro de los principios CAPÍTULO 16. TRANSICIÓN A LA TERCERA PARTE: LA POSIBI- LIDAD DE LA DELIBERACIÓN

7 14 ÍNDICE TERCERA PARTE VIVIENDO BAJO IDEAS MUERTAS CAPÍTULO 17. LA VERDAD Y LO POLÍTICO La privatización final La verdad y sus dimensiones El mercado como paradigma de un mundo privatizado Sobre la acción estratégica La gramática de las creencias CAPÍTULO 18. LA DEMOCRACIA Y LA AUTORIDAD DEL DE- RECHO Las justificaciones «epistémicas» de la DEMOcracia La disolución de lo moral en lo político La dimensión anticipatoria de las instituciones La posibilidad de lo político CAPÍTULO 19. LA LEY NATURAL La ley natural La comunidad de la que la ley natural es ley Una idea «catastrófica»? La necesidad de validación procedimental Creencias y certezas Deliberación, consenso y regla de mayoría Lex injusta non est lex CAPÍTULO 20. VIVIENDO BAJO IDEAS MUERTAS El enigma de toda constitución: la imputación de las reglas de imputación El pueblo como hecho institucional Un concepto pre-institucional de «pueblo»

8 ÍNDICE 15 CAPÍTULO 21. SIGNIFICANDO IMPERFECTAMENTE Teología política Teología negativa (i): la creación del mundo Teología negativa (ii): teología política negativa Sacramentos El principio protestante La revolución CAPÍTULO 22. EL PUEBLO Y SU VOLUNTAD La metáfora de la voluntad El pueblo, portador de una negatividad El pueblo como concepto post-institucional BIBLIOGRAFÍA ÍNDICE ANALÍTICO