LA NATURALEZA RESARCITORIA DE LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL. I. Introducción. Análisis de la STS 772/2014 de 12 de enero.

Transcripción

1 LA NATURALEZA RESARCITORIA DE LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL Por M. Gloria Alba Alonso* I. Introducción. Análisis de la STS 772/2014 de 12 de enero. II. Régimen de responsabilidad del articulo LC III. Transcendencia de la reforma operada por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo. IV. Voto particular de los Magistrados. V. Conclusiones VI. Bibliografía. I. Introducción. Análisis de la STS 772/2014 de 12 de enero. Recientemente, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha desestimado un recurso relativo a una pieza de calificación de concurso en la que se discutía la responsabilidad por déficit concursal del administrador. Destaca la decisión del Tribunal por la aplicación de la reciente reforma operada en la Ley Concursal por el Real Decreto Ley 4/20141, en lo que refiere al añadido que hace la misma al artículo 172 de la LC, en el último inciso del precepto. Antes de dirimir las cuestiones jurídicas del caso, conviene conocer ante que supuesto nos encontramos. Para ello es necesario encuadrar el supuesto fáctico del que se sirve el Tribunal para sentar jurisprudencia sobre la introducción de un régimen de responsabilidad concursal de naturaleza resarcitoria. 1 Con esta reforma el legislador trata de favorecer que una expectativa incierta de cobro de una cantidad elevada, en términos de capacidad de pago del deudor, se torne en una certeza razonable de cobro de una cantidad más reducida o sujeta a una mayor espera. Se trata de favorecer también los mecanismos para que la deuda pueda transformarse en capital. Sólo mediante el alivio de la deuda insostenible será posible lograr que vuelva a fluir el crédito, puesto que es indispensable para atender los desfases entre cobros y pagos propios del giro empresarial y para acometer las inversiones verdaderamente productivas, siempre que la deuda correspondiente sea soportable. Tal y como dispone la misma en su Exposición de Motivos.

2 En el supuesto, el administrador único de una sociedad es demandado debido al retraso, de más de dos años, al solicitar la declaración del concurso. Esto unido a que la sociedad se encuentra en estado de insolvencia al incumplir de forma generalizada sus obligaciones de pago tributarias y de las cuotas de la Seguridad social. El retrasar la solicitud provoca un progresivo incremento de las deudas de la sociedad. En primera instancia, el Juzgado número 2 de Barcelona dicta la sentencia núm. 35/2011, el 8 de febrero de 2011, declarando culpable el concurso e inhabilitando al administrador de la sociedad con la carga de pagar a los acreedores los créditos que estos no perciban de los activos de la sociedad. El juzgado fundamenta su condena al entender que se trata de una responsabilidad resarcitoria y que, en este supuesto, concurría un nexo causal entre la conducta antijurídica del administrador y el agravamiento de la situación de la sociedad. Tanto la Audiencia Provincial como la Sala I del Tribunal Supremo ratifican la condena al pago de la totalidad del déficit concursal por el administrador, criterio que también comparten los dos magistrados pese a que emiten conjuntamente un voto particular a la sentencia de la Sala I. II. Régimen de responsabilidad del articulo LC La Audiencia Provincial no ha realizado una aplicación "automática" de la responsabilidad por déficit concursal prevista en el art de la Ley Concursal, en la redacción vigente cuando se inició la sección de calificación, pues ha valorado, conforme a criterios expuestos en el precepto, en lo que se refiere a los elementos subjetivos como a los objetivos del comportamiento del administrador de la sociedad. Este artículo ha sido modificado por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo,

3 pasando a ser el artículo 172 bis LC 2, en vez el artículo LC. Esta reforma ha supuesto que con la aplicación del actual articulo 172 LC, sea necesaria la relación causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación culpable del concurso y la generación o agravación de la insolvencia. Pese a que este cambio legislativo no ha sido aplicable al supuesto recogido en la Sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo que nos ocupa. Ha sido expuesto en el Fundamento Jurídico Tercero. En este expone que para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, la Sala ha declarado que no es suficiente que el concurso haya sido calificado como culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen "automático" de responsabilidad, sino que es precisa esa "justificación añadida. Además, continúa recalcando la correcta aplicación de la jurisprudencia dispuesta por la Sala I por parte de la Audiencia Provincial, en lo que se refiere a su valoración. Diferencia entre el plano subjetivo y objetivo. Mientras que el primero, determina que el único administrador de la sociedad, y por tanto la persona responsable de la conducta consistente en no haber solicitado la declaración de concurso. El plano objetivo valora la gravedad de la conducta teniendo en cuenta los criterios normativos de la causa de calificación del concurso como culpable, que consisten en la relevancia que para la generación o agravamiento de la insolvencia haya tenido la demora en la solicitud de la declaración de concurso. La resolución de la Audiencia no hace por tanto una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara. Lo que afirma es 2 Este artículo dispone en su primer apartado: Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. (Ver artículo 172 bis Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.)

4 que la responsabilidad concursal prevista en el art de la Ley Concursal y la responsabilidad societaria del art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital participan de una misma naturaleza en tanto que no constituyen una responsabilidad resarcitoria, por daño, sino una responsabilidad por deuda ajena. III. Transcendencia de la reforma operada por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo. Desde la promulgación de la Ley 22/ 2003, de 9 de julio, Ley Concursal, ha sido objeto de numerosas e importantes reformas. Cabe mencionar debido a su importancia las siguientes: el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución económica que se acaeció en ese año; la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal; la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización; y el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Según expone el mencionado Decreto-Ley, la finalidad de esta última reforma de la Ley Concursal es generar confianza entre las sociedades con el fin de garantizar el crédito y los pagos entre las mismas. Ya que mediante la confianza y la protección del crédito, será como lleven a cabo su actividad de producción las sociedades. Con frecuencia y más con la situación económica actual, empresas realmente viables desde un punto de vista operativo, se han convertido en inviables desde un punto de vista financiero. Ante esta situación se les han planteado a los administradores de las mismas dos alternativas como son: liquidar la empresa en su conjunto, o sanearla desde un punto de vista financiero, con el fin de permitir que la empresa continúe con sus compromisos económicos, generando riqueza y creando puestos de trabajo. Pese a que es evidente que la segunda alternativa es preferente a la primera, no siempre sucede así en la praxis. Esta reforma de la Ley Concursal trata de aliviar la deuda insostenible con el fin de posibilitar fluidez en el crédito. La función del crédito en el mercado financiero es

5 indispensable para atender a las deudas, siempre que estas sean soportables, y cobros propios de las empresas y para favorecer las inversiones productivas, mejorando la posición de la empresa frente a sus competidores. La Sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo, nº 772/2014, en su Fundamento Jurídico cuarto se dedica a exponer la trascendencia de la reforma que hemos mencionado aunque no sea aplicable en el supuesto de hecho de la citada resolución, debido a la naturaleza 3jurídica de la responsabilidad concursal. Entendida por el Tribunal como responsabilidad civil con un régimen agravado. Existen posiciones enfrentadas en la doctrina, entre los que entienden que la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal es una responsabilidad indemnizatoria o resarcitoria por daños derivados de la actuación culposa o dolosa de los administradores sociales. En contraposición de los que la califican como una responsabilidad de perfil sancionador o por deudas; tratando de separar el daño producido a los acreedores por la conducta de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales de la persona jurídica. Cabe mencionar las opiniones de autores como, el ya desaparecido, Sánchez Calero 4, que sostenía que esta responsabilidad es por culpa agravada (culpa grave o dolo) en la que es importante el daño sufrido por los acreedores, mientras que Fernández De La Gándara 5 discrepa en que la responsabilidad concursal de los administradores sociales sea una responsabilidad por culpa absolutamente vinculada a causar un daño. Cabe reseñar otra opinión doctrinal como es la de Marín De La Bárcena 6 que afirma que no puede ser responsabilidad por daños al patrimonio social a consecuencia del comportamiento de los administradores que generó o agravó la insolvencia que indirectamente haya producido una falta de satisfacción total o parcial de los acreedores, 4 SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores en las sociedades de capital, [Thomson-Civitas], Cizur Menor (Navarra), 2005, pg La responsabilidad concursal de los administradores de sociedades de capital, ob. cit., pg MARÍN DE LA BÁRCENA Naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal, ob. cit., pg. 469.

6 porque ésa ya está prevista en el art de la Ley Concursal, el cual ordena precisamente la indemnización de esos daños. En este caso, la Sala I del Tribunal Supremo al no entender la responsabilidad sancionadora, entiende que esto conlleva dos consecuencias como son: a) Como ya declararon las sentencias núm. 56/2011, de 23 de febrero, y 669/2012, de 14 de noviembre, la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables. No establece una sanción sino un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales. b) Ni siquiera puede considerarse que la reforma legal tenga la retroactividad que esta Sala ha atribuido a lo que ha denominado como "normas interpretativas o aclaratorias" (sentencias núm. 725/2009 de 18 de noviembre, 469/2010, de 27 de julio, y las en ellas citadas). El inciso final introducido por la citada norma supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa. La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta "ex lege" de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la

7 Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores. Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme, ( ) la introducción de tal inciso la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia». Pese a la exposición detallada que hace la Sala de la reforma acaecida recientemente, subraya la imposibilidad de aplicar esta misma al supuesto debido a que este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva. IV. Voto particular de los Magistrados. Llama particularmente la atención de esta Sentencia que dos Magistrados 7 de la Sala formulasen voto particular a la Sentencia de Pleno núm. 722/2014, de 12 de enero. Ambos Magistrados no encuentran su disconformidad en lo que se refiere a la resolución del litigio, si no a la aplicación e interpretación del artículo LC, actual artículo 172 bis LC, ya que ha sido reformado por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, como se ha expuesto con anterioridad. 7 Voto concurrente que formulan el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo y el Excmo. Sr. D. Sebastián Sastre Papiol a la Sentencia de Pleno núm.772/2014, de 12 de enero (recurso núm. 473/2013).

8 Sostienen que las decisiones que han ido manteniendo acerca de este asunto la Sala I ha visto su plasmación en la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-Ley 4/2014 de 7 de marzo. Es decir, la modificación del actual artículo 172 bis LC viene a subrayar que la condena "a la cobertura, total o parcial, del déficit " lo será "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia". Esto viene a destacar que ya no existe duda de que la reseñada responsabilidad, ya que vendrá determinada por la incidencia que la conducta o conductas tuvieron sobre la generación o la agravación de la insolvencia. De tal forma que la reforma viene a explicitar lo que estaba implícito. No cabe condenar a los administradores o liquidadores, apoderados generales a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta no contribuyeran a la generación o agravación de la insolvencia de la sociedad. Junto, con esa consecuencia lógica del artículo 172 bis LC, ambos Magistrados, entienden que el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia de su conducta haya colaborado para la generación de la insolvencia o su agravación. Una vez pormenorizadas las diferencias entre los Magistrados y la mayoría cabe recoger las similitudes de sus pareceres. Están de acuerdo en el resultado de la resolución por parte de la Sala. Pese a que difieren de la fundamentación de la sentencia, participan de la desestimación del recurso, ya que entienden que la responsabilidad por el déficit fue causada por la agravación de la insolvencia que provoco el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso. Consideran irrelevantes los razonamientos resultantes de la primera instancia, que sostenían la equiparación de la naturaleza jurídica de la responsabilidad por déficit del artículo 172 bis LC y la responsabilidad recogida en el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital. V. Conclusiones La Sala I del Tribunal Supremo sienta jurisprudencia en lo que se refiere a la responsabilidad de los administradores de las sociedades frente a las crisis concursales.

9 Pero no es una línea jurisprudencial distinta a la que había seguido anteriormente a la última reforma de la Ley Concursal por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, ya que como expresan los dos Magistrados en su voto particular, esta reforma ha recogido implícitamente lo que el Tribunal entendía explícitamente del anterior articulo LC. Cabe mencionar algunas sentencias que confirman esa línea sentada por la Sala I como son algunas, mencionadas en la misma, como son las Sentencias 644/2011, de 6 de octubre; 614/2011, de 17 de noviembre; 142/2012, de 21 de marzo; 259/2012, de 20 de abril; 255/2012, de 26 de abril; 298/2012, de 21 de mayo. VI. Bibliografía. Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, núm 772/2014 URÍA, R. et al. (2007). Curso de Derecho Mercantil II. 2ª Edición, Madrid. Editorial: Civitas. DÍAZ ECHEGARAY, J. L. (2013) La discutida naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal a la luz de la última jurisprudencia en Anuario de Derecho Concursal, núm.29/2013. Editorial Civitas. MARÍN DE LA BÁRCENA, F., (2013) Responsabilidad Concursal en Anuario de Derecho Concursal, num.28/2013. Editorial Civitas. GARNACHO CABANILLAS, L., (2013) La naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal ex artículo 172 bis LC en Documentos de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil, núm. 2013/74. MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTÍN, F. (2005) La acción individual de responsabilidad frente a los administradores de sociedades de capital (art. 135 LSA) Madrid. Editorial: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales.