Artículo 99 de la Ley concursal española. Requisitos formales de la propuesta de convenio

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1 Universidad de las Islas Baleares From the SelectedWorks of Anselmo M. Martinez Cañellas Pr. Dr Artículo 99 de la Ley concursal española. Requisitos formales de la propuesta de convenio Anselmo M. Martinez Cañellas Available at:

2 SECCIÓN 2.ª De la propuesta de convenio y de las adhesiones Artículo 99. Requisitos formales de la propuesta de convenio 1. Toda propuesta de convenio, que podrá contener distintas alternativas, se formulará por escrito y firmada por el deudor o, en su caso, por todos los acreedores proponentes, o por sus respectivos representantes con poder suficiente. De las propuestas presentadas se dará traslado a las partes personadas. Cuando la propuesta contuviera compromisos de pago a cargo de terceros para prestar garantías o financiación, realizar pagos o asumir cualquier otra obligación, deberá ir firmada, además, por los compromitentes o sus representantes con poder suficiente. 2. Las firmas de la propuesta y, en su caso, la justificación de su carácter representativo deberán estar legitimadas. COMENTARIO ANSELMO MARTÍNEZ CAÑELLAS Profesor Titular de Derecho mercantil de la Universidad de las Islas Baleares Sumario: 1. Introducción. 2. Propuestas de convenio afectadas por el artículo Forma escrita. 4. Firmantes de la propuesta. 5. Legitimación de las firmas. 6. Presentación y traslado. 1. Introducción El artículo 99 encabeza la Sección segunda De la propuesta de convenio y de las adhesiones. Se trata de una situación poco ortodoxa, puesto que regula los requisitos formales, que en derecho suelen abordarse después de los requisitos materiales. En este caso, son los artículos 100 a 102 LC, los que determinan los requisitos de validez material de la propuesta de convenio. En el seno de un proceso concursal, el convenio exige requisitos especiales, dada su especial naturaleza judicial, que lo distingue de los convenio extrajudiciales a los que deudor y todos los acreedores puedan llegar. En el convenio judicial se altera un 981

3 Comentarios a la Ley Concursal 982 elemento de validez contractual como es el consentimiento de las partes contratantes, puesto que la propuesta no tendrá que ser aceptada por todos los acreedores, sino sólo por una mayoría, para desplegar sus efectos frente a todos. Esta vinculación de los acreedores disidentes, justifica el encorsetamiento del principio de libertad de pactos consagrado en el artículo 1255 del Código Civil, limitando el contenido posible del acuerdo en el artículo 100, y exigiendo determinados requisitos formales ad solemnitatem, tanto en la oferta (requisitos de la propuesta del artículo 99 LC), como en la aceptación (procedimiento de adhesión a la propuesta anticipada artículos 104 a 110 LC- y procedimiento de aprobación en Junta de acreedores en la no anticipada artículos 111 a 126 LC), obligando además a que el acuerdo no despliegue eficacia mientras no haya sido aprobado judicialmente (artículos 109 y 127 a 132 LC). 2. Propuestas de convenio afectadas por el artículo 99 Los requisitos formales exigidos en el artículo 99 LC se requieren en toda propuesta de convenio judicial, sea anticipada o no, sea presentada por el deudor, que no hubiera solicitado la liquidación de la masa activa (artículos y 113.1), o por acreedores, que superen la quinta parte del pasivo (artículo 113.1), o por el administrador o representante de un procedimiento concursal extranjero principal, (en caso de seguirse un procedimiento concursal territorial o secundario en España, artículo 227 de la Ley Concursal y artículo 34 del Reglamento (CE) n º 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia, en DOCE, L 160, de 30 de junio). Según este artículo, la propuesta de convenio podrá contener distintas alternativas, cuestión que se desarrolla en los artículos y 102 LC, a cuyo comentario nos remitimos. Lo que no permite la Ley Concursal es que el deudor presente varias propuestas de convenio distintas. El legislador se manifestó clara y explícitamente al respecto. El Grupo Parlamentario Socialista pretendió que el artículo estableciera que el concursado que no hubiera solicitado la liquidación de la masa activa podrá presentar al Juez del concurso una o varias propuestas de convenio, con el contenido que considere oportuno (Enmienda n º 316 presentada al Proyecto de Ley, en Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. VII Legislatura. 2 de diciembre de 2002, n º , p. 212). Dicha propuesta fue objeto de transacción en la tramitación del proyecto de ley en el Congreso de los Diputados, a consecuencia de la cual se incluyó una referencia explícita a que toda propuesta de convenio, pueda contener distintas alternativas. Con esta redacción se evitan los inconvenientes que se generarían en caso de que el concursado pudiera presentar varias propuestas alternativas de convenio en momentos distintos y con contenidos contradictorios entre ellas. (En palabras de la senadora del grupo Parlamentario Popular Sra. MORA DENIS, se unifica así el documento vinculante para el concursado con el momento de su presentación, mientras que la posibilidad de presentar varias propuestas por el concursado diluye la responsabilidad del concursado en cuanto al contenido de lo propuesto y

4 983 Contenido de la propuesta de convenio Artículo 100 puede inducir a confusión a los acreedores respecto de una opinión mejor, en Diario de Sesiones del Senado. VII Legislatura. Núm Sesión del Pleno celebrada el miércoles, 11 de junio de 2003, p ). 3. Forma escrita La exigencia de que la propuesta se formule por escrito debe entenderse como imposición de un soporte físico de la propuesta duradero, inteligible, inmutable y transmisible, que permita al juez controlar el cumplimiento de los requisitos formales y el contenido del convenio, de especial complejidad, la elaboración de un informe por los administradores concursales y el traslado de la propuesta a los acreedores no proponentes, para su adhesión o la discusión en Junta. En este sentido, debe entenderse como forma escrita aquella que cumpla con los requisitos antes mencionados, sea en soporte papel o en cualquier otro, como el soporte electrónico, susceptible de transmisión por vía telemática (admisible según el artículo 326 de la Ley 1/2001, de Enjuiciamiento Civil, conforme a la redacción dada por la Disposición Adicional décima de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, cuyo artículo 3 señala expresamente que el soporte en el que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental en juicio). 4. Firmantes de la propuesta La propuesta debe ser firmada por el deudor (artículo 104 LC) o, en su caso, por todos los acreedores proponentes (artículo 113 LC), o por el administrador del concurso principal (artículo 227 LC) o sus respectivos representantes, con poder suficiente. Por representantes debemos interpretar los representantes legales, voluntarios u orgánicos, no los representantes procesales. Una interpretación sistemática nos lleva a la conclusión de que la representación a la que se refiere el artículo 99 no es la procesal, ya que ésta se regula en el artículo 184, sito en el Título VIII, De las normas procesales generales y del sistema de recursos. En este mismo sentido se interpretó por los legisladores, como manifiestan las enmiendas, no aprobadas, presentadas por el Grupo Parlamentario Socialista y el de Entesa Catalana de Progrès, que incluían una referencia expresa a la representación orgánica de las personas jurídicas concursadas señalando que La propuesta deberá estar firmada por el propio deudor y, en caso de persona jurídica, por todos los administradores o liquidadores, acompañando certificación de la decisión o del acuerdo, aprobando la presentación de la propuesta. Si faltase la firma de alguno de ellos, se señalará en el documento, con expresión de la causa (Enmienda n º 316 presentada al Proyecto de Ley, en Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. VII Legislatura. 2 de diciembre de 2002, n º , p. 213; Enmiendas n º 86 y 153, en Boletín Oficial de las Cortes Generales. Senado. VII Legislatura. 9 de mayo de 2003, n º 120 (c), p. 124 y 156).

5 Comentarios a la Ley Concursal 984 No obstante, estos representantes deberán nombrar a un Procurador para poder realizar válidamente la propuesta de convenio, puesto que el artículo 184 exige dicha representación procesal tanto al deudor, como a los acreedores, como a los terceros. Esta exigencia debe entenderse lógica desde el momento en que el convenio no es un contrato cualquiera, sino que tiene, en el fondo, un carácter típicamente transaccional. (VÁZ- QUEZ IRUZUBIETA, Carlos. Comentarios a la Ley Concursal. Madrid. 2003, p. 856). La exigencia de poder suficiente podría haberse obviado, puesto que es presupuesto de la válida actuación del representante. (PULGAR, Juana. Las soluciones al concurso de acreedores: el convenio y la liquidación, en GARCÍA VILLAVERDE, Rafael/ ALONSO UREBA, Alberto/ PULGAR EZQUERRA, Juana, (dir.). Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la Reforma Concursal. Madrid, 2003, p. 440). En cuanto al juicio de suficiencia del poder, este podrá ser realizado por el Secretario judicial o por el notario (este último en los términos del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre). La representación de los concursos principales extranjeros corresponde a su administrador y se acreditará conforme al artículo 221 LC, pudiendo participar en el concurso como representante de los acreedores cuyos créditos hubiera comunicado en el procedimiento español y pudiendo, asimismo, presentar una o varias propuestas de convenio. (Artículos y 228 LC). El párrafo segundo del punto 1 exige las firmas de los compromitentes o sus representantes si la propuesta contiene compromisos de pago a cargo de ellos para prestar garantías o financiación, realizar pagos o asumir cualquier otra obligación. Como ya hemos expuesto en el comentario del artículo 2, el procedimiento concursal puede iniciarse a pesar de que el patrimonio del concursado sea aparentemente inexistente, puesto que las acciones rescisorias concursales pueden reintegrar parte del patrimonio que esté en manos de terceros que, en este caso, pueden tener interés en participar como parte en el convenio. Por otra parte, nada impide que un tercero pueda asumir, en todo o en parte, las deudas del concursado, financiarlas o garantizar su pago, compromisos que deben asumirse frente a los acreedores reflejándolos en la propuesta de convenio. 5. Legitimación de las firmas Como novedad frente a la legislación derogada, las firmas de la propuesta, sean del deudor, de los acreedores proponentes, del administrador de un concurso principal extranjero o de un tercero y, en su caso, la justificación del carácter representativo de quienes actúen en su nombre, deben estar legitimadas. La legitimación de las firmas, exigida por razones de seguridad jurídica, debe entenderse como autenticación que se realizará por fedatario público, bien sea extrajudicial (el Notario), bien sea el judicial (Secretario del Juzgado que conoce del concurso), no siendo suficiente la mera advertencia por parte de cualquier funcionario de la Administración.

6 985 Contenido de la propuesta de convenio Artículo 100 En la tramitación parlamentaria, los Grupos Parlamentarios Mixto y Catalán, tanto en el Congreso como en el Senado, pretendieron, sin éxito, que se explicitara quiénes ostentan la potestad legitimadora de las firmas en la Ley (Enmiendas n º 31 y 514 presentadas al Proyecto de Ley, en Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. VII Legislatura. 2 de diciembre de 2002, n º , p. 109 y 290; Enmiendas n º 18 y 293, en Boletín Oficial de las Cortes Generales. Senado. VII Legislatura. 9 de mayo de 2003, n º 120 (c), p. 98 y 210). Este rechazo del legislador a la mención expresa no es óbice a la afirmación antes expuesta, ya que una interpretación sistemática la confirma. En efecto, de la misma forma que, para conseguir una mayor seguridad jurídica, el artículo 103 LC exige que las adhesiones a la propuesta se efectúen mediante instrumento público o mediante comparecencia ante el Secretario del juzgado en que se tramite el concurso, esta misma exigencia debe trasladarse a los supuestos del artículo 99.2 LC. Por otra parte, no se tuvieron en consideración las enmiendas presentadas por el Grupo Parlamentario Socialista y el de Entesa Catalana de Progrès, que consideraban innecesaria la legitimación de firmas, puesto que la falsedad o la falsificación de las firmas de los acreedores está cubierta por la normativa penal y podría tenerse en cuenta en sede de calificación del concurso como culpable. (Enmienda n º 316 presentadas al Proyecto de Ley, en Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. VII Legislatura. 2 de diciembre de 2002, n º , p. 214; Enmiendas n º 86 y 153, en Boletín Oficial de las Cortes Generales. Senado. VII Legislatura. 9 de mayo de 2003, n º 120 (c), p. 126 y 157). Tanto la legitimación notarial como la justificación del carácter representativo puede realizarse asimismo por medios telemáticos. En este sentido, los artículos 106 y siguientes de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, regulan la incorporación de las técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas a la seguridad jurídica preventiva. Además, el artículo 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, equipara la firma electrónica reconocida con la firma manuscrita y permite que el documento electrónico sea soporte de documentos tanto privados como públicos. 6. Presentación y traslado Las propuestas redactadas con los requisitos formales y materiales de los artículos 99 a 102 LC deberán presentarse al Juez para su admisión a trámite, tanto si es propuesta anticipada (artículo 104 LC), como si no (artículo 113 LC). Esta presentación, como todas las demás comunicaciones entre el Juzgado y las representaciones procesales de las partes podrán efectuarse asimismo por medios telemáticos. (El Ministerio de Justicia ha puesto en funcionamiento el Servicio de Presentación de Escritos y Notificaciones Certificados- LexNet- con esta finalidad). Las notificaciones y traslados que deban transmitirse a un país de la Unión Europea, deberán realizarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento (CE) n º 1348/2000

7 Comentarios a la Ley Concursal 986 del Consejo, de 29 de mayo de 2000 (Diario Oficial de las Comunidades Europeas, L 160, de 30 de junio de 2000, p. 37 y siguientes) Una vez presentada, el Juez dictará auto de admisión a trámite de la propuesta de convenio, o providencia notificando la existencia de defecto subsanable en la misma para que en los días siguientes a la notificación pueda subsanarse (artículos 106 y 114 LC), dando traslado a las partes personadas las propuestas presentadas.