EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

Transcripción

1 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS El numeral 4 del artículo 135 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado mediante Decreto Supremo N MTC, establece el derecho que tienen las empresas concesionarias de servicios públicos de telecomunicaciones de verificar que sus abonados o usuarios hagan un uso debido de los servicios que les preste y que, si de tal verificación se desprendiese el uso fraudulento o indebido, pondrá tales hechos en conocimiento de OSIPTEL, para que éste adopte las medidas necesarias para que cese la irregularidad. Por su parte, el artículo 49 de la Resolución N CD/OSIPTEL (las Condiciones de Uso), dictada por OSIPTEL en ejercicio de sus facultades normativas, califica como uso indebido las siguientes conductas: (i) el uso fraudulento del servicio, (ii) la modificación, alteración o cambio en la planta externa de la empresa operadora y (iii) la extensión del servicio contratado fuera del domicilio de instalación. Asimismo, el artículo 51 de las Condiciones de Uso establece como causal de suspensión del servicio el uso indebido del mismo y precisa que, para proceder a la suspensión, las empresas operadoras deben observar el procedimiento aprobado por OSIPTEL. A la fecha, el único procedimiento vigente para la suspensión del servicio por uso indebido es el aprobado mediante la Resolución N CD/OSIPTEL, norma que Establece procedimiento que aplicarán las empresas que operan servicio telefónico o portador en la modalidad de arrendamiento de circuitos para suspensión o reconexión cautelar de usuarios de la red, emitido por OSIPTEL en ejercicio de sus facultades para regular los procedimientos que se siguen ante sus órganos funcionales. Como se aprecia, el procedimiento establecido por la Resolución N CD/OSIPTEL, se encuentra referido únicamente a los servicios de telefonía (fija y móvil) y de arrendamiento de circuitos; en ese sentido, no se aplica a otros servicios como acceso a Internet, radiodifusión por cable u otros, por lo que resulta necesario establecer, también, un procedimiento para los servicios no contemplados por la Resolución N CD/OSIPTEL, a efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 51 de las Condiciones de Uso. Asimismo, se considera conveniente introducir mejoras de acuerdo a la experiencia obtenida en la aplicación de dicha Resolución y las sugerencias de las empresas operadoras, con ocasión de la publicación del proyecto. En consecuencia, se considera necesaria una redefinición del procedimiento establecido por la Resolución N CD/OSIPTEL, extendiéndolo a otros servicios públicos no contemplados por ésta, haciéndolo más dinámico y acorde con los cambios del mercado y la tecnología, sin que resulte lesivo a los derechos de los usuarios que utilicen debidamente el servicio prestado. En ese sentido, la norma establece que las empresas operadoras pueden presentar a OSIPTEL sus solicitudes de verificación del uso indebido de la red del operador tales como cursar trafico de larga distancia nacional e internacional usando redes y numeración no autorizadas-, a través de medios verbales (telefónicos o personales), escritos (presentados en la mesa de partes de OSIPTEL) o a través de correo electrónico a la dirección señalada en la resolución. La norma también establece el contenido de la solicitud y la documentación sustentatoria que, necesariamente, 1

2 deberá acompañar a la misma y ser puesta a disposición de OSIPTEL, ya sea en el momento de presentación de la solicitud en forma escrita o, vía regularización, en el día hábil siguiente de efectuada la solicitud verbal o a través de correo electrónico, a afectos de una eventual verificación posterior para los casos en los cuales OSIPTEL no pueda intervenir directamente en la constatación del uso indebido de red. Una vez presentada la solicitud de verificación de uso indebido de red, OSIPTEL, contará con un plazo de un (1) día hábil, para efectuar las supervisiones a las que hubiera lugar o para comunicar a la empresa operadora solicitante que no será posible su intervención, quedando facultada la empresa operadora, en este último supuesto, a efectuar la suspensión cautelar o el corte definitivo, bajo su responsabilidad. Si OSIPTEL decide intervenir y efectúa las acciones de supervisión destinadas a verificar el uso indebido de red, deberá comunicar los resultados de dichas investigaciones por escrito a la empresa operadora solicitante, en un plazo máximo de un (1) día hábil de efectuadas las diligencias señaladas. Si la comunicación cursada por OSIPTEL señala que no se ha verificado el uso indebido de red o se declara improcedente la solicitud porque ésta no cumple con los requisitos establecidos por la norma, la empresa operadora denunciante no podrá suspender preventivamente ni cortar definitivamente el servicio; sin embargo, si la comunicación cursada por OSIPTEL señala que se ha detectado el uso indebido de red, la empresa operadora quedará facultada para efectuar la suspensión cautelar o el corte definitivo del servicio, según corresponda. La norma ha contemplado supuestos como la eventualidad que la solicitud sea presentada en víspera de un día inhábil o que el uso indebido sea detectado en un día inhábil o que por razones de la distancia de la locación geográfica en la cual se efectúa el uso indebido de red, OSIPTEL no pueda intervenir inmediatamente. En estos casos, la norma faculta a la empresa operadora a suspender cautelarmente el servicio o cortarlo definitivamente, bajo su responsabilidad y sujeto a una verificación posterior, debiendo remitir a OSIPTEL, para tales efectos, la documentación sustentatoria a que hace referencia la norma, en el plazo de un (1) día útil. Adicionalmente, la norma establece como limitación que en ninguno de los tres supuestos señalados en el presente párrafo la empresa operadora podrá suspender cautelarmente o cortar definitivamente el servicio, si la solicitud remitida no observa las formalidades establecidas por el literal a de la norma o si no cuenta con los medios probatorios suficientes para acreditar el uso indebido ante OSIPTEL. Una las principales razones consideradas para incluir la alternativa descrita en el párrafo precedente la constituye la naturaleza y finalidad de las empresas operadoras, las cuales incrementan sus ingresos y beneficios en la misma proporción en la que se incrementa el tráfico o los consumos de sus usuarios, siempre y cuando dicho consumo sea debido y retribuido por los usuarios; sin embargo, si las empresas operadoras ven incrementado sus consumos y éstos no son retribuidos por los usuarios, se convierten en costo irrecuperables, ocasionando perjuicios económicos. Desde el punto de vista de la lógica expuesta, el comportamiento esperado es que una empresa operadora sólo suspenda cautelarmente o corte definitivamente el servicio de aquellos usuarios que comprobadamente lo utilizan debidamente. Sin perjuicio de ello se ha establecido, en los casos antes señalados, un control ex post que podría concluir en la imposición de una sanción contra la empresa que adopte medidas sin contar con los fundamentos suficientes para concluir que existió un uso indebido de red. Si la empresa operadora efectúa la suspensión cautelar del servicio, deberá remitir por escrito, al abonado, usuario o arrendatario de servicios públicos de telecomunicaciones, en el plazo de un (1) día hábil, una comunicación en la cual le 2

3 informe las razones de su decisión, adjuntando la documentación sustentatoria; asimismo, la empresa operadora deberá comunicar a OSIPTEL las suspensiones cautelares efectuadas, en el plazo de dos (2) días hábiles de ocurridas. La suspensión cautelar no podrá exceder de treinta (30) días calendario, transcurridos los cuales la empresa operadora deberá reconectar o reactivar el servicio obligatoriamente, debiendo comunicar dicho evento en el plazo de un (1) día hábil al abonado, usuario o arrendatario de servicios públicos de telecomunicaciones y a OSIPTEL. Si el abonado, usuario o arrendatario de servicios públicos de telecomunicaciones reincide en el uso indebido de red, la empresa operadora podrá proceder a cortar definitivamente el servicio, siguiendo el procedimiento establecido en la norma; es decir, primero deberá solicitar a OSIPTEL la verificación del uso indebido de servicio, después de constatado el uso indebido o comunicada la imposibilidad de actuar por parte de OSIPTEL, la empresa operadora podrá efectuar el corte definitivo del servicio, debiendo remitir por escrito, al abonado, usuario o arrendatario de servicios públicos de telecomunicaciones, en el plazo de un (1) día hábil, una comunicación en la cual le informe las razones de su decisión, adjuntando la documentación sustentatoria y comunicar a OSIPTEL sobre el corte efectuado, en el plazo de dos (2) días hábiles de ocurridas. Otro aspecto importante de la norma es el establecimiento y tipificación de supuestos de reincidencia, como, por ejemplo, la reiteración de los hechos que motivaron las suspensión cautelar del servicio por parte del mismo abonado, usuario, arrendatario de servicios públicos de telecomunicaciones o cuando el uso indebido de red sea desarrollado por usuarios con líneas, circuitos o servicios instalados en un inmueble que continúa en posesión del abonado que haya efectuado con anterioridad un uso indebido de red. Asimismo, la norma establece que tratándose de personas jurídicas, el uso indebido de red se considerará cometido por la misma persona jurídica abonada, usuaria o arrendataria de servicios públicos de telecomunicaciones, cuando éste sea realizado por alguno de sus accionistas o representantes legales, así como por los dependientes o familiares, hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, de sus accionistas o también por los dependientes o familiares, hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, de sus representantes legales. Estos aspectos han sido recogidos de la experiencia obtenida en la atención de las solicitudes presentadas por las empresas operadoras y de las supervisiones efectuadas. De otro lado, debe resaltarse que la propuesta contiene plazos y procedimientos más cortos y precisos, tanto para la atención de las solicitudes de verificación presentadas por las empresas operadoras, como para las comunicaciones que éstas deben cursar a los abonados, usuarios o arrendatarios de servicios públicos de telecomunicaciones, sin descuidar las formalidades establecidas en la Ley de Telecomunicaciones y su Reglamento. Asimismo, debe señalarse que la norma establece un régimen sancionador, actualizado y acorde con la misma y con el marco normativo vigente; para su elaboración se ha tomado en consideración lo establecido en el Reglamento General de Infracciones y Sanciones aprobado mediante Resolución N CD/OSIPTEL y sus modificatorias, las Condiciones de Uso, la Resolución N CD/OSIPTEL y los comentarios que, sobre el particular proporcionaron las empresas operadoras. Es oportuno señalar que a los plazos establecidos en la presente norma, se le aplica el cuadro de término de la distancia establecido por la Ley Orgánica del Poder Judicial. 3

4 Tomando en consideración los diversos comentarios ofrecidos por las empresas operadoras, resulta pertinente señalar que es posible identificar dos (2) regímenes o medios de actuación ante el uso irregular del servicio, los cuales dependerán de quién es el sujeto agente de dichas conductas. 1. Un primer escenario se presenta cuando es el usuario, abonado o arrendatario, quien hace uso indebido del servicio. Cabe precisar que el uso indebido puede ser clasificado, a su vez, de dos maneras, uso indebido de red, al cual se encuentra referido el Procedimiento y uso indebido de acuerdo al contrato de abonado, éste último es regulado íntegramente por el contrato y el artículo 56º de las Condiciones de Uso. Ahora bien, los supuestos que podrían estar incluidos como causales de uso indebido de acuerdo al contrato de abonado y que podrían originar la resolución del mismo, podrían ser: utilizar el servicio contratado para prestar servicios a terceros, en el entendido que dicho servicio es brindado para ser utilizado como servicio de abonado y que en todo caso se requeriría de la autorización de la empresa operadora o de un acuerdo con ésta que le permita comercializar el servicio. En tal sentido, la empresa operadora podría considerar como causal de terminación del contrato, la comercialización de su servicio por parte del abonado y así pactarlo expresamente en el contrato de abonado. Del mismo modo podrían ser incluidos otros temas, como por ejemplo el límite de tráfico, siempre que exista un criterio objetivo, a fin de no vulnerar los principios de igualdad y no discriminación que deben primar en este tipo de relaciones. En tal sentido, la empresa operadora debería realizar una estimación económica previa, que determine que el nivel de consumo que corresponde a cada tipo de abonado clasificado conforme a su nivel de ingresos, de modo tal que se le permita acceder a un consumo que no exceda su capacidad de pago por el servicio. De otra parte, debe considerarse que la facultad de la empresa operadora para señalar nuevas causales no es irrestricta, puesto que todas las causales que establezca deben encontrarse dentro del marco de la libre y leal competencia, el respeto de los derechos del consumidor y de los derechos que les corresponden a los abonados en su calidad de tales conforme a las Condiciones de Uso, principalmente acceso universal y continuidad del servicio. Finalmente, de conformidad con el último párrafo del artículo 11 de las Condiciones de Uso, antes del inicio de la comercialización del servicio, la empresa operadora deberá remitir a OSIPTEL una copia del modelo del contrato de abonado con anterioridad a la fecha de inicio de la comercialización del servicio, a efectos que OSIPTEL pueda efectuar cualquier observación. 2. El otro escenario es aquél en el cual el servicio es usado irregularmente por un tercero, no por el usuario, abonado o arrendatario. El artículo 30 de las Condiciones de Uso no se encuentra vinculado al supuesto de uso indebido de red, se encuentra destinado a regular supuestos diferentes, que de ninguna manera vinculan al abonado, usuario o arrendatario del servicio. En ese sentido, el artículo 30 regula circunstancias en las que concurren los siguientes supuestos: (i) que se trate de servicios cuya facturación se encuentra sujeta a sistemas de tasación; (ii) que el uso ilícito del servicio sea efectuado por terceros ajenos a la relación contractual abonado empresa operadora; (iii) que el uso ilícito sea desarrollado desde la red pública de la empresa operadora, es decir, fuera del inmueble de instalación del servicio; y, (iv) que el abonado haya actuado diligentemente. 4

5 Finalmente, cabe precisar que, así como existen diversos escenarios y posibilidades de actuación frente a usos irregulares del servicio, existen diferentes mecanismos de impugnación de las medidas adoptadas, así podemos distinguir los siguientes supuestos: 1. En los casos de suspensión o corte por uso indebido de red al amparo de lo dispuesto en el artículo 49º de las Condiciones de Uso y la norma aprobada, los administrados podrán utilizar los remedios impugnativos establecidos por la Ley del Procedimiento Administrativo General contra el pronunciamiento emitido por este Organismo Regulador. 2. En los casos de resolución del contrato por uso indebido de acuerdo al contrato de abonado, los usuarios, abonados o arrendatarios de los servicios públicos de telecomunicaciones que consideren que la medida adoptada se efectuó incorrectamente podrán impugnarla, de conformidad con establecido por la Directiva de Reclamos. 3. Los casos en los cuales el uso irregular del servicio es efectuado por terceros, supuesto previsto por el artículo 30º de las Condiciones de Uso, no han sido regulados con mayor detalle por este Organismo Regulador, por cuanto en ellos quien realiza el uso irregular o ilícito del servicio es un tercero que no goza ni de la calidad de usuario, ni del amparo de las Condiciones de Uso; en ese sentido, las empresas operadoras cuentan con la libertad para establecer los procedimientos que consideren más adecuados para su tratamiento. 5