Tratado de Derecho Administr ativo

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5 Tratado de Derecho Administr ativo u 2ª edición actualizada y ampliada Tomo I

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7 Tratado de Derecho Administr ativo u 2ª edición actualizada y ampliada Tomo I Carlos F. Balbín

8 Balbín, Carlos F. Tratado de derecho administrativo / Carlos Balbín. - 2a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, vol. 1, 992 p.; 24x17 cm. ISBN Derecho Administrativo. 2. Derecho. 3. Administración Pública. I. Título. CDD 342 1ra. Edición, da. Edición, Carlos F. Balbín, 2015 de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2015 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley Impreso en la Argentina Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. Printed in Argentina All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. Tirada: 850 ejemplares ISBN (Tomo I) ISBN (Obra completa) SAP Argentina

9 Índice General Capítulo I Las Bases del Derecho Administrativo. La Génesis del Derecho Administrativo I. Las bases históricas del Derecho Administrativo... 1 I.1. El Estado absoluto y el Estado liberal. El origen histórico del Derecho Administrativo... 1 I.2. Los antecedentes del Derecho Administrativo. Una aproximación a su objeto... 8 I.3. El desarrollo del principio de división de poderes. El vínculo entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. La construcción de dos modelos jurídicos I.4. El modelo del doble derecho o dos subsistemas (público/ privado) I.5. La evolución de los modelos I.6. La contextualización del Derecho Administrativo II. Las bases históricas en el modelo argentino II.1. El origen y desarrollo del Derecho Administrativo II.2. Las bases en el período de la dictadura (1976/1983) II.2.1. El modelo institucional II.2.2. El modelo de la Administración Pública dictatorial.. 45 III. Las bases actuales del Derecho Administrativo III.1. El Derecho Administrativo y el Estado Social y Democrático de Derecho III.2. El Estado Neoliberal III.3. El Derecho Administrativo en el siglo XXI IV. La teoría y justificación del Estado Capítulo II El Marco Constitucional del Derecho Administrativo I. El principio de división de poderes o separación de funciones... 67

10 X Carlos F. Balbín II. El principio de división de poderes en el marco constitucional argentino II.1. Las potestades del Poder Legislativo II.1.1. Las competencias materialmente legislativas II.1.2. Las competencias materialmente ejecutivas II.1.3. Las competencias materialmente judiciales II.2. Las potestades del Poder Ejecutivo II.2.1. Las competencias materialmente ejecutivas II.2.2. Las competencias materialmente legislativas II.2.3. Las competencias materialmente judiciales II.3. Las potestades del Poder Judicial II.3.1. Las competencias materialmente judiciales II.3.2. Las competencias materialmente legislativas II.3.3. Las competencias materialmente ejecutivas II.4. Las potestades del Ministerio Público II.4.1. Las competencias materialmente judiciales II.4.2. Las competencias materialmente legislativas II.4.3. Las competencias materialmente ejecutivas II.5. Conclusiones II.6. Los casos más controvertidos y problemáticos del principio de división de poderes II.6.1. El control judicial sobre los otros poderes del Estado. El caso particular del control judicial de las leyes, los actos políticos, la discrecionalidad de los poderes políticos y el control objetivo de legalidad II.6.2. El caso de los tribunales administrativos. El ejercicio de facultades judiciales por el Poder Ejecutivo II.6.3. El caso particular de los actos legislativos del Poder Ejecutivo II.6.4. El caso de la inaplicabilidad de la ley inválida por parte del Ejecutivo II.6.5. El caso de las leyes singulares y de las leyes de intromisión en las decisiones de los jueces. La aplicación de los actos y leyes declaradas nulas por los jueces II.6.6. El ejercicio del poder regulatorio legislativo por los jueces III. Los nuevos trazos del principio de división de poderes IV. Los principios instrumentales de la división de poderes IV.1. El principio de legalidad. La habilitación legal del Poder Ejecutivo. La sujeción del Poder Ejecutivo a las leyes

11 Tratado de Derecho Administrativo XI IV.2. El principio de legalidad en el ámbito de la regulación. La reserva legal IV.3. La reserva del bloque legislativo IV.4. La zona de reserva de los otros poderes. Su existencia y alcance IV.5. La zona de reserva del Poder Ejecutivo IV.6. Los desafíos del principio de legalidad y reserva de ley V. El principio constitucional de los derechos fundamentales. El otro pilar básico V.1. El principio de autonomía de las personas V.2. El reconocimiento de los derechos civiles y políticos V.3. El reconocimiento de los derechos sociales. Los nuevos derechos V.4. El reconocimiento normativo de los derechos en nuestro país V.5. La exigibilidad de los derechos. En particular, el caso de los derechos sociales. El carácter operativo. La interdependencia de los derechos. El carácter justiciable de los derechos sociales. Las conductas estatales mínimas, progresivas, permanentes y no regresivas V.6. El reconocimiento judicial de los derechos sociales y los nuevos derechos en nuestro país V.7. Conclusiones VI. Los otros principios constitucionales VII. El nuevo paradigma del Derecho Administrativo VII.1. Las bases del nuevo paradigma del Derecho Administrativo VII.2. Los avances inconclusos y la necesidad de su reformulación Capítulo III El Concepto de Derecho Administrativo I. Hacia una aproximación del concepto de Derecho Administrativo I.1. Introducción I.2. Las funciones estatales I.3. Las funciones estatales según el criterio objetivo I.4. Las funciones estatales según el criterio subjetivo I.5. Las funciones estatales según otros criterios. Los criterios mixtos

12 XII Carlos F. Balbín I.6. I.7. I.8. El procedimiento como criterio para definir el concepto de función estatal. El andarivel normativo El postulado de la homogeneidad del objeto y el uso de un criterio uniforme de análisis Las funciones estatales administrativas. Alcance y consecuencias jurídicas. El carácter instrumental I.9. Las ventajas y desventajas de los diferentes criterios I.10. El alcance relativo del problema a resolver y su importancia cada vez menor I.11. El criterio más razonable I.12. Las críticas más relevantes con respecto al criterio subjetivo. Su relatividad I.13. Cuál es el criterio en el sistema jurídico positivo de nuestro país? I.13.I. El régimen del procedimiento administrativo I Las contrataciones del Estado I El régimen del personal estatal I El marco jurídico de las medidas cautelares I La responsabilidad del Estado I Conclusión I.14. Qué sucede en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires? La normativa local. El criterio mixto I.15. Cómo los jueces interpretaron el concepto de funciones administrativas? I El ejercicio de facultades materialmente judiciales por el Poder Ejecutivo. El caso de los Tribunales Administrativos I El ejercicio de facultades materialmente legislativas del Poder Ejecutivo I El ejercicio de facultades materialmente administrativas del Poder Judicial I El ejercicio de facultades materialmente legislativas del Poder Judicial I El ejercicio de facultades materialmente administrativas del Poder Legislativo I El ejercicio de facultades materialmente judiciales por el Poder Legislativo I Conclusión II. El concepto de Derecho Administrativo

13 Tratado de Derecho Administrativo XIII Capítulo IV Los Caracteres del Derecho Administrativo I. Los caracteres clásicos del Derecho Administrativo I.1. El equilibrio entre los privilegios estatales y los derechos de las personas (postulado clásico) I.2. El Derecho Administrativo como derecho autónomo. La relación entre el Derecho Administrativo y otras ramas del Derecho. Los casos más relevantes. El Derecho Laboral y el Derecho Penal I.3. El Derecho Administrativo como derecho local II. El Derecho Administrativo como instrumento jurídico necesario de ejecución de políticas públicas. Su relación con la historia política e institucional del país III. Los mayores déficits de la dogmática jurídica en el ámbito del Derecho Administrativo III.1. La relevancia del Derecho Constitucional en el ámbito de nuestra materia. Un postulado jurídicamente obvio y, a veces, ignorado III.2. La construcción de las respuestas jurídicas en el Derecho Administrativo. El olvido de la dogmática jurídica III.3. La interpretación de la ley administrativa. Contradicciones normativas: principio de ley superior, especial y posterior. Ambigüedades y lagunas. Aplicación directa, subsidiaria o analógica del Derecho Privado ante el caso administrativo no previsto III.4. El concepto de interés público IV. La práctica administrativa y su disociación con el Derecho Administrativo vigente. Un caso típico de anomia por incumplimiento y no por ausencia de ley IV.1. Las contrataciones del Estado IV.2. Las cuentas de inversión del presupuesto V. La profusión de normas y el estado de confusión VI. De la huida al éxodo del Derecho Administrativo VI.1. La deslegalización de la actividad estatal VI.2. El modelo de Derecho Privado y la consecuente exclusión del Derecho Administrativo VI.3. La desaparición de los controles estatales VI.3.1. Los fondos reservados VI.3.2. Los fondos fiduciarios VI.3.3. Los fondos especiales

14 XIV Carlos F. Balbín VI.3.4. El superávit presupuestario VI.3.5. Los recursos fuera del presupuesto VII. El Derecho Administrativo comunitario y global VIII. La codificación en el Derecho Administrativo IX. Hacia dónde va el Derecho Administrativo? El desafío del Derecho Administrativo actual X. La participación en la Administración Pública X.1. La democratización de la Administración Pública y su justificación X.2. Los tipos de participación X.3. El acceso a la información como presupuesto esencial de la participación X.4. El bloque normativo sobre el derecho a la participación. Sus déficits. La crisis del modelo y la necesidad de su reformulación X.5. Las técnicas de participación en particular (el decreto 1172/2003) X.6. Otras técnicas de participación XI. La transparencia en el sector público XII. La eficiencia estatal. La informatización en el ámbito administrativo XIII. El nuevo Derecho Administrativo como mixtura del Derecho Público y Privado Capítulo V Las Fuentes del Derecho Administrativo I. Introducción I.1. Los pilares centrales del modelo jurídico I.2. Los conflictos entre los subsistemas federal y provincial. Las competencias por materias entre subsistemas I.3. Los conflictos entre subsistemas provinciales. La territorialidad I.4. El conflicto en el subsistema federal. La jerarquía entre las fuentes. El caso especial de las competencias por materias o procedimiento II. Los principios generales II.1. Los principios generales del Derecho II.2. Los principios del Derecho Administrativo III. La Constitución III.1. La interpretación del texto constitucional

15 Tratado de Derecho Administrativo XV III.2. El sistema democrático y su justificación como técnica de interpretación constitucional IV. Los Tratados Internacionales IV.1. Los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos y Naciones Unidas IV.2. Los Tratados sin rango constitucional IV.3. El caso del CIADI IV.4. Los Tratados de integración IV.5. El caso del MERCOSUR V. La ley y el reglamento V.1. Qué es la ley? V.2. Qué es el reglamento? V.3. Es posible crear otras formas jurídicas entre la ley y el reglamento? V.4. El poder regulatorio del Poder Ejecutivo V.5. Los tipos de reglamentos V.6. Los reglamentos autónomos. La zona de reserva de la Administración V.6.1. Las críticas a los reglamentos autónomos V.6.2. La zona de reserva de la Administración y sus fundamentos V.7. Los reglamentos internos V.8. Los reglamentos de ejecución V.8.1. El fundamento del poder regulatorio reglamentario del Presidente V.8.2. El límite en el ejercicio del poder regulatorio reglamentario V.8.3. La línea divisoria entre el poder regulatorio legislativo y reglamentario V.8.4. Los caracteres del poder regulatorio reglamentario V.8.5. La dispersión subjetiva del poder regulatorio reglamentario V.8.6. Los textos reglamentarios ordenados V.8.7. Consideraciones finales V.9. Los reglamentos delegados V.9.1. La práctica de los decretos delegados antes de la reforma constitucional V.9.2. El criterio de los jueces sobre los reglamentos delegados antes de V.9.3. El nuevo marco normativo de los decretos delegados

16 XVI Carlos F. Balbín V.9.4. El principio sobre delegación legislativa. La interpretación del texto constitucional. Los requisitos. Las delegaciones propias e impropias V.9.5. Los conceptos jurídicos de administración y emergencia pública. Las materias prohibidas en la delegación. Las materias permitidas (Administración). La categoría de emergencia pública y su relación con las materias de Administración. El concepto fáctico de emergencia. Los requisitos de la ley que declara la emergencia V.9.6. Las bases de la delegación. Los caracteres. El contenido (los límites internos y externos y su densidad) V.9.7. El plazo de la delegación. El término de validez de los decretos delegados. Los decretos delegados sin solución de continuidad. La temporalidad de las situaciones jurídicas. Las delegaciones previas a V.9.8. La delegación de potestades regulatorias legislativas en los órganos inferiores. La delegación directa. La subdelegación V.9.9. El trámite constitucional. El procedimiento de aprobación de la ley y de los decretos delegados. El control parlamentario. La creación de las comisiones ad hoc V Los efectos ante el incumplimiento de los requisitos constitucionales. Los tipos de control. El alcance del control. Las consecuencias de la invalidación V El criterio jurisprudencial V Las delegaciones previas a la reforma constitucional. 685 V.10. Los decretos de necesidad y urgencia V La práctica de los decretos de necesidad y urgencia antes de la reforma constitucional V El criterio de los jueces sobre los decretos de necesidad antes de V El nuevo marco normativo de los decretos de necesidad y urgencia V El principio sobre los decretos de necesidad y urgencia. Los requisitos constitucionales. Las circunstancias excepcionales y la imposibilidad de seguir el trámite parlamentario de formación y sanción de las leyes. La necesidad y urgencia de la decisión estatal. El carácter imprescindible e inaplazable de las medidas estatales. El caso de silencio u oposición del Congreso

17 Tratado de Derecho Administrativo XVII V Las materias excluidas. Su alcance. El campo de las permisiones. La motivación de los decretos de necesidad y urgencia V El órgano competente. El Presidente. El Jefe de Gabinete de Ministros y los órganos inferiores V El procedimiento constitucional. El trámite para su dictado. El procedimiento de contralor V La Comisión Permanente. La no intervención de la Comisión por falta de constitución o ausencia del dictamen. La sustitución por Comisiones Especiales V El trámite ante las Cámaras del Congreso V El modo de expresión de la voluntad del Congreso. 738 V El plazo del trámite ante el Congreso V Los efectos del pronunciamiento del Congreso. Los decretos inconstitucionales o inoportunos. Los derechos adquiridos V El control judicial V.11. El nuevo régimen de los decretos legislativos a la luz de la práctica institucional VI. Las normas regulatorias de rango inferior VII. El derecho débil VIII. Los precedentes IX. La jurisprudencia como fuente X. La doctrina XI. La costumbre XII. Las fuentes en el Derecho Público de la Ciudad de Buenos Aires XII.1. Los principios básicos de la Constitución local XII.2. Las leyes. Clasificación de las leyes. Procedimientos y mayorías especiales XII.3. La potestad reglamentaria según el texto constitucional XII.4. La jurisprudencia Capítulo VI La Interpretación Jurídica y el Derecho Administrativo I. Introducción II. Los criterios y reglas hermeneúticas en el derecho público III. La definición del bloque del Derecho Administrativo III.1. El sentido de distinguir entre dos subsistemas jurídicos

18 XVIII Carlos F. Balbín III.2. El modelo del Derecho Único III.3. Los obstáculos en la construcción de un Derecho Único III.4. El modelo del Doble Derecho (subsistemas jurídicos) III.5. Las dificultades en la construcción del Doble Derecho (subsistemas) III.6. El rechazo del modelo de Derecho Único. La razonabilidad de los subsistemas (doble derecho) III.7. La distinción entre el Derecho Administrativo Federal y Provincial III.8. El Estado y el Derecho Administrativo IV. La integración del Derecho Administrativo IV.1. Las contradicciones IV.2. Otras inconsistencias IV.2.1. Las vaguedades IV.2.2. Las ambigüedades IV.2.3. Las redundancias IV.3. Las lagunas del Derecho Administrativo IV.3.1. La analogía IV.3.2. La subsidiariedad IV.3.3. La aplicación directa V. La interpretación del Derecho Administrativo V.1. El criterio formalista V.2. El criterio finalista. Los principios generales del Derecho V.3. Las otras herramientas interpretativas V.4. Los métodos interpretativos. El criterio judicial y legal V.5. La valoración de los hechos V.6. La respuesta jurídica correcta V.7. La distinción entre interpretación jurídica y discrecionalidad Capítulo VII El Ejercicio Discrecional o Reglado de las Funciones Administrativas I. El principio de división de poderes en este contexto II. Las funciones estatales. La función administrativa en este marco. 863 III. El vínculo entre el Congreso y el Poder Ejecutivo III.1. El principio de legalidad III.2. Las potestades discrecionales y regladas

19 Tratado de Derecho Administrativo XIX III.3. El concepto mixto. El acto estatal como mixtura de aspectos reglados y discrecionales IV. El criterio de potestades regladas o discrecionales según el desarrollo de las reglas IV.1. El concepto de reglas: su redefinición IV.2. La interpretación del derecho y el ejercicio de las potestades discrecionales IV.3. El sentido de la distinción entre las potestades regladas y discrecionales V. El contenido de la discrecionalidad estatal V.1. Los elementos del acto estatal. Elementos reglados o discrecionales? V.2. El alcance de la discrecionalidad estatal. Oportunidad, mérito o conveniencia V.3. Las reglas inespecíficas. El bloque jurídico. Los principios generales del derecho V.4. La obligatoriedad de la motivación de la decisión estatal discrecional V.5. Los conceptos excluidos de la discrecionalidad estatal. Los conceptos jurídicos indeterminados. La discrecionalidad técnica. Su relatividad VI. El control judicial de la discrecionalidad estatal VI.1. El alcance del control judicial VI.2. El caso de la sustitución de los actos estatales por el juez VI.3. La intervención judicial en el diseño de las políticas públicas VI.4. El control judicial de las cuestiones de hecho y de los aspectos técnicos. Análisis de casos judiciales VI.5. El control judicial de los actos discrecionales. Análisis de casos judiciales VI.6. Análisis crítico de los antecedentes judiciales

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28 Balbín, Carlos F. Tratado de derecho administrativo / Carlos Balbín. - 2a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, vol. 2, 960 p.; 24x17 cm. ISBN Derecho Administrativo. 2. Derecho. 3. Administración Pública. I. Título. CDD 342 1ra. Edición, da. Edición, Carlos F. Balbín, 2015 de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2015 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley Impreso en la Argentina Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. Printed in Argentina All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. Tirada: 850 ejemplares ISBN (Tomo II) ISBN (Obra completa) SAP Argentina

29 Índice General Capítulo VIII La Organización Administrativa I. Introducción... 1 II. Breve reseña del fenómeno histórico de la personificación del Estado... 1 II.1. Las consecuencias de la personificación estatal... 5 II.2. El reconocimiento del Estado como persona jurídica en los textos normativos... 6 III. Breve reseña del fenómeno de la imputación... 9 III.1. La teoría del mandato o representación III.2. La teoría del órgano IV. El modo de reconocimiento de las potestades públicas. La competencia estatal. Concepto IV.1. Las competencias expresas IV.2. Las competencias implícitas IV.3. La teoría de la especialidad IV.4. Las cláusulas generales de apoderamiento IV.5. El criterio propuesto. La distinción entre los actos de gravamen y los de reconocimiento de derechos V. Los tipos de competencia VI. Los conflictos de competencias VII. Breve distinción entre las personas jurídicas públicas y privadas. El criterio diferenciador entre personas jurídicas públicas estatales y no estatales VIII. Los modelos de organización estatal IX. El modelo básico en nuestro país X. La distinción entre Gobierno y Administración XI. El desarrollo del modelo. Las estructuras estatales XII. Los órganos estatales XII.1. El concepto de órgano XII.2. Los tipos de órganos... 73

30 X Carlos F. Balbín XII.3. Cuál es el poder competente para crear órganos estatales? XII.4. La relación entre los órganos estatales. La jerarquía, la dirección, la coordinación y la cooperación XII.5. Los órganos desconcentrados XIII. Los entes estatales XIII.1. El concepto de ente XIII.2. Cuál es el poder competente para crear entes estatales?.. 91 XIII.3. La relación entre los entes estatales XIV. Las técnicas de distribución de competencias. Desconcentración y descentralización XV. Las técnicas de redistribución de competencias. Delegación y avocación XVI. El análisis de los órganos constitucionales en particular. El órgano Presidente, el órgano Jefe de Gabinete y el órgano Ministro XVI.1. El órgano Presidente XVI.2. El órgano Jefe de Gabinete de Ministros XVI.3. La relación entre el Presidente y el Jefe de Gabinete de Ministros XVI.4. El órgano Ministro. La relación entre el Jefe de Gabinete y los Ministros XVI.5. El acuerdo general de Ministros XVII. Los entes descentralizados autárquicos. La crisis del modelo clásico XVIII. Los casos atípicos XVIII.1. El ANSeS XVIII.2. El Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI) XVIII.3. Los fondos fiduciarios XIX. Una nueva construcción dogmática sobre los entes descentralizados XIX.1. Los entes autónomos en el modelo norteamericano XIX.2. Los entes autónomos en el modelo europeo XX. El nuevo modelo de los entes descentralizados. Los entes autónomos XX.1. Los antecedentes históricos XX.2. Los aspectos más relevantes de los entes autónomos. Las potestades legislativas de los entes XX.3. Las potestades regulatorias reglamentarias de los entes XX.3.1. El poder regulatorio de los entes con base constitucional

31 Tratado de Derecho Administrativo XI XX.3.2. El poder regulatorio de los entes creados por ley XX.4. Otros aspectos de los entes autónomos XXI. El análisis de casos puntuales de entes autónomos XXI.1. Las Provincias XXI.2. Los municipios XXI.3. El caso de la Ciudad de Buenos Aires XXI.4. Las Universidades Públicas XXI.5. El Banco Central XXI.6. La Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual XXII. Los entes descentralizados con fines industriales o comerciales XXII.1. El desarrollo histórico. Los regímenes vigentes XXII.2. Las nuevas Sociedades del Estado XXII.2.1. Los casos de ADIF y Operadora Ferroviaria XXII.2.2. El caso de Telam XXII.2.3. El caso de Casa de la Moneda XXII.2.4. El caso Radio y Televisión Argentina XXII.3. Un cambio de rumbo: las sociedades anónimas de propiedad del Estado. Conclusiones XXII.3.1. El caso Nucleoeléctrica Argentina S.A XXII.3.2. El caso Polo Tecnológico Constituyentes S.A XXII.3.3. El caso de los Bancos Bisel, Suquía y de Entre Ríos XXII.3.4. El caso Líneas Aéreas Federales XXII.3.5. El caso Servicio Oficial de Correo XXII.3.6. El caso ENARSA XXII.3.7. El caso AR-SAT XXII.3.8. El caso Agua y Saneamientos Argentinos XXII.3.9. El caso Aerolíneas Argentinas XXII El caso YPF XXII Otros casos de sociedades de propiedad estatal XXII Conclusiones XXII.4. La participación del Estado en las sociedades anónimas XXII.4.1. El caso Aeropuertos Argentina XXII.4.2. El caso del ANSeS XXII.5. Los casos atípicos

32 XII Carlos F. Balbín XXII.5.1. El caso del Transporte Ferroviario (Mitre, San Martín, Roca y Belgrano) XXII.5.2. El caso YCRT XXII.5.3. El caso Thales XXII.5.4. El caso de Lockheed XXIII. La síntesis del modelo actual XXIV. La reforma del Estado y su incidencia en el campo de la organización estatal XXV. Los trazos del nuevo modelo de organización estatal. Los entes autónomos y las áreas metropolitanas XXVI. Los lineamientos básicos de la organización administrativa en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires Capítulo IX El Régimen de Empleo Público I. Introducción II. Cuestiones previas en el ámbito del empleo público II.1. Consideraciones previas II.2. El carácter reglamentario o contractual del vínculo III. Los regímenes de empleo público III.1. El régimen marco de empleo público III.2. Los convenios colectivos de trabajo III.3. La Ley de Contrato de Trabajo (LCT) III.4. El decreto 2345/ III.5. Los estatutos especiales III.6. La Carta Iberoamericana de la Función Pública IV. El derecho a la estabilidad en la relación de empleo público. Otros derechos y obligaciones V. La relación entre el Derecho Laboral y el Derecho Administrativo en el empleo público VI. Los déficits del empleo público en nuestro país VI.1. La falta de planificación de políticas públicas VI.2. El problema del ingreso y ascenso VI.3. Las contrataciones temporarias VI.4. Los sistemas de perfeccionamiento VII. La responsabilidad de los agentes públicos. La responsabilidad penal, patrimonial y administrativa

33 Tratado de Derecho Administrativo XIII Capítulo X El Control de la Administración Pública I. Introducción II. El control de legalidad y oportunidad de las conductas estatales II.1. Introducción II.2. El Defensor del Pueblo de la Nación III. El modelo de control estatal básico sobre los aspectos legales, económicos, financieros y de gestión del Estado III.1. El control externo III.1.1. Las diferencias entre los modelos de control. Tribunales de Cuentas y Auditorías. El caso argentino III.1.2. Aspectos puntuales de la Auditoría General de la Nación (Ley ) III.2. El control interno. La Sindicatura General de la Nación IV. El control de los agentes públicos por comisión de delitos o irregularidades en el ejercicio de sus funciones IV.1. El órgano superior con poder sancionador IV.2. La Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas IV.3. La Oficina Anticorrupción IV.4. La Ley de Ética Pública Capítulo XI La Actividad Estatal de Intervención I. Las actividades estatales de intervención. Los conceptos clásicos: el poder de policía, el servicio público y el fomento. Su entrecruzamiento II. Regulación estatal, servicio público y fomento: su régimen constitucional Capítulo XII La Actividad Interventora Estatal Restrictiva de Derechos. El Poder de Regulación I. Desarrollo conceptual. Fundamentos. Evolución histórica I.1. El concepto y fundamento sustancial. El desarrollo histórico. El criterio actual I.2. El fundamento formal (el principio de legalidad)

34 XIV Carlos F. Balbín I.3. El fundamento normativo I.4. Los caracteres del poder de regulación estatal. Los límites. El poder regulatorio en el marco de las relaciones especiales de sujeción II. El Poder de policía. Su dispersión entre los poderes estatales III. Las competencias concurrentes del Estado nacional y las provincias IV. El conflicto entre el poder de policía local y federal V. Los derechos alcanzados y su relación con el mayor o menor poder de regulación estatal V.1. El alcance de la regulación estatal según la naturaleza de los derechos. Los casos extremos. La libertad de expresión y el derecho de propiedad V.2. Las regulaciones sobre los otros derechos VI. Los límites del poder estatal de regulación VII. Los deberes: cargas y obligaciones VIII. La Ley de Abastecimiento IX. El criterio judicial X. Los medios de policía en tiempos de normalidad X.1. Las regulaciones. Prohibiciones temporales, suspensiones y reducciones materiales. Las órdenes X.2. Las restricciones sobre la propiedad privada X.3. Las servidumbres X.4. La ocupación temporánea X.5. La expropiación X.5.1. El concepto X.5.2. Los sujetos X.5.3. El objeto X.5.4. La causa y el fin X.5.5. El procedimiento X.6. Las sanciones administrativas. Introducción. El vínculo entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal X.6.1. La distinción entre delitos e infracciones X.6.2. El poder competente para la regulación y aplicación de las sanciones administrativas X.6.3. Los principios sustanciales aplicables. La legalidad. La tipicidad. La irretroactividad. La ley más benigna. La presunción de inocencia. La culpabilidad. El non bis in idem. El doble conforme. La igualdad. La razonabilidad, la proporcionalidad y la motivación

35 Tratado de Derecho Administrativo XV X.6.4. Los sujetos responsables y las partes X.6.5. La prescripción de las infracciones y sanciones. El plazo de caducidad del procedimiento sumarial X.6.6. El procedimiento sancionador. Los derechos y garantías de las personas X.6.7. Las sanciones en el marco de las relaciones especiales entre el Estado y particulares X.7. La coacción estatal. El uso de la fuerza pública. El decomiso XI. Las excepciones al poder de policía estatal. Las vías de escape XI.1. Las técnicas de habilitación: las autorizaciones y permisos. La revocación de las autorizaciones y permisos. El carácter precario XI.2. La desregulación XII. El poder de policía en situaciones de emergencia. Definición de emergencia XII.1. El criterio judicial. El concepto de emergencia en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación XII.2. Un caso paradigmático: el precedente Longobardi XII.3. Conclusión sobre el concepto de emergencia pública XII.4. Los períodos de emergencia en la historia de nuestro país. Las leyes de emergencia. Los medios estatales XII.4.1. Las leyes y decretos sobre emergencia XII.4.2. Emergencia, poder de policía y contratos estatales XII.4.3. Emergencia, poder de policía y empleo público. 600 XII.4.4. Emergencia, poder de policía y procesos judiciales contra el Estado XII.4.5. Emergencia, poder de policía y derechos patrimoniales de los particulares XII.5. Puede el juez controlar el estado de emergencia? XII.6. El control judicial de las medidas estatales XII.6.1. Las modificaciones de precios, capital, intereses y plazo convenido entre las partes en el marco de los contratos del Derecho Privado XII.6.2. El carácter retroactivo del poder de regulación estatal XII.6.3. La obligación de contratar con terceros XII.6.4. La disminución de los salarios en el sector privado y en el empleo público XII.6.5. El ejercicio de las facultades impositivas

36 XVI Carlos F. Balbín XII.6.6. La suspensión de la ejecución de las sentencias. 623 XII.6.7. La consolidación de deudas estatales y su cancelación por medio del mecanismo de previsión presupuestaria y tiempo determinado, o por canje mediante bonos de consolidación XII.6.8. La conversión de títulos de la deuda pública XII.6.9. Los casos de inconstitucionalidad XII Hacia dónde va la jurisprudencia de la Corte? XIII. Los estados de excepción XIV. El poder de ordenación y regulación en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires Capítulo XIII La Intervención Estatal a Favor de los Particulares. El Servicio Público I. Las distinciones entre el poder estatal de regulación y los servicios estatales II. Las funciones estatales (servicios esenciales). Los servicios sociales y los servicios públicos III. El desarrollo histórico del concepto de servicio público. Su crisis y su rescate: el reconocimiento normativo III.1. El nacimiento y desarrollo histórico III.2. El concepto histórico del servicio público (subjetivo, objetivo y mixto) III.3. La crisis del concepto y su rescate IV. Los fundamentos del servicio público. Publicatio. Monopolio. Public utilities. Servicios de interés general. Su relatividad IV.1. La publicitación del servicio IV.2. El servicio público como servicio monopólico IV.3. El concepto de interés público (public utlities) IV.4. Conclusiones V. El servicio público entre el contenido legal y esencial. Las bases de su reconstrucción en términos dogmáticos VI. El concepto de servicio público. Su sentido. Las propiedades relevantes VI.1. La responsabilidad del Estado por la prestación del servicio VI.2. La prestación en condiciones de competitividad y excepcionalmente en situaciones de monopolio. La regulación de los mercados. Los poderes estatales implícitos en caso de prestaciones monopólicas

37 Tratado de Derecho Administrativo XVII VI.3. El carácter retributivo del servicio VI.4. La obligatoriedad de las prestaciones VI.5. El reconocimiento por parte del Legislador del servicio como público VII. Los servicios de interés público VIII. Las propiedades relevantes y concomitantes en el concepto de servicio público. El poder estatal implícito IX. El régimen jurídico del servicio público X. Los caracteres del servicio público XI. La clasificación de los servicios públicos XII. El órgano competente para crear, regular, explotar y extinguir el servicio XIII. La gestión del servicio público XIII.1. La gestión estatal y mixta XIII.2. Las privatizaciones XIII.3. El proceso de reestatización. Un final anunciado XIV. Los marcos de regulación. El control de los servicios públicos privatizados XIV.1. El marco de regulación XIV.2. Los entes reguladores XIV.2.1. El concepto. Su creación. Estructura y organización XIV.2.2. Los objetivos. El régimen jurídico. Los recursos. 754 XIV.2.3. Las competencias: las funciones legislativas, judiciales y administrativas. El regreso al criterio subjetivo XIV.2.4. El régimen sancionador XIV.2.5. La impugnación en sede administrativa de los actos del ente. El agotamiento de las vías administrativas XIV.2.6. El control político-institucional y judicial de los entes XV. Las concesiones de los servicios públicos XV.1. Concepto. La distinción con las otras técnicas de autorización. El régimen general XV.2. El régimen jurídico específico XV.3. Las tarifas públicas. Las tarifas sociales XV.4. Los subsidios. Los fondos fiduciarios XV.5. Los cargos específicos

38 XVIII Carlos F. Balbín XV.6. La renegociación de los contratos de privatización de los servicios públicos. La intervención del Congreso. El silencio del Congreso como convalidación de las renegociaciones contractuales XV.6.1. La UNIREN XVI. La situación del usuario. La protección de sus derechos XVI.1. El régimen jurídico de protección legal. Los tratados internacionales, la Constitución y los marcos reguladores XVI.2. La Ley de Lealtad Comercial, Ley de Defensa del Usuario y Consumidor, Ley de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo y Ley de Defensa de la Competencia. Su interpretación armónica XVI.3. El régimen de participación XVII. Los servicios estatales en la Ciudad de Buenos Aires Capítulo XIV La Intervención Estatal a Favor de los Particulares. La Actividad de Fomento I. Las actividades de fomento. Su delimitación. La multiplicidad de técnicas y regímenes. La dificultad de su sistematización II. Los conceptos básicos. El régimen jurídico básico. La distorsión de la competencia III. El carácter del vínculo entre las partes IV. La distribución de competencias en el ámbito de la actividad de intervención estatal V. El vínculo entre los subsidios y los fondos fiduciarios VI. Breve mención de otros regímenes especiales VI.1. Los subsidios a favor de las empresas prestatarias de servicios públicos y otros servicios VI.1.1. Transporte Automotor de Pasajeros VI.1.2. Transporte aerocomercial VI.1.3. Transporte ferrocarril de cargas y pasajeros VI.1.4. Bancos y entidades financieras VI.1.5. Concesionarios viales VI.2. Los regímenes de promoción industrial VI.3. Otros subsidios. Creación del Registro de Subsidios e Incentivos

39 Tratado de Derecho Administrativo XIX Capítulo XV Los Bienes del Dominio Estatal I. El concepto. Los bienes del dominio privado II. La afectación y desafectación III. Los caracteres y privilegios IV. La relación entre el trámite de ejecución de sentencias condenatorias contra el Estado y el carácter inembargable de los bienes estatales. Cómo resolver este conflicto? V. Los Poderes competentes para su regulación. Estado federal, provincias y municipios VI. El uso de los bienes del dominio público

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45 Tratado de Derecho Administr ativo u 2ª edición actualizada y ampliada Tomo III

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47 Tratado de Derecho Administr ativo u 2ª edición actualizada y ampliada Tomo III Carlos F. Balbín

48 Balbín, Carlos F. Tratado de derecho administrativo / Carlos Balbín. - 2a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, vol. 3, 800 p.; 24x17 cm. ISBN Derecho Administrativo. I. Título. CDD 342 1ra. Edición, da. Edición, Carlos F. Balbín, 2015 de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2015 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley Impreso en la Argentina Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. Printed in Argentina All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. Tirada: 850 ejemplares ISBN (Tomo III) ISBN (Obra completa) SAP Argentina

49 Índice General Capítulo XVI El Acto Administrativo y el Reglamento I. Introducción... 1 II. El acto administrativo... 2 II.1. Concepto... 2 II.2. Los actos dictados por los otros poderes del Estado II.3. Los actos jurisdiccionales del Poder Ejecutivo II.4. Los actos dictados por otras personas públicas estatales (entes descentralizados autárquicos) II.5. Los actos dictados por las personas públicas no estatales II.6. Los actos dictados por las empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades de economía mixta, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria II.7. Los actos dictados por las personas privadas de propiedad estatal II.8. Los actos dictados por las personas privadas en ejercicio de funciones administrativas II.9. Los actos dictados por el Estado reglados parcialmente por el Derecho Privado II.10. Los actos de gobierno, políticos e institucionales II.11. Los meros pronunciamientos administrativos II.12. Los actos administrativos y los contratos estatales II.13. La clasificación de los actos administrativos III. Los elementos del acto administrativo III.1. Puede reconstruirse el marco de los elementos del acto administrativo apoyándose sólo en los elementos competencia, objeto y forma? III.2. Los elementos esenciales del acto III.2.1. Competencia III.2.2. Causa... 56

50 X Carlos F. Balbín III.2.3. Objeto III.2.4. Procedimiento III.2.5. Motivación III.2.6. Finalidad III.2.7. Forma III.2.8. Los otros elementos del acto. La voluntad del agente III.3. Los elementos accesorios del acto III.4. La notificación del acto IV. Los caracteres del acto administrativo IV.1. La presunción de legitimidad. El alcance de la presunción. Los actos de favor. El fundamento. Las consecuencias: la prohibición de la declaración de invalidez de oficio y la carga probatoria. Las pruebas dinámicas. Los actos nulos y de nulidad manifiesta IV.2. El carácter ejecutorio del acto. Principio y excepciones. Fundamento. La interposición de los recursos administrativos. La suspensión en sede administrativa y judicial. La ejecutoriedad de los actos de favor. El trámite judicial de ejecución de los actos administrativos IV.3. El carácter no retroactivo. Las excepciones y sus límites V. Los modos de extinción del acto administrativo V.1. La revocación del acto administrativo. El fundamento. El órgano competente y el plazo. La cosa juzgada administrativa V.1.1. Los antecedentes judiciales V.1.2. La revocación de actos ilegítimos (regulares e irregulares) en la LPA. La temporalidad en el ejercicio de ese poder. Su fundamento. Los actos de gravamen. El concepto de derechos adquiridos. Las excepciones (conocimiento del vicio, precariedad y perjuicios a terceros). Los efectos temporales de la revocación. La suspensión de los actos irrevocables. La inexistencia del deber de indemnizar. La revocación de los actos por modificación del marco jurídico V.1.3. La revocación de los actos estatales por oportunidad, mérito o conveniencia. Las diferencias con el instituto expropiatorio. La inexistencia de límites sustanciales y temporales en el ejercicio del poder revocatorio. La motivación del acto revocatorio. El deber de indemnizar. El alcance de la indemnización V.1.4. La indemnización por la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia

51 Tratado de Derecho Administrativo XI V.2. La caducidad del acto administrativo. Los requisitos. La improcedencia de la indemnización. Los efectos de la caducidad V.3. Las nulidades del acto administrativo VI. El régimen de nulidades de los actos administrativos VI.1. El régimen de las nulidades en el derecho civil VI.1.1. El régimen de las nulidades en el viejo Código Civil. El principio general. Las categorías de nulidades (actos nulos y anulables; nulidades absolutas y relativas). Las consecuencias jurídicas VI.1.2. El régimen de las nulidades en el Código Civil y Comercial VI.2. El régimen de nulidades en el Derecho Público VI.2.1. Los actos administrativos nulos de nulidad absoluta y los actos anulables de nulidad relativa. El desarrollo jurisprudencial. El criterio legal (LPA). La subsistencia de los elementos esenciales. La afectación al orden público administrativo VI.3. Los vicios del acto administrativo VI.3.1. Vicios en el elemento competencia. Las nulidades absolutas y relativas (incompetencia en razón del grado). El saneamiento. El acto conjunto. El acto dictado por órganos colegiados. El acto dictado por agentes de hecho VI.3.2. Vicios en el elemento causa. La inexistencia o falsedad de los hechos, pruebas y derecho. Las nulidades relativas y absolutas. Vicios por interpretación o aplicación errónea del derecho (vicio en el objeto) VI.3.3. Vicios en el elemento objeto. La contradicción con la ley. La distinción con las violaciones de la ley en general. La interpretación errónea de la ley. Las nulidades absolutas y relativas. La no resolución de los planteos y la decisión de cuestiones no planteadas por las partes VI.3.4. Vicios en el elemento procedimiento. El debido proceso adjetivo. La teoría de la subsanación. Los procedimientos esenciales y no esenciales. Las nulidades absolutas y relativas. La oportunidad temporal VI.3.5. Vicios en el elemento motivación. La falta de motivación. La motivación defectuosa o insuficiente (el nexo entre las causas, el objeto y la finalidad). Los vicios en el vínculo entre las causas y el objeto. Los vicios en el nexo entre el objeto y la finalidad del acto

52 XII Carlos F. Balbín VI.3.6. Vicios en el elemento finalidad. La persecución de fines privados o fines públicos distintos. Las nulidades absolutas y relativas VI.3.7. Vicios en el elemento forma. La distinción entre las formas esenciales y no esenciales. El caso de los contratos y la inexistencia de los actos VI.3.8. Vicios en la voluntad. La subsunción del presupuesto volitivo en los elementos del acto y sus vicios consecuentes. El caso de los actos discrecionales. El carácter autónomo de los vicios de la voluntad. El error, el dolo, la violencia, la simulación, la no excusación, las incompatibilidades y conflicto de intereses VI.3.9. Puede reconducirse la teoría de los actos administrativos y, en particular, su régimen de nulidades, al concepto de violación del orden jurídico? VI El principio sobre las nulidades en el Derecho Público VI Los efectos de las nulidades VI El saneamiento (ratificación y confirmación) y la conversión del acto administrativo VI El plazo de prescripción de las acciones. La aplicación analógica de las reglas del Derecho Público y del Código Civil y Comercial. Las acciones por nulidad relativa y absoluta. El plazo de prescripción en el contexto de las acciones de nulidad y responsabilidad estatal. El plazo de prescripción de las acciones que inicie el Estado. El planteo de nulidad por vía de reconvención VI La indemnización a favor del particular en los casos de nulidades de las decisiones estatales VI El poder de las Provincias de regular sobre prescripción de las acciones de nulidad de los actos administrativos locales VI.4. Las nulidades manifiestas y no manifiestas VI.4.1. El régimen jurídico de las nulidades manifiestas y no manifiestas VI.5. La distinción entre el Derecho Privado y Público VII. El hecho administrativo VIII. Las vías de hecho IX. El silencio y las omisiones estatales X. El acto administrativo de alcance general