QUÉ ES UNA GARANTÍA? PARA QUÉ SIRVE UNA GARANTÍA?

Transcripción

1 QUÉ ES UNA GARANTÍA? Según la Cámara de Comercio Internacional se denomina garantía a primer requerimiento (o más comúnmente garantía) a cualquier compromiso firmado, como quiera que se denomine o describa, que disponga el pago contra presentación de un requerimiento conforme. Una definición más extensa es la que encontramos en la Convención de las Naciones Unidas sobre garantías independientes y cartas de crédito standby, según la cual estaríamos ante una obligación independiente, conocida en la práctica internacional como garantía independiente o carta de crédito standby, asumida por un banco o alguna otra institución o persona ("garante/emisor"), de pagar al beneficiario una suma determinada o determinable a su simple reclamación o a su reclamación acompañada de otros documentos, con arreglo a las cláusulas y cualesquiera condiciones documentarias de la obligación, donde se indique, o de donde se infiera, que el pago se debe en razón de la omisión en el cumplimiento de una obligación, o por otra contingencia, o por dinero prestado o adelantado, o a raíz de una deuda vencida contraída por el solicitante o por otra persona. PARA QUÉ SIRVE UNA GARANTÍA? En una relación comercial se presentan riesgos para las partes, que intentarán minimizarlos por medio de diferentes instrumentos, entre los cuáles las garantías cumplen una función clave. El vendedor puede buscar una garantía de cobro ante el riesgo de impago, y el comprador puede requerir garantías por los importes avanzados, o respecto a las obligaciones contractuales del vendedor, o como evidencia de un compromiso en un concurso o licitación. La intervención de un tercero, generalmente un banco, que promete de forma irrevocable pagar al primer requerimiento del beneficiario, acostumbra a satisfacer la búsqueda de garantías en el marco de la compraventa. QUÉ DIFERENCIAS HAY ENTRE UNA FIANZA, UNA GARANTÍA INDEPENDIENTE Y UN STANDBY? La fianza es una institución regulada por el Código Civil y que tiene un carácter accesorio, lo que significa que el garante puede invocar las excepciones y defensas que tendría el deudor avalado en su relación con el acreedor beneficiario. Este hecho puede comportar que el beneficiario, para ejecutar la fianza y ante una oposición del deudor avalado, deba presentar evidencia del incumplimiento por parte del avalado, lo que incluso puede llegar a requerir procedimientos judiciales, y por tanto inconvenientes y dilaciones. Por el contrario la garantía independiente (también denominada a primer requerimiento) y la carta de crédito standby son obligaciones que se derivan de la propia existencia de la garantía, por lo que sólo pueden oponerse causas establecidas en la garantía, y en las que el beneficiario no necesita aportar evidencias que respalden su reclamación. La carta de crédito standby (o garantía standby o crédito documentario standby) es la denominación que reciben las garantías independientes en los EEUU, desde donde se ha extendido a otras latitudes para designar a las promesas de pago independientes. Sin embargo, la confusión terminológica entre garantías y standbys no debe confundirnos respecto a su identidad jurídica y a su indistinguible utilidad.

2 QUÉ DIFERENCIA UNA GARANTÍA DE UN CRÉDITO DOCUMENTARIO? En ambos casos se trata de promesas de pago irrevocables, a primer requerimiento y de carácter documentario, es decir en las que el pago es exigible exclusivamente a partir de los documentos establecidos en la promesa y no por circunstancias externas a sus términos y condiciones. Pero mientras que en un crédito documentario se garantiza el pago a favor del vendedor, en las garantías el beneficiario es el comprador que desea ver garantizadas las obligaciones de su proveedor. Existe sin embargo un tipo de garantía a favor del vendedor, la garantía de pago. En este caso la diferencia con el crédito documentario es que mientras en la garantía de pago el vendedor sólo tiene que reclamar el pago alegando impago del comprador, en el crédito documentario deberá además presentar documentos que acrediten que el vendedor cumplió con su parte, a saber, la entrega de la mercancía en las condiciones establecidas. En consecuencia, el crédito es un instrumento que protege en mayor medida los intereses del comprador. De esta demanda de evidencias al vendedor se derivan dos atributos importantes y que en general distinguen las garantías de los créditos documentarios: que el crédito se utiliza como medio de pago mientras que la garantía sólo se utiliza en caso de impago o incumplimiento; y en segundo lugar que el crédito, a diferencia de la garantía, implica casi siempre la presentación de documentos comerciales, de transporte, de seguro, etc. QUÉ TIPOS DE GARANTÍA EXISTEN? Los principales tipos de garantías utilizados en relación con las operaciones de comercio exterior son los siguientes: A favor del vendedor: Garantía de pago (payment guarantee). Las garantías pueden ser utilizadas como mecanismo para asegurar las obligaciones de pago derivadas de una compraventa o de una prestación de servicios. Las garantías de pago constituyen una alternativa al crédito documentario. A favor del comprador: Garantía de licitación (tender guarantee o bid bond). Su propósito es asegurar que quien concurre a una licitación no retire o altere su oferta hasta el momento de su definitiva adjudicación y que, en caso de obtener la licitación, acepte y firme el contrato de conformidad con los términos ofertados. Garantía de buena ejecución (performance guarantee). Asegura un pago al comprador en caso de que el vendedor no cumpla de forma adecuada, o de forma completa, o en el tiempo estipulado, con sus obligaciones contractuales. Garantía de mantenimiento (o fiel cumplimiento) (maintenance guarantee o warranty guarantee). Cubre el período de mantenimiento establecido contractualmente, durante el cual el suministrador continúa siendo responsable del buen funcionamiento del bien adquirido. Garantía de pago anticipado (advance payment guarantee o repayment guarantee). Garantiza la devolución de la totalidad del importe anticipado y, si es el caso, de los intereses.

3 Otros tipos de garantías: Garantías ante autoridades aduaneras u organismos comunitarios. Se trata de garantías ante los servicios de aduanas, de Cuadernos ATA para exportación temporal de muestras con valor comercial, de avales de tránsito comunitario, etc. Facilidades crediticias (credit facilities). Se trata de garantías prestadas a favor de una entidad financiera, a partir de las cuales se constituirá un préstamo o una facilidad de crédito a favor del propio beneficiario o de una de sus filiales. Carta de garantía (letter of indemnity). No tiene un sentido específico, pero suele aparecer relacionado con documentos de compraventa y transporte de mercancías, cuando éstos faltan o son defectuosos. GARANTÍAS INDIRECTAS Y CONFIRMACIÓN DE GARANTÍAS En ocasiones el beneficiario requiere, por razones legales o comerciales, que la garantía a su favor venga establecida por un banco de su país. A este procedimiento se le denomina de garantía indirecta, por el que se emite una garantía (denominada contragarantía) a favor de una entidad financiera contra la que dicha entidad financiera emitirá la garantía a favor del beneficiario final. Cuando las razones son puramente comerciales, una alternativa a la garantía indirecta es la garantía confirmada. Si la causa de la garantía indirecta es la desconfianza del beneficiario respecto a la capacidad del banco garante extranjero, entonces la confirmación de la garantía por un banco de su país le permite tener una promesa de pago propia del banco confirmador doméstico. En este caso el banco confirmador no emite una segunda garantía sino que comunica que añade su confirmación a la garantía del banco extranjero. Sin embargo está práctica está asociada a las garantías efectuadas bajo la denominación de standby.

4 NORMAS QUE REGULAN LAS GARANTÍAS Con el fin de facilitar el buen funcionamiento de las garantías, asegurar su coherencia formal y evitar disputas y confusiones innecesarias, resulta muy conveniente la sujeción de la garantía a normas internacionalmente reconocidas. La Cámara de Comercio Internacional es, de largo, el principal promotor de normas privadas que pretenden estandarizar y normalizar las relaciones en las operaciones comerciales y financieras internacionales. Como con cualquier norma de la CCI, las relativas a garantías también tienen un carácter contractual, es decir son de aplicación entre las partes en la medida en que queden incorporadas explícitamente en sus contratos. En lo referente a las normas que pueden ser de aplicación a una garantía independiente, la CCI dispone de: - las Reglas uniformes relativas a las garantías de primer requerimiento (URDG758), - los Usos internacionales relativos a los créditos contingentes (ISP98), - las Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios (UCP600). Cuando utilizamos las ISP98 o las UCP600 la garantía será del tipo conocido como standby, mientras que las URDG758 lo serán para el tipo denominado garantía independiente. Nuestra recomendación es sujetarlas a las URDG758 al ser unas normas más simples y mejor ajustadas a la práctica internacional estándar para garantías independientes. En cualquier caso, y cada una con sus peculiaridades, todas ellas son suficientemente claras y sirven para asegurar aquellos aspectos esenciales que hacen que la garantía sea independiente, abstracta y ejecutable a primer requerimiento. Dependerá de la costumbre y de la fuerza contractual el que finalmente la sujeción de una garantía sea a una u otra norma. En la web de Banco Sabadell podrá encontrar un resumen de las normas URDG758 e ISP98. El texto completo y oficial está disponible para venta en la CCI. En nuestra web también encontrará modelos estandarizados de los principales tipos de garantía, que recogen los estándares propuestos por la CCI, y que le recomendamos tanto si su posición es la de beneficiario como si es la de ordenante de la garantía. CUÁLES SON LAS VENTAJAS DEL SOMETIMIENTO DE LAS GARANTÍAS A LAS URDG? Algunas de las ventajas para el beneficiario del sometimiento a las URDG758 son las siguientes: - Su naturaleza independiente es indiscutible. La mayor parte de los litigios y sentencias provienen de la falta de claridad en este aspecto. - Es claramente irrevocable. - Está en vigor desde la misma emisión. - Sólo puede reducirse de acuerdo con lo estipulado en la garantía, y queda, pues, desconectada del progreso en el contrato subyacente. - El pago por parte del garante se efectuará en un máximo de 5 días tras la reclamación. - No puede requerirse al beneficiario prueba del incumplimiento o justificación de sus derechos respecto al principal. - Una demanda pay or extend no afecta a sus derechos.

5 - Se establecen de forma clara las condiciones para transferir la garantía a un tercero. - Los textos son más ligeros y, por tanto, menos conflictivos. En cuanto a las ventajas para el ordenante, podemos mencionar: - El beneficiario debe indicar en la demanda en qué aspecto el ordenante ha incumplido sus obligaciones. - El garante debe facilitarle toda la información. - El marco regulatorio es conocido, probado y seguro. - Las condiciones de extinción son claras. - La ley y la jurisdicción aplicable son, por defecto, las del país del ordenante. - Los textos son más ligeros y, por tanto, menos conflictivos. Si es de su conveniencia, en la web de Banco Sabadell podrá descargar un documento titulado: Por qué es más conveniente que una garantía esté basada en los modelos propuestos por la Cámara de Comercio Internacional y sujeta a las reglas de la CCI (Reglas uniformes relativas a las garantías a primer requerimiento, URDG758)?, para que pueda hacerlo llegar a su cliente o proveedor. En versión española o inglesa. QUÉ DEBERÍA CONTENER UNA GARANTÍA? Según el artículo 8 de las Reglas uniformes relativas a las garantías a primer requerimiento, URDG758, se recomienda que todas las garantías especifiquen: - Las partes principales: ordenante, beneficiario y garante. - Un número de referencia u otra información que identifique la obligación garantizada. - Un número de referencia u otra información que identifique la garantía emitida. - El importe y la moneda en la que sea pagadero. - El vencimiento de la garantía, que puede ser una fecha de vencimiento o un hecho de vencimiento. - Las condiciones para requerir el pago, que será una declaración del beneficiario indicando en qué aspecto el ordenante ha incumplido sus obligaciones, y cualquier otro documento que se estime conveniente (una copia de una factura impagada, un certificado de un ingeniero o arquitecto, etc.) - Si se autorizan presentaciones en formato electrónico. - El idioma de cualquier documento especificado en la garantía. Salvo que se indique otra cosa, sólo los documentos del ordenante o del beneficiario deben estar en el idioma de la garantía. - La parte responsable del pago de los gastos. POR QUÉ BANCO SABADELL ES SU BANCO CUANDO SE TRATA DE GARANTÍAS? Porque somos un banco especialista en comercio exterior, de reconocido prestigio internacional, con una red doméstica y exterior de primer nivel, y con relaciones de corresponsalía con los principales bancos en cualquier lugar del mundo. Porque somos un banco próximo, con personal especializado cerca de su empresa que escuchará sus necesidades y podrá asesorarle a medida de sus intereses. Le aconsejaremos sobre los textos de las garantías tanto si las tiene que ordenar como si las tiene que recibir a su favor.

6 GLOSARIO DE EXPRESIONES EN INGLÉS Applicant ATA carnet Advance payment guarantee Aval Beneficiary Bid bond Bond Counterguarantee Credit facilities Demand Demand guarantee Effective date Expiry date Expiry event Extend or pay Guarantee Letter of indemnity Maintenance guarantee Payment guarantee Performance guarantee Reduction clause Repayment guarantee Standby letter of credit Surety Tender guarantee Unconditional guarantee Warranty guarantee Ordenante Cuaderno ATA Garantía de pago anticipado Aval (de una letra o pagaré) Beneficiario Garantía de licitación (expresión poco precisa para referise a) Garantía Contragarantía Facilidades crediticias Requerimiento (de pago) Garantía a primer requerimiento Fecha de entrada en vigor Fecha de vencimiento Hecho de vencimiento (que lo causa) (solicitud de) Pago o prórroga Garantía Carta de garantía Garantía de mantenimiento Garantía de pago Garantía de buena ejecución Condición de reducción Garantía de pago anticipado Carta de crédito contingente Fianza Garantía de licitación ver Demand guarantee Garantía de mantenimiento