R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las catorce horas del catorce de marzo del dos mil catorce Recurso de apelación interpuesto por parte de la empresa EDIFICAR S.A. en contra del acto de precalificación de la Licitación Pública No LN , promovida por parte del Instituto Costarricense de Turismo para la Precalificación de empresas constructoras para la construcción y equipamiento del Centro Nacional de Congresos y Convenciones RESULTANDO I.- Que la empresa apelante alega haber sido indebidamente excluida del procedimiento de contratación, ya que la Administración únicamente señaló que no cumplieron con el plazo de vigencia de la oferta requerido en el cartel, sin valorar la manifestación aclaratoria que aportaron, ni el hecho de que se trata de una precalificación por lo que debería dársele un tratamiento distinto al que se le da a los procedimientos ordinarios. Alega que su oferta cumple con los requisitos técnicos y legales y además obtendría una calificación superior al mínimo establecido para ingresar dentro de las empresas precalificadas II.- Que mediante el auto de las quince horas del ocho de enero de dos mil catorce, este órgano contralor requirió el expediente de la contratación mencionada en el encabezado, lo cual fue atendido por la Administración mediante oficio PRO del 15 de enero de III.- Que mediante auto de las catorce horas del diecisiete de enero de dos mil catorce, este órgano contralor otorgó audiencia inicial, la cual fue atendida por la Administración IV.- Que mediante el auto de las ocho horas con cuarenta y cinco minutos del cuatro de marzo del dos mil catorce, este órgano contralor otorgó audiencia final a las partes V.- Que la presente resolución se dicta dentro del término de ley y en su trámite se han observado las disposiciones legales y reglamentarias vigentes CONSIDERANDO I.- Hechos probados: Para la resolución del presente recurso, esta División tiene por demostrados los siguientes hechos: 1) Que dentro de su oferta la empresa apelante manifestó lo siguiente: ( ) La vigencia de esta oferta es de 90 días calendario, a partir de esta fecha ( ) (ver folio 7043 del expediente administrativo). 2) Que la empresa apelante mediante nota sin número del 30 de julio de 2013, presentó una aclaración en cuanto a la vigencia de su oferta, indicando en lo que interesa que: ( ) Por medio e la presente nos permitimos aclarar que por un error involuntario de transcripción consignamos en la carta oferta de servicios Formulario-1 que la vigencia de la oferta es por 90 días calendario. En total conocimiento de este error, quisiéramos comentarles que estamos en la mejor disposición de

2 2 continuar siendo parte del proceso de precalificación y de participación de tan importante proyecto. Por tal razón enviamos este documento en razón de disculpa y a la vez extender la vigencia de la oferta según lo estipulado en el cartel al plazo de 90 días hábiles ( ) (ver folio 7048 del expediente de apelación). 3) Que dentro de su oferta el Consorcio SOGEOSA-TILMON-Constructora Eliseo Vargas indicó lo siguiente: 3.1) Mediante nota del 17 de julio del 2013: ( ) La vigencia de esta oferta es de 90 días calendario, a partir del día 17 de julio de 2013 ( ) (ver folio 5742 del expediente administrativo). 3.2) Mediante nota del 19 de julio del 2013 ( ) La vigencia de esta oferta es de 90 (noventa) días hábiles, a partir de esta fecha ( ) (ver folio 6562 del expediente administrativo). 4) Que la apertura de ofertas se efectuó al ser las diez horas seis minutos del día diecinueve de julio del año dos mil trece (ver folio 0471 del expediente administrativo). 5) Que por medio del oficio AL del 20 de agosto del 2013 la Administración procedió a realizar la calificación legal de las ofertas del concurso bajo análisis, resolviendo en lo que respecta a la oferta presentada por parte de Edificadora Centroamericana Rapiparedes S.A. lo siguiente: ( ) 1- La propuesta debería quedar excluida, toda vez que la vigencia de la oferta ofrecida fue dada en días calendario y no en días hábiles como señala el cartel, por lo que la aclaración efectuada a folio 7048 con fecha 30 de julio no es de recibo, por ser posterior a la apertura de ofertas. / Por otra parte, no cabe la subsanación del requisito según lo establece el artículo 81 inciso f) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, al no representar los 90 días calendario al menos el 80% del plazo fijado por el cartel, sino un porcentaje de 67,77%, ya que al convertir los días naturales a hábiles, resultan 61 días hábiles ( ) (ver folio 7159 del expediente de administrativo) II.- SOBRE FONDO DEL RECURSO. El numeral 176 del Reglamento a la Ley Contratación Administrativa (RLCA) dispone que Podrá interponer el recurso de apelación cualquier persona que ostente un interés legítimo, actual, propio y directo, normativa que impone realizar el análisis referente a la legitimación, como actuación previa para determinar la procedencia o no del estudio de los argumentos en que el apelante apoya su recurso. Dentro del caso bajo estudio, el recurrente deberá acreditar la elegibilidad de su plica tomando en consideración que su oferta resultó ser excluida por parte de la Administración, con lo que al tratarse de un procedimiento de precalificación, sería suficiente para acreditar la legitimación que le asiste para interponer la acción recursiva que se conoce. De tal forma que se procederán a conocer por el fondo, los argumentos en los cuales la empresa apelante se fundamenta para señalar que su oferta resultó ser indebidamente excluida. La empresa apelante alega que la recomendación de exclusión resulta ser nula, al no haberse valorado los requisitos financieros y técnicos de su oferta. Afirman que lo relativo a la vigencia de la oferta, fue un error material que fue rectificado en tiempo y forma. Consideran que la vigencia de la oferta en la primera fase de un procedimiento licitatorio

3 3 con precalificación no tiene ninguna consecuencia jurídica, ya que no da lugar al perfeccionamiento de ningún contrato administrativo. Mencionan que la precalificación es un procedimiento de selección de contratistas, que puede verse como un trámite independiente, o bien integrado a un procedimiento licitatorio como una fase o etapa. Asegura que en la precalificación, como una fase de un procedimiento concursal, aunque se utiliza la forma de oferta, técnicamente no se trata de una. Considera que con la precalificación, los interesados no manifiestan su voluntad de celebrar un contrato, sino que simplemente someten sus atestados para ser calificados por la Administración. Además, destacan que la segunda fase es voluntaria para las empresas precalificadas y en esa fase no existe de parte de la Administración un compromiso de fondos públicos. A su juicio, con la precalificación se presentan para su valoración y análisis los atestados de la empresa, no una oferta en el sentido que se trata de una manifestación de contratar, por lo que la vigencia de la ésta no es un requisito sustancial en el trámite para valorar los aspectos legales, financieros y técnicos del participante. La Administración responde indicando que la vigencia de la oferta se estableció como un requisito cartelario que debía ser observado por parte de los oferentes. Añaden que dentro de la normativa no existe ninguna disposición que defina a la precalificación como una modalidad diferente, donde apliquen requisitos distintos a los aplicables de acuerdo con los procedimientos licitatorios. Por lo que no está prohibido requerir un plazo de vigencia de la oferta en el caso de la precalificación. Dicho requisito no fue objetado por parte del recurrente. Agregan que al apelante es hasta días después de la apertura de oferta y de la aclaración de la Administración en el Diario Oficial que hace alusión a que su vigencia debe entenderse en días hábiles por lo que no cabía la subsanación pretendida. Lo anterior, puesto que al pasar los 90 días calendario indicados en su oferta a días hábiles, resulta un total de 61 días hábiles, que representa un 67,77% por lo que no alcanza el 80% para poder subsanar. Indican que en el caso del Consorcio SOGEOSA-TIMON-Constructora Eliseo Vargas es distinto, puesto que sí señalaron una vigencia de 90 días hábiles. Criterio de la División. Como aspecto de primer orden, de frente a la resolución del recurso de apelación incoado, es preciso señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el cartel se constituye como el reglamento específico de la contratación. De esa manera, es en este instrumento en el que se fijan las reglas bajo las cuales, va a desarrollarse la contratación. Dentro del pliego de condiciones, en relación con la vigencia de las ofertas, el punto 2.2 del cartel dispuso lo siguiente: ( ) La vigencia de la oferta deberá ser como mínimo de noventa (90) días hábiles, a partir de la fecha de apertura de las ofertas ( ) (ver folio 203 del cartel). En el caso de la empresa apelante, dentro de su plica manifestó que la vigencia de su oferta sería de noventa días calendario, es decir, noventa días naturales (ver hecho probado No.1). Posteriormente, luego de la apertura de ofertas realizada

4 4 en 19 de julio del año anterior (ver hecho probado No.4), el recurrente presentó una nota aclaratoria indicando que se trataba de un error material y manifestando que la vigencia de su oferta era de noventa días hábiles (ver hecho probado No.2). A raíz de la situación descrita la Administración al analizar desde el punto de vista jurídico la oferta presentada por la recurrente, determinó que el no apegarse a la vigencia de la oferta requerida en el pliego de condiciones, se presentaba un vicio insubsanable en la oferta recurrente que ameritaba su exclusión, al no alcanzar el 80% del plazo requerido en el cartel, con lo cual no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 81 inciso f) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (ver hecho probado No.5). Ahora bien, dentro de sus argumentos alega el recurrente que al tratarse de un procedimiento de precalificación, la vigencia de la oferta no debería tener ninguna consecuencia jurídica sobre la elegibilidad de la oferta. No obstante, por más que el recurrente advierta las distinciones que pueden existir entre la fase de precalificación, en la que se realiza una selección de empresas a partir de cumplimiento de una serie de requisitos predefinidos, y la segunda fase en la que se promueve el concurso entre los oferentes precalificados, en la que se formaliza la obligación entre el adjudicatario y la Administración, lo cierto es que para efectos de resultar precalificado un oferente debe cumplir necesariamente con la totalidad de los requisitos establecidos por parte de la Administración. En esa primera etapa los interesados remiten su propuesta en la cual manifiestan su voluntad de formar parte de ese registro de proveedores, de tal forma que la vigencia de esa oferta inicial tiene su razón de ser en cuanto a que garantiza el mantenimiento de ese interés de parte del oferente en formar parte de ese registro de precalificados por un periodo de tiempo. Así surge como un instrumento que le permite a la Administración asegurar que toda la actividad que desarrolle el aparato administrativo en relación con la concreción de la contratación, mantiene vigencia ante la existencia de oferentes interesados en ser precalificados y así tener la posibilidad de participar en el concurso. De tal forma que no lleva razón el recurrente en cuanto a que por tratarse de la primera fase de una licitación con precalificación, deba dársele un trato distinto a un requisito como la vigencia de la oferta. Ya que como se indicó, si bien existen ciertas diferencias en cuanto a la oferta para la precalificación de proveedores y la oferta que se presenta dentro del concurso promovido entre los oferentes precalificados, en ambos casos la estipulación del plazo de vigencia representa un requisito que debe ser cumplido por parte de los oferentes en el tanto en ambos casos avala la voluntad del oferente en relación con el concurso. De ahí que el tratamiento que se le debe dar al vicio señalado por parte de la Administración a la empresa recurrente, debe ser el mismo que se le da al requisito de la vigencia de ofertas en los demás procedimientos de contratación. Por consiguiente, es preciso señalar que tratándose de la vigencia de la oferta, normativamente el inciso f) del artículo 81 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa prevé como parte de los elementos

5 5 subsanables, el plazo de vigencia de la oferta, siempre y cuando se haya ofrecido al menos el 80% del plazo fijado en el cartel. En consecuencia, es necesario analizar si los noventa días calendario, ofertados alcanzan al menos el 80% de los noventa días hábiles requeridos en el cartel, es decir que al menos debería representar setenta y dos días hábiles. No obstante, tal y como lo manifiesta la Administración, en este caso los noventas días calentario alcanza solamente sesenta y un días hábiles, lo que 67,78%. Por consiguiente, de conformidad con los artículos 67 y 81 inciso f) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, no resulta jurídicamente procedente aceptar la subsanación o corrección del plazo de vigencia de la oferta. Sobre este mismo tema, en un caso anterior, a través de la resolución R-DCA de las ocho horas del ocho de marzo del dos mil once, refiriéndose a si se puede considerar la existencia de un error material en supuestos como el que nos ocupa, este órgano contralor resolvió lo siguiente: ( ) En el caso, el recurrente ha señalado que debió interpretarse como un error de transcripción, sin embargo, estima este órgano contralor que en el caso existe una manifestación expresa del recurrente sobre un plazo en días naturales, lo cual no puede desconocerse para los efectos del cálculo del plazo de vigencia, pues es precisamente la expresión de voluntad en este caso respecto de la vigencia de su oferta ( ). Por otra parte, en relación con el error material el artículo 157 de la Ley General de la Administración Pública definió como error material ( ) aquel que resulta notorio y obvio, cuya existencia aparece clara, sin necesidad de mayor esfuerzo o análisis, por saltar a primera vista. La doctrina, por su parte, indica que el error material, de hecho o aritmético debe ser ostensible, manifiesto, indiscutible, que se evidencia por sí solo y se manifiesta prima facie por su sola contemplación ( ) (Jinesta Lobo, Ernesto, Tratado de Derecho Administrativo, Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, Tomo I, 2002). De esa manera, es criterio de este órgano contralor que no es factible considerar que existe un error material dentro de la manifestación efectuada por parte del recurrente. Por otra parte, como un argumento adicional, señaló el recurrente que el Consorcio SOGEOSA-TIMON-Constructora Eliseo Vargas, presentó un incumplimiento similar al que se le atribuye a su oferta, sin embargo, la oferta de dicho consorcio no resultó excluida del procedimiento. Al respecto, es preciso señalar que dentro de su oferta, el referido consorcio incluyó dos manifestaciones en relación con la vigencia de su oferta. Una de ellas refiere a un plazo de noventa días hábiles, mientras que la otra señala un plazo de vigencia de noventa días hábiles (ver hechos probados No.3.1 y 3.2). Como se observa, en este caso lo que existe, son dos manifestaciones contradictorias incorporadas en la oferta, una que no se ajusta al requerimiento cartelario y otra que se ajusta en su plenitud al pliego. Ante este tipo de situación, el propio Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa en el último párrafo del artículo 183, dispone que cuando se presenten dos manifestaciones contradictorias, deberá tomarse la que se ajuste al pliego. Por lo que no existe incumplimiento en relación

6 6 con el plazo de vigencia de de la oferta para el consorcio antes dicho. En virtud de los anteriores razonamientos considera este órgano contralor, que visto que la vigencia de la oferta del recurrente no se ajusta a los términos del cartel y no alcanza el porcentaje mínimo para que se trate de un requisito subsanable, corresponde declarar sin lugar el recurso incoado POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184, de la Constitución Política; artículos 1, 34, y 37, inciso 3), de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; 1, 4, 27, 84, 85, 87, 88 y concordantes de la Ley de la Contratación Administrativa; 2, 165, 174, 178 y 183 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) Declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por parte de la empresa EDIFICAR S.A. en contra del acto de precalificación de la Licitación Pública No LN , promovida por parte del Instituto Costarricense de Turismo para la Precalificación de empresas constructoras para la construcción y equipamiento del Centro Nacional de Congresos y Convenciones. 2) Se confirma el acto de adjudicación dictado por parte del instituto Costarricense de Turismo. 3) Se da por agotada la vía administrativa NOTIFÍQUESE Lic. German Brenes Roselló Gerente de División Lic. Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado Licda. Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociado Estudio y redacción: Alfredo Aguilar Arguedas AAA/kcj NN: (DCA-) NI: 173, 843, 2212, 5741, 5827 G: