ITINERARIO SINDICAL EN LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO (LEY 9/2017).

Transcripción

1 2018 ITINERARIO SINDICAL EN LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO (LEY 9/2017). Secretaría Federal del Sector Servicios a la Comunidad / Gabinete Técnico Federal

2 Introducción: Aprovechar las posibilidades de intervención sindical en la contratación pública. Como complemento a la Guía y transparencias elaboradas y difundidas desde la Federación Estatal, hemos considerado oportuno elaborar un nuevo documento que, de manera concisa y resumida, concrete las posibles actuaciones sindicales a desarrollar durante los procesos de contratación pública en sus distintas fases. Por ello, sin ánimo de ser exhaustivos, vamos a analizar la posible actuación sindical desde una triple perspectiva: Los momentos previos a la contratación. Durante los trámites iniciales de la contratación. En el desarrollo de las fases posteriores de la contratación. 2

3 Actuaciones sindicales en la negociación colectiva, con carácter previo a la contratación pública. 1/5 La nueva Ley de Contratos del Sector público, al equilibrar el binomio preciocalidad, establece una serie de requisitos sociales y laborales a las empresas para poder acceder a la contratación pública, que debemos aprovechar para obligarlas a su cumplimiento, mediante la negociación colectiva. Son temas tan esenciales como: Impulso de los convenios sectoriales. Fomento de políticas y planes de igualdad. Control de la subcontratación. Desarrollo de la subrogación laboral. Debemos garantizar y, si es posible, mejorar las condiciones sociales y laborales que se dispensen en el ámbito del sector público, exigiendo las premisas de la Ley para impedir o minimizar la contratación pública con empresas que empeoren las condiciones de trabajo. 3

4 Actuaciones sindicales en la negociación colectiva, con carácter previo a la contratación pública. 2/5 Informar a las empresas que habitualmente concurren a las concesiones públicas, la obligación de respetar el Convenio Colectivo Sectorial, pues: 1ª.- Para poder licitar, se debe respetar los costes laborales del convenio colectivo sectorial de aplicación. Se puede concurrir con un convenio de empresa, siempre que mejore el sectorial, NO si lo empeora, pues sus posibilidades son muy escasas. 2ª.- En la determinación del valor del contrato (precio), la Administración debe tener en cuenta los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de la prestación de los servicios. Esto EVITA LA CONCURRENCIA de empresas que pretendan evitar la aplicación de dichos convenios mediante convenios de empresa a la baja/descuelgues, etc. 3ª.- En muchos de los contratos de concesión de servicios y de servicios, se va a estipular como condición especial de ejecución, el cumplimiento del convenio colectivo sectorial y territorial aplicable. Su incumplimiento EVITA LA CONCURRENCIA y posibilita el RESCATE de la concesión. 4ª.- Se rechazaran las ofertas anormalmente bajas basadas en no respetar el convenio colectivo sectorial vigente. Su incumplimiento supone la EXCLUSIÓN casi automática de posible concesión. 5ª.- Los pliegos de clausulas administrativas particulares obligan al cumplimiento de las condiciones salariales del Convenio Sectorial, lo que supone, una vez más que las empresas que no cumplan dicho requisito, DIFÍCILMENTE podrán concurrir a la concesión. 4

5 Actuaciones sindicales en la negociación colectiva, con carácter previo a la contratación pública. 3/5 Trasladar la obligación y conveniencia de desarrollar Políticas de Igualdad, ya que: 1ª.- Si es una empresa obligada a desarrollar los planes de igualdad (más de 250 trabajadores), y no lo ha hecho, NO PUEDE CONCURRIR. 2ª.- Si es una empresa que no está obligada a desarrollar un plan de igualdad, pero lo tiene, FACILITA LA ADJUDICACIÓN, pues puede ser una condición especial de ejecución o incluso un criterio de desempate. 3ª.- El fomento de la contratación femenina puede ser valorado un criterio para la adjudicación del contrato, lo que FAVORECE LA CONCESIÓN. 4ª.- La reducción del desempleo femenino y el fomento de la igualdad (políticas de conciliación), se va establecer como condición de ejecución especial. Lo que FAVORECE la posible concesión. 5ª. Las empresas que no cubran las cuotas legales de discapacitados, NO PUEDEN CONCURRIR. 6ª.- La contratación de un número superior de personas con discapacidad, como condición especial de ejecución, FACILITA, la concesión. 5

6 Recordarlas que el incumplimiento de las condiciones sociales y laborales puede suponer, de entrada, la prohibición de contratar y, posteriormente, motivo de resolución del contrato. Así, tienen prohibido contratar: Las empresas que no estén al corriente de pago de la Seguridad Social, no cumplir con la reserva de personas con discapacidad, no tener Plan de Igualdad, etc. El empresario tiene que acreditar que no está incurso en una prohibición legal de contratar en el sector público (testimonio judicial, certificación administrativa o declaración responsable). Y es motivo de resolución: Actuaciones sindicales en la negociación colectiva, con carácter previo a la contratación pública. 4/5 El impago de salarios o incumplimiento de condiciones previstas en el Convenio Colectivo en vigor. Ambas cuestiones, deben complementarse con lo previsto en la Ley 5/2000 de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS). 6

7 Actuaciones sindicales en la negociación colectiva, con carácter previo a la contratación pública. 5/5 La imposibilidad de emplear la subcontratación para ahorrar costes salariales, pues: 1ª.- Todas las obligaciones sociales y laborales exigidas al contratista, también se exigen a los subcontratistas. 2ª.- La decisión de subcontratación debe comunicarse a los representantes de los trabajadores, debiendo aprovechar para formular nuestra opinión al respecto. 3ª.- La subcontratación transnacional debe respetar, en todo caso, los Convenios de la OIT en materia social, laboral y sindical. Aunque se subcontrate con países que no los han ratificado, lo que limita la subcontratación con países emergentes (China, India, Marruecos, etc.). Fomentar la subrogación para garantizar la estabilidad laboral. 1ª.-Regular la figura de la subrogación laboral en los convenios colectivos y en los acuerdos de eficacia general, con las mayores garantías, incluyendo la obligación de informar del mayor número de circunstancias laborales posibles. Impedir que la escasa repercusión del coste de mano de obra en la revisión del precio de los contratos (como máximo el % de subida experimentado por los empleados públicos) repercuta negativamente en la regulación salarial de los convenios colectivos. 1ª.- Las empresas no pueden escudarse en este límite para regular a la baja las condiciones salariales de los convenios colectivos, máxime si tenemos en cuenta que la propia ley establece una serie de garantías en materia salarial, vinculándolo al Convenio Colectivo aplicable (el sectorial en muchos supuestos). Además, insistimos, el precio inicial del contrato debe conformarse teniendo en cuenta los costes laborales derivados del convenio sectorial. 7

8 Actuaciones sindicales en los trámites iniciales de la contratación pública. La ley establece unas obligaciones iniciales a las Administraciones Públicas a la hora de instrumentalizar la contratación pública que nos permiten incidir directa/indirectamente sobre la misma: 1.- Las Administraciones deben publicar anticipadamente su mapa de contratación pública a través de anuncios de información previa. Esto nos permitirá conocer las intenciones de las distintas Administraciones. 2.- La Administración está obligada a designar un responsable (físico o jurídico) en los contratos de concesión de servicios. Tenemos que identificarle de inmediato para dirigirle nuestras observaciones, quejas y dudas en relación al correcto desarrollo del servicio. 3.- Toda la información de cada contrato es pública. Desde el inicio del expediente hasta la resolución, pasando por las modificaciones, las cesiones, las actas de las Mesas de contratación, los anuncios, el perfil de los licitadores, cargo de los miembros de la Mesa, prohibiciones de contratar en el registro de licitadores, etc. Publicidad que debemos utilizar para comprobar la inclusión de las cláusulas sociales y laborales. 4.- Debemos interpretar que en todos los contratos de concesión de servicios y servicios públicos, los criterios sociales y laborales resultan esenciales en la correcta prestación del servicio, de ahí que resulte IMPERATIVO la valoración sindical de las propuestas que maneja la Administración, optado por la más completa. 5.- Garantizar que en los anuncios de licitaciones, pliegos y documentos contractuales que establezcan las condiciones de desarrollo de la contratación, se contemplan todos los requisitos sociales y laborales previstos en la ley. 6.- La línea que separa un contrato de concesión de servicio público de uno de servicio público está muy difuminada (quién asume el riesgo operacional). Sin embargo las consecuencias son muy diversas, sobre todo en materia de duración (menores si son de servicios) y garantías especificas de control y desarrollo (mayores si son de concesión de servicios). Teniendo en cuenta que los contratos de servicios no pueden servir para desarrollar actividades que impliquen ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos. 8

9 Actuaciones sindicales en los trámites posteriores (elaboración de pliegos, decisión de la Mesa de Contratación, etc.). 1/2 Una vez superados los trámites iniciales, seguimos teniendo la posibilidad de incidir en el correcto desarrollo del servicio mediante las siguientes herramientas: 1ª.- Los sindicatos (con representación en el ámbito en el que se desarrolla la concesión) estamos legitimados para interponer EL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN, con respecto a las siguientes actuaciones: Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación. Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación. Los acuerdos de adjudicación, las modificaciones contractuales y los acuerdos de rescate de concesiones. Para ello debemos deducir fundadamente que dichas actuaciones, en el momento de su ejecución (pero insistimos, no hay que esperar a dicha ejecución, basta con que lo deduzcamos), van a incumplir las obligaciones sociales y laborales de los trabajadores que realicen la prestación. Es decir, si en cualquier momento de las distintas fases de la contratación (pero fundamentalmente en los pliegos), y sin necesidad de esperar a la ejecución propiamente dicha del contrato, observamos que no se han incluido las clausulas sociales y laborales que resultan obligatorias o que la Administración ha incumplido los requisitos legalmente previstos (ejemp. acepta una oferta anormalmente baja, acepta la concurrencia de una empresa que no respeta el Convenio sectorial, etc.), debemos instar a nuestros servicios jurídicos para que interpongan el recurso (gratuito, en el plazo de 15 días hábiles, etc.). Y si así se estima, solicitar medidas cautelares destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los órganos de contratación. 9

10 Actuaciones sindicales en los trámites posteriores (elaboración de pliegos, decisión de la Mesa de Contratación, etc.). 2/2 2ª.- Cuando el contrato de servicio suponga prestaciones directas a la ciudadanía, la ley obliga a una drástica separación funcional, organizativa, física y espacial entre los empleados públicos y los trabajadores de la concesión. Sindicalmente debemos mediar para que dicha situación no genere discriminaciones injustificadas en el desarrollo laboral de la actividad. 3ª.- El IMPAGO DE SALARIOS durante la ejecución del contrato puede suponer la RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. Pero la puesta en marcha de dicha medida, con carácter general, requiere del acuerdo con los representantes de los trabajadores en la empresa contratista, algo que deberemos analizar en cada caso concreto. 4ª.- El cumplimiento de la clausulas sociales y laborales debe impedir la morosidad de la Administración/empresa y su repercusión en las condiciones salariales de los trabajadores. 10

11 DIVISION POR LOTES Artículo 99. Objeto del contrato. Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes. No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras. En todo caso se considerarán motivos válidos, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, los siguientes: - El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. - El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico. 4. Cuando el órgano de contratación proceda a la división en lotes del objeto del contrato, este podrá introducir las siguientes limitaciones, justificándolas debidamente en el expediente: a) Podrá limitar el número de lotes para los que un mismo candidato o licitador puede presentar oferta. b) También podrá limitar el número de lotes que pueden adjudicarse a cada licitador. 11

12 SUBSECCION 2ª PLIEGOS DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS Y DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS 1/3 Artículo 130. Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo.(1) 1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista. 12

13 SUBSECCION 2ª PLIEGOS DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS Y DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS 2/3 Artículo 130. Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo.(2) 2 Lo dispuesto en este artículo respecto de la subrogación de trabajadores resultará igualmente de aplicación a los socios trabajadores de las cooperativas cuando estos estuvieran adscritos al servicio o actividad objeto de la subrogación. Cuando la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa que resulte adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato. 13

14 SUBSECCION 2ª PLIEGOS DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS Y DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS 3/3 Artículo 130. Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo.(3) 3. En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general. 4. El pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará necesariamente la imposición de penalidades al contratista dentro de los límites establecidos en el artículo 192 para el supuesto de incumplimiento por el mismo de la obligación prevista en este artículo. 5. En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista. 6. Asimismo,, el pliego de cláusulas administrativas particulares siempre contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas,. 14

15 LA SUBROGACIÓN LABORAL CUANDO LA ADMINISTRACIÓN DECIDE GESTIONAR DIRECTAMENTE EL SERVICIO: MUCHAS DUDAS SIN RESOLVER. EL ARTÍCULO ESTABLECE LO SIGUIENTE: EN CASO DE QUE UNA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DECIDA PRESTAR DIRECTAMENTE UN SERVICIO QUE HASTA LA FECHA VENÍA SIENDO PRESTADO POR UN OPERADOR ECONÓMICO, VENDRÁ OBLIGADA A LA SUBROGACIÓN DEL PERSONAL QUE LO PRESTABA SI ASÍ LO ESTABLECE UNA NORMA LEGAL, UN CONVENIO COLECTIVO O UN ACUERDO DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE EFICACIA GENERAL. PERO TENIENDO EN CUENTA: LA DISPOSICIÓN ADICIONAL 26ª DE LA LEY 3/2017 de PGE, CUANDO ESTABLECE QUE NO SE PODRÁ CONSIDERAR COMO EMPLEADO PÚBLICO DEL EBEP, NI INCORPORAR A LOS TRABAJADORES DE LOS CONTRATISTAS DE SERVICIOS PÚBLICOS, CUANDO LOS CONTRATOS SE EXTINGAN POR SU CUMPLIMIENTO, POR RESOLUCIÓN,RESCATE SECUESTRO O INTERVENCIÓN DEL SERVICIO. A ESTE PERSONAL LE SERÁ DE APLICACIÓN LAS PREVISIONES SOBRE SUCESIÓN DE EMPRESAS DE LA NORMATIVA LABORAL Y ESTO, CÓMO SE CONCRETA? SOLUCIONES QUE COMIENZA A DAR LA DOCTRINA: PERSONAL INDEFINIDO NO FIJO DE PLANTILLA (LABORALISTAS). PERSONAL SUBROGADO A EXTIGUIR (ADMINISTRATIVISTAS). YA PUESTA EN MARCHA POR ALGUNA LEY (LEY 15/2014 DE REORDENACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO ESTATAL). A TENER EN CUENTA: El artículo 308.2, impide de manera explícita la incorporación de las personas que hayan realizado los servicios como personal de la Administración. 15

16 ALGUNOS CONTENIDOS DESTACABLES. ENTRE OTROS: SE CONTEMPLA UN CLARO FORTALECIMIENTO DE LOS CRITERIOS SOCIALES Y AMBIENTALES. SE ESTABLECE UNA PLURALIDAD DE CRITERIOS PARA LA ADJUDICACIÒN DE LAS OFERTAS. EL PRECIO DEJA DE SER EL ELEMENTO PRINCIPAL ( CALIDAD PRECIO). SE ESTABLECE LA RESOLUCION DE LOS CONTRATOS POR IMPAGO DE SALARIOS. TAMBIEN POR INCUMPLIMIENTO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS Y NORMATIVA LABORAL. POSIBILITA LAS CONSULTAS A LAS ORGANIZACIONES SINDICALES. SE OBLIGA A CALCULAR PARA EL PRECIO, EL COSTE DE LOS SALARIOS DEL CONVENIO COLECTIVO. POSIBILITA LA INADMISION DE OFERTAS QUE NO CUMPLAN LA NORMATIVA LABORAL. POTENCIA DE MANERA HORIZONTAL UN ENFOQUE DE GENERO. FACILITA LA INCLUSIÒN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD. RESPETA LOS DERECHOS DE SUBRROGACION. LEGITIMIZA A LAS ORGANIZACIONES SINDICALES PARA INTERPONER EL RECURSO ESPECIAL. 16