Los delitos sexuales, violación, estupro, y los actos sexuales abusivos, son delitos que ofenden la integridad sexual.

Transcripción

1 I.- CONCEPTO DE DELITOS SEXUALES: Durante el desarrollo de este curso le daremos la debida importancia a los delitos sexuales, denominados por el Código Penal chileno, como la Violación, Abuso Sexual, Estupro, Corrupción de Menores y en general a los delitos que atentan contra la libertad e indemnidad sexual. Estos delitos se encuentran agrupados en el Título VII del Libro II del Código Penal, bajo la denominación: Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual. Los delitos sexuales deben dividirse en a lo menos dos categorías básicas: los delitos de abuso, en los cuales una persona vulnera la autodeterminación sexual de otra, y los delitos de mera inmoralidad, en los cuales una persona infringe reglas de moral social relativas al comportamiento sexual, sin abusar de ninguna persona determinada. En adelante analizaremos los delitos de abuso contra la autodeterminación sexual. Autodeterminación Sexual, se entiende como la capacidad de una persona de ejercer su voluntad y desplegar su personalidad en la interacción sexual con otras personas. Tradicionalmente se distingue entre libertad sexual e indemnidad sexual, como dos bienes jurídicos específicos y concretos, que en conjunto componen la autodeterminación sexual. La Libertad Sexual, es un poder atribuido a los seres humanos para emplear libremente sus dotes morales, intelectuales y físicos con el objeto de decidir las acciones u omisiones que les permitan satisfacer las aspiraciones y necesidades propias, cualquiera sea su índole, sin embargo es necesario agregar la razón, voluntad y noción de seguridad, pues, si no caeríamos en concepto basado en el libre albedrío. Podemos resumir que libertad sexual se entiende el derecho de toda persona adulta o púber a no ser involucrado en una interacción de significación sexual sin su consentimiento. Los delitos sexuales, violación, estupro, y los actos sexuales abusivos, son delitos que ofenden la integridad sexual. II.- DELITOS SEXUALES TIPIFICADOS EN CÓDIGO PENAL CHILENO Violación: Art La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio. Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes: 1º Cuando se usa de fuerza o intimidación. 2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse. 3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima. El acceso carnal es, en definitiva, el acto de penetración, el que solo puede ejecutar un hombre. La mujer no accede carnalmente, de manera que cualquier ilícito de carácter sexual que comete una mujer no cabe dentro de la figura de violación si no que habría que encuadrarla como un abuso sexual, delito castigado con penas inferiores. El delito de violación admite una subdivisión académica en violación impropia y la violación propia, las que se determinan por la edad de la víctima. Violación propia comete el que accede carnalmente en las circunstancias antes señaladas a una persona mayor de 14 años. En estos casos, sea hombre o mujer, si la víctima es mayor de 14 años se trata de violación propia y su penas van de 5 años 1 día a 15 años de prisión, además de la pena de inhabilitación perpetua para ejercer cargo u oficio público o profesión titular y la inhabilitación absoluta por el

2 tiempo de la condena para ejercer todo tipo de cargo en ámbitos educacionales o que tengan relación con menores de edad. 1. Violación Impropia: Art El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior. La Violación impropia, consagrada en otro artículo, se incorporó en la reforma de 1999, y endureció las penas para aquellos que accedieren carnalmente a menores de 14, aún si no concurren ninguna de las circunstancias de fuerza o intimidación, aprovechamiento de inconsciencia o abuso de la incapacidad de oponer resistencia. El hombre que tiene relaciones sexuales con una persona menor de 14 años comete violación siempre, sin importar ( siendo irrelevante) el consentimiento de la menor Estupro: Art El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno. 2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral. 3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima. 4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. La diferencia del estupro con la violación es que la víctima consciente en la relación, pero dicho consentimiento esta viciado porque la víctima carece de la madurez o del conocimiento para entender la significación del acto sexual. En el fondo se trata de un engaño del que es objeto la víctima por su ignorancia o inexperiencia Violación Sodomítica: Art El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimos a medio. La Sodomía se considera como delito cuando se accede carnalmente a un varón menor de 18 años sin que medien las circunstancias de la violación o del estupro Abuso Sexual. Artículo 365 bis.- Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada: 1.- con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artículo 361; 2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de catorce años, y 3.- con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima es menor de edad, pero mayor de catorce años.

3 Esta tipificación es conocida como Abuso Sexual Calificado o Agravado, debido a las circunstancias que deben mediar para su realización. Artículo El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce años, será castigado con presidio menor en su grado máximo, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 361. Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que la víctima fuere mayor de catorce y menor de dieciocho años. Artículo 366 bis.- El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella. Artículo 366 quáter.- El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter, será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo. Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro, la pena será presidio menor en su grado máximo. Con iguales penas se sancionará a quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1º del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363. Articulo 366 ter.- Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella. Esta figura penal castiga al que abusivamente realizare una acción distinta al acceso carnal, entendiéndose que lo es cualquier acto de significación y relevancia sexual realizado mediante el contacto con la víctima o que haya afectado los genitales o boca de la víctima, aún cuando no hay contacto corporal con ella. Cuando se comete este delito contra un menor de 14 años, hablamos de Abuso Sexual Impropio Pornografía Infantil: Artículo 366 quinquies.- El que participare en la producción de material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con presidio menor en su grado máximo. Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis, se entenderá por material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, toda representación de éstos dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales". Artículo 374 bis.- El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración

4 hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo. El que maliciosamente adquiera o almacene material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será castigado con presidio menor en su grado medio. Artículo 374 ter.- Las conductas de comercialización, distribución y exhibición señaladas en el artículo anterior, se entenderán cometidas en Chile cuando se realicen a través de un sistema de telecomunicaciones al que se tenga acceso desde territorio nacional Prostitución Infantil: Artículo El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrirá la pena de presidio menor en su grado máximo. Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engaño, se impondrán las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades tributarias mensuales. (Proxeneta) Artículo 367 ter.- El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero menores de dieciocho años de edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será castigado con presidio menor en su grado máximo Trata de personas: Art. 367 bis.- El que promoviere o facilitare la entrada o salida de personas del país para que éstas único ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales. Sin embargo, se impondrán las penas señaladas en el inciso segundo del artículo anterior en los siguientes casos: 1.- Si la víctima es menor de edad. 2.- Si se ejerce violencia o intimidación. 3.- Si el agente actúa mediante engaño o con abuso de autoridad o confianza. 4.- Si el autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, conviviente, hermano, tutor, curador o encargado del cuidado personal de la víctima. 5.- Si el agente se vale del estado de desamparo económico de la víctima. 6.- Si existe habitualidad en la conducta del agente. Respecto a los infractores: Art Si los delitos previstos en los dos párrafos anteriores hubieren sido cometidos por autoridad pública, ministro de un culto religioso, guardador, Maestro, empleado o encargado por cualquier título o causa de la educación, guarda, curación o cuidado del ofendido, se impondrá al responsable la pena señalada al delito con exclusión de su grado mínimo, si ella consta de dos o más grados, o de su mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible. Exceptúanse los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena expresando las circunstancias de usarse fuerza o intimidación, abusarse de una relación de dependencia de la víctima o abusarse de autoridad o confianza.

5 Artículo 368 bis. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 63, en los delitos señalados en los párrafos 5 y 6 de este Título, serán circunstancias agravantes las siguientes: 1º La 1ª del artículo 12. 2º Ser dos o más los autores del delito. Artículo 368 ter.- Cuando, en la comisión de los delitos señalados en los artículos 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter o 374 bis se utilizaren establecimientos o locales, a sabiendas de su propietario o Encargado, o no pudiendo éste menos que saberlo, podrá decretarse en la sentencia su clausura definitiva asimismo, durante el proceso judicial respectivo, podrá decretarse, como medida cautelar, la clausura temporal de dichos establecimientos o locales Incesto: Artículo 375. El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguíneo, será castigado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio. Medios Judiciales para la persecución penal Artículo 369 ter.- Cuando existieren sospechas fundadas de que una persona o una organización delictiva hubiere cometido o preparado la comisión de alguno de los delitos previstos en los artículos 366 quinquies, 367, 367 bis, 367 ter, 374 bis, inciso primero, y 374 ter, y la investigación lo hiciere imprescindible, el tribunal, a petición del Ministerio Público, podrá autorizar la interceptación o grabación de las telecomunicaciones de esa persona o de quienes integraren dicha organización, la fotografía, filmación u otros medios de reproducción de imágenes conducentes al esclarecimiento de los hechos y la grabación de comunicaciones. En lo demás, se estará íntegramente a lo dispuesto en los artículos 222 a 225 del Código Procesal Penal. Igualmente, bajo los mismos supuestos previstos en el inciso precedente, podrá el tribunal, a petición del Ministerio Público, autorizar la intervención de agentes encubiertos. Mediando igual autorización y con el objeto exclusivo de facilitar la labor de estos agentes, los organismos policiales pertinentes podrán mantener un registro reservado de producciones del carácter investigado. Asimismo, podrán tener lugar entregas vigiladas de material respecto de la investigación de hechos que se instigaren o materializaren a través del intercambio de dichos elementos, en cualquier soporte. La actuación de los agentes encubiertos y las entregas vigiladas serán plenamente aplicables al caso en que la actuación de los agentes o el traslado o circulación de producciones se desarrolle a través de un sistema de telecomunicaciones. Los agentes encubiertos, el secreto de sus actuaciones, registros o documentos y las entregas vigiladas se regirán por las disposiciones de la ley Nº Aborto: Artículo 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado: 1 Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. 2 Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer. 3 Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere. Artículo 343. Será castigado con presidio menor en su grado mínimo a medio, el que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.

6 Artículo 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio. Artículo El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342aumentadas en un grado. III.- ANALISIS CRIMININALISTICO. Entendemos por tipo penal el conjunto de elementos que configura la conducta punible, y que se encuentran descritos expresamente en una norma jurídica. Se consideran también aquellos elementos que, si bien no son parte de la descripción específica de cada delito, también concurren a la delimitación jurídica de la conducta (por ejemplo, circunstancias agravantes). En lo que a delitos sexuales se refiere, éstos se establecen en los artículos 361 y siguientes del Código Penal, siendo los más relevantes, para los efectos de este documento, la violación propia (artículo 361), la violación impropia o de menor (362), el estupro (artículo 363), el abuso sexual de mayor de 14 años (artículo 366) y el abuso sexual de menor de 14 años (artículo 366 bis). En el marco de una investigación por delitos sexuales, la referencia al tipo penal puede cobrar distintos significados dependiendo del momento en que se encuentre el desarrollo de aquélla. Así, si estamos en el inicio de las actividades investigativas, éstas regularmente estarán dirigidas a establecer a qué tipo penal corresponden los hechos investigados. Por otra parte, una vez que se ha logrado centrar la investigación en hechos que podrían ser encuadrados en un tipo penal determinado, corresponderá la acreditación de cada uno de los elementos que señala la descripción legal, por lo que las diligencias a realizar deberán ser más específicas y encaminadas a obtener las pruebas necesarias para lograr, respecto de su acaecimiento, la convicción del tribunal. En general, se pueden distinguir las circunstancias que deben ser acreditadas en cada uno de los tipos penales, las que implican la realización de diligencias distintas en cada caso: a) Acceso carnal. Esta circunstancia es exigida en los delitos de violación propia, de violación impropia y de estupro. En el inicio de una investigación por algún Delito sexual, tanto acreditar este hecho como descartarlo resulta de vital importancia, ya que las huellas y rastros corporales de aquél suelen desaparecer rápidamente. No obstante, de haber una denuncia por algún delito sexual, no debe descartarse a priori la posibilidad de establecer la existencia del acceso carnal, pues hay rastros de aquél que pueden perdurar. En todas las situaciones expuestas, la intervención de la policía debe dirigirse, en general, a la obtención y resguardo de los elementos susceptibles de ser periciados. En ese sentido, en cuanto al acceso carnal, podemos señalar las siguientes diligencias: Trasladar a la víctima al centro asistencial para la realización de exámenes físicos y la toma de las muestras biológicas respectivas. Empadronar, identificar y tomar declaración a testigos. Fijar con precisión el lugar físico material de comisión del delito: cama, suelo, mesa, piso, alfombras, paredes, etc. (fijación fotográfica y planimétrica). Levantamiento de muestras biológicas desde el sitio del suceso, con su respectiva rotulación y cadena de custodia.

7 b) Tocasiones y otros actos de significación sexual. Esta circunstancia es exigida, en general, en los delitos de abuso sexual de menor de 14 años y de abuso sexual de mayor de 14 años. Las tocaciones constitutivas de actos de significación sexual y relevancia son complejas en su acreditación, por lo que la posibilidad de prueba biológica o sexológica se reduce en forma importante. Es por ello que la labor policial en este ámbito cobra particular importancia. No obstante, las diligencias a realizar podrían coincidir con las que deben ejecutarse a propósito del acceso carnal, teniendo mucha más importancia el empadronamiento, la identificación y la toma de declaración de testigos, tanto presenciales de los hechos mismos, como aquéllos de oídas o que puedan dar cuenta de circunstancias anexas (por ejemplo, cambios de conducta por parte de la víctima). Algunos aspectos de relevancia respecto de este punto son: Ubicación temporal y espacial de la víctima y el agresor al momento de ocurrencia de los hechos. Circunstancias del entorno al momento en que ocurren los hechos (hora, día, circunstancias climáticas, luminosidad del lugar, fechas especiales para la víctima, posibilidad de la existencia de testigos, vestimentas del agresor y de la víctima, características del lugar, eventos inesperados durante el hecho ilícito, etc.). Partes del cuerpo de la víctima que hayan sido afectadas. c) Edad de la víctima. Esta circunstancia es relevante en el ámbito de los delitos sexuales, pues mediante ella se determina el límite entre unos y otros tipos penales. A propósito de la importancia en la definición de la edad en el marco de la investigación, podemos distinguir los siguientes parámetros: 1. Mayor de 18 años: Se trata de personas adultas en que existe plena libertad sexual. Sólo son castigados aquellos actos (acceso carnal u otros actos de significación sexual y relevancia) que supongan precisamente la ausencia de dicha libertad. Por lo tanto, los delitos que pueden ser cometidos respecto de estas personas son la violación (artículo 361) y los delitos de abuso sexual (artículo 366) cuando concurre alguna de las circunstancias de la violación (fuerza o intimidación, privación de sentido o abuso de la incapacidad para oponer resistencia, y el abuso de la enajenación o trastorno mental de la víctima). 2. Mayor de 14 años y menor de 18 años: En este rango de edad, si bien hay libertad sexual, hay situaciones en que los adolescentes toman decisiones respecto de su sexualidad sin contar con plena libertad para ello. En estos casos la conducta abusiva del hechor es sancionada. Por ello, además de las situaciones en que hay ausencia de voluntad por parte de la víctima, en que se castigan las mismas conductas descritas en el punto anterior, se contemplan en este rango de edad los delitos de estupro (artículo 363) y el delito de abuso sexual (artículo 366) cuando concurren las circunstancias establecidas para el delito de violación o estupro. Además de las circunstancias descritas en el número anterior respecto de la violación, se agregan el abuso de una anomalía o perturbación mental de menor entidad que la enajenación, el abuso de una relación de dependencia, el abuso del grave desamparo de la víctima, y el abuso de su inexperiencia o ignorancia sexual. 3. Menor de 14 años: En este caso la ley considera que el sujeto no tiene libertad sexual, por lo que toda actividad sexual realizada respecto de un niño o niña menor de 14 años (acceso carnal y acciones de significación sexual) debe ser castigada. Los delitos que se contemplan a propósito de este rango etario son la violación impropia (artículo 362) y el abuso sexual infantil (artículo 366 bis). Para acreditar la edad de la víctima se requiere:

8 Certificados emitidos por el Servicio de Registro Civil e Identificación. Fotografías de la víctima a la época de ocurrencia de los hechos, especialmente si se trata de niños, niñas y adolescentes. d) Circunstancias que implican ausencia de voluntad de la víctima: Es bien sabido que tratándose de víctimas menores de 14 la ley presume la no existencia de consentimiento, por tanto, aún cuando exista apariencia de consentimiento éste no es relevante. Es respecto de los delitos cometidos contra mayores de 14 años cuando se torna fundamental la averiguación de las circunstancias en que de acuerdo a la ley se presume la falta de consentimiento esto es: los casos de fuerza o intimidación, el hallarse la víctima privada de sentido o el abuso de su incapacidad para oponer resistencia, y el abuso del trastorno o enajenación mental de la víctima. A propósito de la fuerza o intimidación, la principal fuente de información para determinar la existencia de esta circunstancia es la propia víctima, su cuerpo y su declaración. El uso de fuerza (violencia), además, en ocasiones deja rastros en el cuerpo de la víctima, los que deben ser fijados por la policía, sin perjuicio de las pericias que deban realizarse a este respecto. En el caso de la intimidación, hay que tener presente que ésta se analiza desde la perspectiva de la propia víctima y no sólo desde los actos realizados por el hechor, por lo que es indispensable indagar acerca del grado de conmoción o miedo que produjo en ella para vencer sus resistencias y permitir ser accedida carnalmente por el autor (declaración de la víctima, declaración de personas cercanas a ella, declaración de testigos de oídas). Es relevante establecer cuáles fueron los medios con que se ejerció la violencia o la intimidación, cuestión que puede indagarse a partir de las declaraciones señaladas como así también mediante la inspección exhaustiva del sitio del suceso (ejemplo, la violencia utilizada puede haber dejado algunos rastros en el sitio del suceso o bien el arma intimidatoria puede haber sido arrojada cerca de él). En cuanto a la privación de sentido, es importante centrarse en los elementos que son fuente regular de aquélla (consumo de alcohol, de drogas o de medicamentos, sueño, pérdida de conciencia, etc.), por lo que es relevante en este punto la propia declaración de la víctima, las declaraciones de testigos que la hayan visto en un momento cercano a la ocurrencia de los hechos, así como asegurar aquellas pruebas propias para su acreditación (ejemplo, traslado de la víctima para examen de alcoholemia, toxicológico, etc.). Es importante también establecer el contexto en que se realizó el hecho (ejemplo, en una fiesta, durante la noche mientras la víctima dormía, etc.) y el trabajo exhaustivo del sitio del suceso, ya que en él ciertamente pueden quedar rastros o indicios de la fuente que produjo la privación de sentido. Respecto de la incapacidad para oponer resistencia, normalmente se tratará de una incapacidad física (por ejemplo, situación de invalidez, incapacidad motora), caso en el que será relevante una pericia médica. Sin perjuicio de ello, las indagaciones de la policía deben tender a establecer el abuso de esa incapacidad por parte del imputado, lo que puede lograrse, a través del establecimiento del tipo de relación entre él y la víctima, de la superioridad física de éste, de los antecedentes personales del imputado y del grado de conocimiento que tenía de la incapacidad de la víctima. Por último, en cuanto a la circunstancia de enajenación o trastorno mental de la víctima, sin perjuicio de los informes periciales que procedan, es relevante indagar acerca de la historia escolar de la víctima, así como también respecto de su historia clínica y de su desenvolvimiento cotidiano. e) Circunstancias que implican una voluntad viciada de la víctima: Nos referimos a las circunstancias del delito de estupro del artículo 363. En los casos de anomalía o perturbación mental de la víctima, no constitutiva de enajenación o trastorno, al igual que en el caso de la circunstancia del artículo 361 N 3, sin perjuicio de los informes periciales que procedan, es relevante investigar acerca de la historia escolar de la víctima, así como su historia clínica. En este caso, es importante también indagar acerca de la

9 percepción que pudo tener el imputado respecto de esa condición y del aprovechamiento de la misma, para efectos de descartar la posibilidad de un error de su parte. En los casos del abuso de la relación de dependencia, se requiere establecer el tipo de relación entre víctima y victimario (relación laboral, en el ámbito de la educación, guardas y cuidados), así como también la dinámica de aquélla. Por eso es relevante entrevistar al círculo cercano a esa relación (personas que pertenezcan al mismo grupo, como familiares, compañeros de curso o de actividad, amigos de la víctima, pares del imputado). En este sentido, no se deben descartar la situaciones de dependencia cuando ellas no están formalizadas (ejemplo, conviviente de la madre, encargos temporales de cuidado de la víctima, etc.). En los casos de grave desamparo de la víctima la línea investigativa debe tener por finalidad establecer el entorno social y familiar de la víctima, su situación económica, sus condiciones de vida, sus actividades regulares, sus relaciones de dependencia, la existencia de guardadores y/o tutores. Todos estos factores tendrán incidencia en la situación de desamparo, y, sin perjuicio de los informes periciales que se emitan, esta situación puede ser investigada también a través de declaraciones de testigos cercanos a la víctima y a través de su propia declaración. Una línea investigativa similar a la anterior es la que habría que seguir para indagar acerca de la inexperiencia o ignorancia sexual de la víctima, haciendo hincapié en su vida sexual anterior al hecho y en sus conocimientos acerca de la sexualidad humana. Respecto de cada una de estas circunstancias, es relevante indagar la posibilidad de que el niño, niña o adolescente esté siendo explotado sexualmente, así como la posible participación de sus padres o guardadores como promotores o facilitadores de la misma Edad De La Victima Respecto de este punto hay distinguir aquella situación en que la edad de la víctima es uno de los elementos del tipo penal de aquella en que la edad se considera un factor importante para el enfoque de la investigación propiamente tal. El primer caso ha sido tratado en el punto anterior, correspondiendo este apartado al segundo. En este sentido, para poder aproximar algunos criterios relativos a la forma de abordar las investigaciones de delitos sexuales en función de este elemento, es conveniente distinguir algunos rangos etarios respecto de la víctima, sin que esta distinción sea absolutamente rígida a la hora de establecer las diligencias y parámetros a seguir en la investigación. Hay que tener presente que, en la práctica, cuando estamos frente a víctimas de corta edad (hasta 7 años aproximadamente) la investigación se torna más compleja. Las circunstancias concretas del ilícito (lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos, características del lugar, etc.) y de la participación (establecimiento del victimario y sus características) son más difíciles de indagar debido principalmente a la formación incipiente del lenguaje y a la etapa de desarrollo cognitivo en la que están los niños y niñas. Por estas razones, se pueden señalar los siguientes parámetros: a) Es posible indagar con los niños y niñas algunas cuestiones periféricas de los hechos, sin necesidad que relaten el núcleo central de la agresión. b) Es importante tener en cuenta el nivel del lenguaje del niño o niña. Se puede averiguar con los adultos que están a cargo de ellos acerca de la forma que tienen para referirse a ciertas cosas, personas o partes del cuerpo. c) Evitar usar frente al niño un lenguaje convencional y abstracto, entendiendo que ellos suelen designar la realidad con un lenguaje particular propio a su edad y entorno. d) Los niños y niñas pueden entregar una información de mejor calidad cuando las indagaciones van dirigidas a averiguar la forma en que ocurrieron los hechos antes que el contenido propiamente tal de los mismos. En los casos de niños y niñas entre 7 y 14 años, además de tener presente lo señalado a propósito de los menores de 7 años, por

10 cuanto las circunstancias que hacen aplicables esas diligencias pueden presentarse en este rango etario, hay algunas particularidades en él que pueden determinar un tratamiento investigativo distinto. Podemos, en este sentido, señalar las siguientes situaciones: a) En este rango es importante indagar acerca del comportamiento general del niño en contraste con sus comportamientos disruptivos. Estos últimos pueden ser actuales y dar cuenta de la situación abusiva que vive el niño, o bien pueden haberse presentado con anterioridad y en su momento no fueron asociados a hechos de violencia sexual. b) En el sentido del punto anterior, es importante averiguar sobre la historia escolar del niño o niña y su comportamiento en ese contexto. c) Así también, indagar acerca de la pertenencia de la víctima a grupos sociales (grupo de pares y comunitarios) y la dinámica de las relaciones que se genera en ellos. d) En lo posible, obtener fotografías del niño o niña a la época de ocurrencia de los hechos, para descartar la posible alegación en torno a un error de tipo. e) Indagar la posibilidad que se hayan cometido otros delitos respecto de la víctima (ejemplo, aquéllos vinculados a la pornografía infantil). En los casos de personas ubicadas en el rango entre 14 y 18 años también es conveniente indagar si existen situaciones de explotación sexual que puedan estar afectando al adolescente (prostitución infantil). Así también, en atención a los delitos vinculados a Internet que suelen cometerse en este rango de edad, es importante establecer sus hábitos y sus habilidades en el uso de la tecnología. En los casos de víctimas mayores de 18 años, es importante determinar fehacientemente, además de las circunstancias de ausencia de voluntad del artículo 361, las motivaciones de la víctima para realizar la denuncia (por ejemplo, respecto de una violación conyugal). Por otra parte, específicamente en el caso de un delito sexual en el marco de una relación de pareja, es relevante establecer la dinámica de la violencia presente en dicha relación Relación Víctima Victimario Al igual que en el caso de la edad de la víctima, en los delitos sexuales la relación entre víctima y victimario puede ser relevante jurídicamente en cuanto aquélla sirve para la determinación de ciertas circunstancias que influyen en la penalidad (por ejemplo, circunstancia mixta de parentesco del artículo 13, circunstancia calificante del artículo 368 y la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 12 N 7, todas normas del Código Penal). En este apartado, sin embargo, la referencia a esta relación está dada por la importancia que puede tener para la definición de las actividades investigativas a realizar. Se pueden definir los siguientes parámetros: a) Imputado indeterminado: En estos casos cobran vital relevancia todas las diligencias que tiendan a la identificación del sujeto. Es importante señalar que no se puede descartar a priori la posibilidad que el hechor pertenezca al círculo más cercano de la víctima (familiar o conocido). Las circunstancias mismas del hecho generalmente entregarán elementos valiosos para esta determinación; por ejemplo, si el hecho ocurrió en la vía pública lejos del hogar de la víctima o si ocurrió en un lugar privado conocido por ella o en su casa. Por lo tanto, es fundamental, a partir de ello, definir líneas de investigación que tiendan al descarte de sujetos sospechosos. En este caso es preciso que en su declaración la víctima ahonde en la descripción física del agresor, incluyendo todas las percepciones sensoriales que recuerde de él (ejemplo, olores, tatuajes del hechor, forma de hablar, defectos físicos, voz, sabores, etc.). b) Imputado desconocido para la víctima: Se refiere a aquella situación en que está determinada la identidad del hechor, pero éste no tiene relación alguna con la víctima. Estos son los casos más sencillos en cuanto a que el círculo cercano a la víctima y los testigos en general tenderán a entregar antecedentes

11 fidedignos de lo ocurrido, razón por la cual las diligencias investigativas sólo deben ajustarse a lo establecido por el fiscal en el caso concreto. c) Imputado conocido con círculo de protección: Estos son los casos en que el hechor, que tiene o ha tenido alguna relación con la víctima, pertenece o se identifica con un grupo de personas que tiende a negar los hechos y a brindarle protección (por ejemplo, profesor en un colegio, religioso en una congregación). Esta situación puede determinar la falta de colaboración en la investigación por parte de las personas que pertenecen a ese círculo o incluso la obstaculización de aquélla. Por esta razón es fundamental establecer la línea investigativa fuera de ese núcleo y dar cuenta al fiscal de las situaciones que impliquen una protección del imputado susceptible de ser perseguidas criminalmente. d) Imputado conocido sin círculo de protección: Se refiere al resto de las situaciones no comprendidas en el punto anterior y en que el círculo de protección se reduce a la familia o a personas muy cercanas del imputado (por ejemplo, vecino, amigo). En este caso habría que establecer la línea investigativa fuera de ese círculo cercano. e) Imputado familiar pero no perteneciente a la familia nuclear de la víctima: Es importante indagar acerca del carácter de la relación entre víctima y victimario, su nivel de cercanía y el eventual círculo de protección del imputado. f) Imputado perteneciente a la familia nuclear de la víctima: Aquí estamos frente a situaciones que son muy recurrentes en la práctica y que ofrecen las mayores dificultades desde el punto de vista investigativo. El caso paradigmático es el del sujeto que realiza estas conductas respecto de su cónyuge, sus hijos o los hijos de su pareja. En estas situaciones resulta fundamental obtener declaraciones del mismo núcleo familiar en un tiempo muy cercano a la develación, por cuanto siempre va a existir el riesgo de retractación, así como también es necesaria la obtención de relatos de personas cercanas y que tengan algún tipo de vínculo con la víctima con el objeto de establecer circunstancias anexas pero periféricas que den cuenta del acaecimiento de los hechos (por ejemplo, cambios de actitud de la víctima, dinámicas de funcionamiento cotidiano de la vida familiar, roles jerárquicos al interior de la familia, relaciones de dependencia emocional o económica, distribución de responsabilidades en el ejercicio de los roles parentales o posibles conversaciones que la víctima haya sostenido con amigas o amigos acerca de los hechos, entre otras circunstancias). En los puntos c), d) e) y f) es importante establecer la dinámica de la relación entre el imputado y la víctima (por ejemplo, tipo de relación, tiempo de la relación, estado actual de la misma), tanto para determinar la forma en que se tomará la declaración de la víctima como para evaluar posibles medidas de protección en favor de ella El Sitio Del Suceso Como bien sabemos, el sitio del suceso no es otra cosa que el lugar donde ocurrieron los hechos que se investigan. Bien conocidas dentro de las ciencias forenses son las clasificaciones de los sitios del suceso en abiertos y cerrados, entendiendo por los primeros aquellos que se encuentran a la intemperie, y que carecen de cierres perimetrales, pudiendo accederse a ellos por varias vías no delimitadas, en cambio los segundos son aquellos que están constituidos por recintos cerrados, cuyo ingreso está delimitado por la estructura propia del lugar. Al momento de trabajar un sitio del suceso, ya sea abierto o cerrado, hay que tener en cuenta las características propias de cada uno de ellos a fin de aplicar las normas de la criminalística para resguardarlo, fijarlo, examinarlo, levantar evidencia e interpretarlo. El artículo 83 del Código Procesal Penal, establece como facultad autónoma de la policía la de resguardar el sitio del suceso, para lo cual señala que los sitios abiertos deberán ser aislados y, los cerrados clausurados, de modo tal que se impida la alteración de los rastros del delito, reconociendo de esta forma explícitamente la más conocida de las clasificaciones del sitio del suceso en materia criminalística. Al momento del

12 trabajo en sitio del suceso es importante tener presente lo dispuesto en los artículo 204 y siguientes del Código Procesal Penal. En términos generales, las normas referidas señalan que: a) Tratándose de un lugar de libre acceso al público, las policías podrán realizar su labor sin necesidad de autorización alguna. b) Para trabajar un sitio del suceso que corresponda a un lugar cerrado, la regla general indica que debe solicitarse la autorización del propietario o encargado del lugar, y a falta de ésta, se deberá requerir la correspondiente autorización judicial, que deberá ser solicitada por el Fiscal. c) Excepcionalmente, si el sitio del suceso corresponde a un lugar cerrado, no se requerirá de autorización alguna, si desde aquel lugar provienen llamadas de auxilio de personas que se encuentren en su interior, o bien existan otros signos evidentes de que se está cometiendo un delito. Habiendo ingresado al lugar, se deberá informar de aquella situación al Fiscal. La aplicación de la ciencia forense a la fijación, examen e interpretación del sitio del suceso es de una relevancia fundamental en aquellos casos en que nos encontramos en presencia de un delito flagrante, toda vez que el examen del lugar y las posibilidades de encontrar evidencias físicas que den cuenta de alguna circunstancia comisiva o bien evidencias biológicas, pueden ser fundamentales al momento de determinar no sólo la existencia del hecho punible investigado, sino además pueden ser esclarecedoras respecto de la participación de una o más personas determinadas. No obstante lo anterior, cabe destacar que el trabajo del sitio del suceso, es igualmente importante en aquellos casos en que nos encontramos frente a una denuncia tardía o muy tardía de los hechos. Si bien parece obvio el hecho que las posibilidades de obtener evidencia biológica (principalmente) son escasísimas, una buena fijación y análisis del sitio del suceso aportan numerosa información tendiente a acreditar la posibilidad fáctica de la ocurrencia de los hechos investigados, la dinámica delictiva y el hallazgo de posibles testigos. Ahora bien, todo lo anterior da cuenta de la necesidad de que la policía aplique su experticia en el lugar donde ocurrió el hecho investigado, pero qué pasa si uno de los elementos a investigar es la determinación del sitio del suceso mismo?. Es importante no olvidar que, en numerosas ocasiones, en las denuncias por hechos de violencia sexual, se desconoce la ubicación del sitio del suceso. Ello tiende a ocurrir en los casos en que la denuncia de los hechos es tardía, y la víctima suele ser menor de edad, en los que la determinación del lugar de ocurrencia de los hechos, en un inicio de la investigación, es bastante vaga, toda vez que las víctimas señalan cosas como: la casa en la que vivíamos antes, cuando yo era chiquitita o un lugar que estaba cerca del colegio o bien no sé donde pasó, pero recuerdo que tuve que caminar harto rato desde que me abordó. En aquellos casos y como se hace evidente, el trabajo policial deberá concentrarse en la averiguación del lugar de ocurrencia de los hechos, a través de la participación directa de la víctima y/o testigos que nos puedan conducir a su determinación. Asimismo, la investigación policial deberá concentrarse en la determinación no sólo del sitio del suceso principal, sino además del derivado. Ello es común en aquellos delitos complejos como la promoción y facilitación de la prostitución infantil, la trata de personas, la producción de material pornográfico infantil y la obtención de servicios sexuales por parte de personas menores de edad (todos delitos constitutivos de la ESCNNA). En resumen, tanto una buena orden de investigar, como un satisfactorio informe policial deberán dar cuenta de diligencias destinadas a determinar, fijar, examinar e interpretar el sitio del suceso en cada uno de los delitos sexuales que se investiguen. En concordancia con lo recientemente expuesto, nos parece pertinente señalar entonces que, se hace necesario incluir en las órdenes de investigar, diligencias tales como las que a continuación se señalan:

13 Determinar, fijar, examinar y analizar el sitio del suceso, así como levantar, rotular y sellar evidencias de interés criminalístico. En el caso en que no se pueda establecer claramente la ubicación del sitio del suceso, se deberán realizar diligencias en que se cuente con la participación de la víctima (en la medida que su estado emocional lo permita) y testigos de oídas del relato de la misma, así como de su entorno y red familiar de ser necesario. En el evento en que el sitio del suceso sea un lugar cerrado, y el encargado o dueño no preste su consentimiento para ingresar a él o bien se trate de un lugar que se encuentre desocupado, deberá informarse esa situación inmediatamente al Fiscal, de modo tal de que se solicite la orden judicial respectiva para llevar a cabo la diligencia en el menor tiempo posible Noticia Criminis Claramente, éste es un factor crítico a la hora de decidir las diligencias investigativas que se decretarán en el curso de la investigación, así como su oportunidad. Cuando el delito es flagrante en los términos del Art. 130 del C.P.P., la práctica de los exámenes médicos y de las pruebas biológicas a la víctima, al imputado y a las ropas de ambos, resulta urgente pues el paso del tiempo provocará la desaparición de los rastros necesarios para realizar dichas pruebas, como en el caso del examen de ADN o, en las pruebas médicas, la vinculación entre las lesiones que se hayan podido constatar en la víctima y la existencia del delito desaparecerán, de ahí que su realización sea prioritaria, incluso antes de la toma de declaración de la víctima. Por lo anteriormente señalado, se hace indispensable el resguardo del sitio del suceso, a fin de evitar que se alteren o borren los vestigios del ilícito o se retiren los instrumentos usados para su ejecución. En este punto, es importante destacar que lo óptimo es que el trabajo del sitio del suceso sea realizado por policía especializada para evitar la pérdida de prueba, su contaminación o errores en la cadena de custodia. Asimismo, en los casos de flagrancia es necesario identificar a los testigos que pudieran haber presenciado los hechos o tomado conocimientos de éstos y consignar las declaraciones que presten voluntariamente. A medida que uno se aleja del momento en el que se consumó el delito sexual, la premura de las pruebas biológicas se hace menor, ya que las posibilidades de encontrar hallazgos criminalísticos de interés disminuye. No obstante lo anterior, para el caso de las pericias médicas, su práctica se justifica aunque, como ya se dijo, no será una prueba unívoca del delito sexual por haber ya transcurrido un período de tiempo desde la comisión del mismo. Por la dinámica propia de los delitos sexuales y, en especial aquellos que se desarrollan en un contexto intrafamiliar, es común que la denuncia se efectúe en forma tardía, esto es, habiendo ya transcurrido un período de tiempo desde la comisión del hecho ilícito e incluso, en algunas ocasiones, de la develación. Diversos factores provocan esta situación tales como el hecho que el agresor tenga amenazada a la víctima para evitar que ésta devele la agresión sexual, la ambivalencia de la víctima ante la figura del agresor, la percepción de la víctima de que no será creída en su relato por su adulto protector, la creencia de la víctima que su revelación y denuncia a la Justicia generará un trastorno familiar, la normalización de la agresión sexual, etc. Todo lo anterior puede llevar a que la víctima no devele la situación que está viviendo hasta mucho tiempo después que hayan acontecido los hechos, lo que incidirá, a su vez, en que la denuncia se realice tardíamente. Estos elementos, propios de la dinámica de los delitos sexuales, incluso en aquellos casos que se presentan fuera del contexto familiar en los que la víctima no denuncia por vergüenza a revelar lo acontecido o a la exposición frente a otros de una situación de esta naturaleza, suelen ser utilizados por la defensa para argumentar la falta de fundamento en la denuncia de la víctima, pues lo normal sería denunciar tan pronto acontece una agresión sexual, de ahí que sea necesario la investigación y la explicación al tribunal de estos aspectos. Las diligencias a practicar son: a) Delito Flagrante

14 Realización de las pericias médicas y biológicas a la víctima en forma urgente. Resguardo del sitio del suceso y trabajo del mismo por policía especializada. Fijación fotográfica y planimétrica del sitio del suceso. Incautación de objetos, documentos e instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido o haber estado destinados a la comisión del hecho investigado (tales como armas blancas, elementos contundentes, sogas, cuerdas, etc.), que provinieren de él, que pudieren servir como medios de prueba o que se encuentren en el sitio del suceso, tales como prendas de vestir de la víctima y eventualmente del imputado, u otras prendas o evidencias de interés criminalístico. Identificación de los testigos que se encuentren en el sitio del suceso y toma de declaración. Desde el sentido común, lo normal sería que una víctima denuncie un delito tan pronto como le acontece. No obstante, esta conducta no siempre se produce pues hay una serie de factores que impiden a la víctima denunciar en materia de delitos sexuales y que hacen que lo más común sea lo contrario, esto es, denunciar tiempo después de acontecido los hechos. b) Denuncia Inmediata (No más de 7 días) Realización de las pericias médicas y biológicas a la víctima. Identificación y fijación fotográfica y planimétrica del sitio del suceso. Incautación de prendas de vestir de la víctima al momento de los hechos. Empadronamiento, apercibimiento de conformidad con lo dispuesto en el Art. 26 del C.P.P. y toma de declaración de testigos (familiares, compañeros de curso o de trabajo, amigos, vecinos u otras personas) que pudieran tener conocimiento de los hechos investigados. c) Denuncia tardía (Más de 6 meses) Realización de las pericias médicas a la víctima. En caso de embarazo, realización de pericias biológicas una vez nacido el producto de la concepción. Empadronamiento, apercibimiento de conformidad con lo dispuesto en el Art. 26 del C.P.P. y toma de declaración de testigos (familiares, compañeros de curso o de trabajo, amigos, vecinos u otras personas) que pudieran tener conocimiento de los hechos investigados. Identificación y fijación fotográfica y planimétrica del sitio del suceso. d) Denuncia muy Tardía (Más de 1 año) Realización de las pericias médicas a la víctima. En caso de embarazo, realización de pericias biológicas una vez nacido el producto de la concepción. Identificación y fijación fotográfica y planimétrica del sitio del suceso. Empadronamiento, apercibimiento de conformidad con lo dispuesto en el Art. 26 del C.P.P. y toma de declaración de testigos (familiares, compañeros de curso o de trabajo, amigos, vecinos u otras personas) que pudieran tener conocimiento de los hechos investigados Circunstancias De La Develación. La manera en que la víctima haya dado cuenta de la existencia del delito a terceros, es sumamente relevante al momento de orientar una investigación, especialmente cuando se trata de niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual, por cuanto de las características propias de la develación del hecho podrá extraerse información de extrema