R-DCA CONTRALORIA GENERAL

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las quince horas con veinte minutos del quince de abril de dos mil quince Recursos de objeción interpuestos por las empresas CORPORACIÓN BIOMUR S.A. y por MEDITEK SERVICES S.A., en contra del cartel de la LICITACION PÚBLICA No. 2015LN , promovida por el HOSPITAL MÉXICO para la adquisición de cardiodesfibrilador, desfibrilador, resincronizador RESULTANDO I. Que las empresas CORPORACIÓN BIOMUR S.A. y MEDITEK SERVICES S.A. presentaron recurso de objeción ante esta Contraloría General los días veinticuatro y veinticinco de marzo de dos mil quince respectivamente II. Que mediante auto de las nueve horas del veintiséis de marzo de dos mil quince, se otorgó audiencia especial a la Administración licitante para que se refiriera al recurso presentado por CORPORACIÓN BIOMUR S.A. Asimismo, mediante auto de las ocho horas treinta minutos del veintisiete de marzo de dos mil quince se otorgó audiencia especial a la entidad licitante para que se refiriera al recurso de objeción presentado por MEDITEK SERVICES S.A. y se acordó la acumulación de los recursos. Las audiencias fueron atendidas mediante oficios No. DGHM y DGHM III. Que para el dictado de la presente resolución se han observados la disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias correspondientes CONSIDERANDO I. Sobre la fundamentación del recurso de objeción. El recurso de objeción al cartel es el medio a través del cual los potenciales oferentes interesados en participar en un procedimiento de contratación administrativa solicitan eliminar o modificar aspectos del pliego de condiciones que consideren limita la libre participación o que violentan normas o principios de la contratación administrativa. De conformidad con lo establecido en el artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), el recurso de objeción debe indicar las infracciones precisas que le imputa al cartel con señalamiento de las violaciones de los principios fundamentales de la contratación administrativa, a las reglas de

2 2 procedimiento o en general el quebranto de disposiciones expresas del ordenamiento que regula la materia. En cuanto al deber de fundamentación, en la resolución R-DCA de las once horas del veintinueve de octubre del dos mil ocho, este órgano contralor indicó: La Administración Licitante, se constituye en el ente que mejor conoce las necesidades que pretende satisfacer, por tanto es, la llamada a establecer los requerimientos cartelarios bajo su potestad discrecional y atendiendo al interés público. Como consecuencia de lo anterior, no resulta factible que este Despacho pueda imponer, sin justificación técnica y jurídica categórica, la adquisición de otro equipo diferente al que consta en el pliego cartelario. ( ) el objetante que pretenda obtener un resultado favorable a raíz de su recurso de objeción, cuestionando requerimientos cartelarios, deberá reflejar en su escrito al menos los argumentos suficientes para acreditar que no existe justificación técnica, legal o financiera alguna por parte de la Administración para esa exigencia. Lo anterior, tomando en consideración que como resultado del fin público que en principio, persiguen los actos administrativos, estos se presumen dictados en apego al ordenamiento jurídico. Derivado de lo expuesto, cada pliego de condiciones se entiende circunscrito a los principios de contratación administrativa, y en general al ordenamiento jurídico. No obstante, el propio ordenamiento jurídico, a sabiendas de que las conductas administrativas no en todos los casos son precedidas de los estudios de rigor, necesarios y suficientes para garantizar su apego integro a nuestro sistema de normas vigente, prevé la posibilidad a los sujetos particulares de desvirtuar dicha presunción. Para ello el objetante, deberá realizar un ejercicio tendiente a cuestionar y evidenciar que el acto recurrido es contrario a los principios rectores de la contratación administrativa. En ese mismo sentido el mencionado artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), es sumamente claro al determinar que quien acciona en la vía administrativa a través del recurso de objeción, tiene la carga de la prueba, de manera que debe presentar, aportar y fundamentar debidamente la prueba correspondiente, a fin de demostrar que el bien o servicio que ofrece satisface las necesidades de la Administración, así como comprobar las infracciones que se le imputan al cartel, las violaciones a los principios de contratación administrativa o quebranto a cualquier regla de procedimiento o del ordenamiento en general. De conformidad con lo anterior, esta División procederá a rechazar los extremos de los recursos donde no se fundamenten ni se acrediten adecuadamente las razones por las cuales se solicita la modificación del pliego

3 3 cartelario. En ese sentido, no resulta suficiente para decretar la modificación del cartel que el objetante motive su pretensión únicamente para que se permita la participación del equipo o servicio que pretende ofrecer. Contrariamente, debe incluirse una adecuada relación entre las modificaciones solicitadas, la documentación o prueba aportada y las violaciones imputadas al cartel, para llevar al convencimiento que el cartel impide arbitrariamente la participación de potenciales oferentes. El razonamiento antes expuesto se constituye en la motivación de este órgano contralor, cada vez que en la presente resolución se acuse falta de fundamentación en los argumentos de los objetantes II. SOBRE EL FONDO. A) RECURSO INTERPUESTO POR LA EMPRESA CORPORACIÓN BIOMUR S.A. 1) Sobre el orden numérico en las especificaciones técnicas. El objetante indica que las especificaciones técnicas del cartel carecen de un orden congruente y de un señalamiento numérico de los ítems respecto a la tabla de códigos mostrada en la página señalada como 0002 de 0002, lo que provoca confusión e induce a error al oferente en la confección de la propuesta económica. La Administración rechaza la objeción y señala que no es cierto que las especificaciones técnicas no estén numeradas, ya que existe una numeración clara. Indica que cada oferente puede ofertar los ítems que correspondan según las características y no están obligados a participar en todos. Por último, menciona que la tabla de códigos institucionales, descripción, modalidad, cantidad y tiempos de entrega es clara. Criterio de la División: Visto el argumento expuesto por el objetante, se observa una falta de fundamentación ya que se limita a señalar que las especificaciones técnicas del cartel carecen de un orden congruente y de un señalamiento numérico de los ítems pero no explica ni argumenta cuál es el vicio que tienen las cláusulas y cómo le impacta o si le impide la participación. Por lo tanto, se impone declarar sin lugar este extremo del recurso. Sin embargo, tome en cuenta la Administración que en el ítem No.1 de las especificaciones técnicas, Cardiodesfibrilador Implantable Unicameral, se observa que hay dos puntos identificados con el No. 3 (folio 92 del expediente de objeción), por lo que deberá corregirse tal aspecto para una mayor claridad del cartel. 2) Sobre las especificaciones técnicas de los dispositivos bajo los códigos institucionales , , y El objetante señala que el cartel solicita las especificaciones técnicas de los dispositivos que corresponden a los códigos institucionales , , y La Administración indica el

4 4 cartel establece claramente los dispositivos: cardiodesfibrilador + resincronizador código , resincronizador código , cardiodesfibrilador unicameral código y cardiodesfibrilador implante bicameral código y no acepta el punto. Criterio de la División: Según lo desarrollado anteriormente, el artículo 170 del RLCA dispone que todo objetante tiene la obligación de fundamentar su recurso indicando de qué manera lo consignado en el cartel afecta su participación. En el presente aspecto se echa de menos la adecuada fundamentación ya que según lo expresado por la empresa objetante, no resulta claro en qué sentido lo consignado en el cartel le impide su participación o constituyen cláusulas que vayan en contra del ordenamiento jurídico, por lo que se procede a declara sin lugar este aspecto del recurso. 3) Sobre la posibilidad de generar un ítem específico para cada tipo de dispositivo. El objetante señala que existen otros centros hospitalarios que han promovido contrataciones bajo la modalidad de entrega según demanda, tal y como lo está realizando la entidad licitante, para adquirir este tipo de dispositivos y, en esos casos se ha generado un ítem específico para cada tipo de dispositivo con base a características diferenciadoras, con el fin de promover una amplia participación y garantizar la variedad de opciones en la atención de las necesidades específicas de cada paciente. Menciona que el cartel limita la participación porque cada ítem contiene tres o cuatro sublíneas con diferentes especificaciones técnicas. La Administración indica que se procura la libertad de competencia para que cada oferente pueda ofrecer sus productos acorde con la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, por lo que acoge la petición y procederá a enumerar o subdividir los ítems correspondientes. Criterio de la División: Visto que la Administración se allana a la pretensión del objetante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, procede declarar con lugar el recurso en este extremo. No obstante, se advierte que para ello se asume que la Administración ponderó cuidadosamente la conveniencia de la modificación al cartel, lo cual corre bajo su entera responsabilidad. 4) Sobre el porcentaje de 30% asignado a la garantía de la batería en la tabla de ponderación. El objetante menciona que existe una confusión respecto a si la Administración acató la resolución de esta Contraloría General No.R-DCA , respecto a la ponderación de la garantía, ya que, posterior a las modificaciones del cartel la ponderación se mantiene igual. La Administración argumenta que no lleva razón el objetante ya que el centro hospitalario realizó la modificación correspondiente. Señala que

5 5 la resolución de la Contraloría General No.R-DCA , no elimina la garantía de la batería en la tabla de ponderación. Además, indica que el cartel aclara que la duración de la batería es para asegurar mayor beneficio a los pacientes que requieran este tipo de dispositivos. Criterio de la División: En la resolución No.R-DCA de las nueve horas con treinta minutos del veintisiete de febrero de dos mil quince, este órgano contralor señaló: En el caso particular, entiende este órgano contralor que la Administración acepta que la ponderación de la garantía es sobre el equipo y no sobre la batería, ya que al atender la audiencia especial que le fue conferida, indicó: SEGUNDO: Se debe aclarar que el Cartel define la ponderación de la Garantía es sobre el Equipo que se está adquiriendo ( ) ya que la garantía es reemplazable. (folio 14 del expediente de la objeción). Así las cosas, al reconocer la Administración que el certificado de garantía requerido en el cartel es sobre el equipo y no sobre la batería, lleva razón el recurrente, por lo que deberá el Hospital realizar la modificación cartelaria correspondiente. ( ). Sin embargo, vista la documentación remitida por la entidad licitante con ocasión de los recursos que aquí se atienden, concretamente en el segundo cartel modificado, se observa que en la Tabla de Ponderación se señala: Mecanismo de Evaluación de la garantía de la batería: / Por cada mes de la garantía de la batería adicional a dos años (24 meses) se concederá un porcentaje 0.2% hasta un máximo de 30%. (folio 102 del expediente de la objeción). De conformidad con lo anterior, deberá la Administración adecuar el cartel a lo expuesto en la resolución No.R-DCA , en el sentido que el certificado de garantía requerido en el cartel es sobre el equipo y no sobre la batería. Así las cosas, procede declarar con lugar el recurso en este extremo. B) RECURSO INTERPUESTO POR LA EMPRESA MEDITEK SERVICES S.A. 1) Resincronizador. Punto 5. Requisitos de admisibilidad. El objetante indica que la Administración incluyó la siguiente cláusula: 5. Requisito de Admisibilidad: / Es de cumplimiento obligatorio entregar certificación del fabricante de garantía de la batería del dispositivo autenticada por notario público; que garantice la misma por un periodo mínimo de 24 meses en condiciones en que la misma se agote por necesidad del paciente de descargar frecuentes; ello libre de parámetros de colocación, (independiente de la garantía del fabricante para los defectos de la fabricación) la misma será reemplazada con el generador nuevo (como ocurre en todos los casos de agotamiento de la batería en que se debe reemplazar todo el dispositivo) sin costo alguno para la Institución Caja Costarricense de

6 6 Seguro Social. / Sobre los 24 meses de garantía de la batería se ponderara sobre cada mes adicional con un porcentaje de 0.2% hasta un máximo de un 30% en los criterios de ponderación en el mecanismo de evaluación indicado. / Condición de Exclusión: / Es requisito obligatorio de Admisibilidad que toda empresa ofrezca para el producto un mínimo de 24 meses de garantía de la batería libre de parámetros de implante, que deberá seguir siendo vigente en caso de agotamiento de la batería por requerir el paciente descargas frecuentes; sobre este tiempo se ponderara a cada mes adicional con un porcentaje de 0.2% hasta un máximo de un 30% en los criterios de ponderación en el mecanismo de evaluación indicado. / La oferta que no cumpla con este requisito será excluida. Menciona que la Administración no hizo la modificación tal y como lo señaló esta Contraloría General mediante resolución No.R-DCA , porque se deduce de la cláusula transcrita que se mantiene el sistema de ponderación que exige la garantía sobre la batería del equipo, lo que considera, violenta el principio de razonabilidad y proporcionalidad. Señala que la cláusula crea incerteza en el compromiso del servicio porque no es razonable que se tome como garantía la duración de una batería que por causas y necesidades propias del paciente puede varias mucho. En ese sentido, menciona que como todo equipo electrónico que utiliza batería para funcionar, una empresa no se puede hacer responsable de una sustitución anormal, pues no hay parámetros objetivos de validación, por cuanto varía dependiendo del paciente. En razón de lo anterior, considera que la Administración incumple la obligación de modificar el cartel y asegurar el cumplimiento del artículo 51 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. La Administración rechaza la objeción planteada y argumenta que la modificación cartelaria fue realizada en cumplimiento y acatamiento de la Resolución No. R- DCA Menciona que también se realizó una ampliación de la información de las especificaciones técnicas para una mayor claridad y libre participación de conformidad con el artículo 51 del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa. Señala que se modificó el sistema de ponderación y, por ende se justifica que la garantía sea sobre la batería por cuanto es la que determina la vida media del dispositivo y, si se agota no se puede cambiar sino que se tendría que descartar el dispositivo por uno nuevo. Indica que la modificación se realizó de acuerdo a las necesidades de la Caja Costarricense de Seguro Social y el excluir la garantía sobre la batería, como lo requiere el recurrente, no está dentro de lo contemplado en la resolución No. R-DCA Criterio de la División: Tomando en consideración lo

7 7 expuesto sobre el deber de fundamentación y según el planteamiento consignado en este punto del recurso, entiende este órgano contralor que lo que se objeta es lo relacionado con el sistema de calificación, en cuanto a los 24 meses de garantía de la batería y sobre esto es lo que se resolverá. Así, tal y como se indicó en el punto 4 del anterior recurso, deberá la Administración adecuarse a lo expuesto en la resolución No.R-DCA de las nueve horas con treinta minutos del veintisiete de febrero de dos mil quince, en el sentido que el certificado de garantía requerido como factor de evaluación en el cartel es sobre el equipo y no sobre la batería, por lo que el centro hospitalario deberá corregir lo correspondiente en el pliego de condiciones y estarse en lo resuelto en la indicada resolución. Así las cosas, procede declarar con lugar el recurso en este extremo. 2) Sobre las referencias comerciales en los puntos Nos. 1, 2, 3 y 4 de las especificaciones técnicas. El objetante indica que la Administración para los ítems Nos. 1, 2, 3 y 4 hace referencia al nombre comercial de los algoritmos de marcas específicas de dispositivos, con lo que considera se violan los principios de libre participación, libre competencia, igualdad y transparencia. Menciona que para el punto 2.2 del cardiodesfibrilador implantable unicameral el requisito Home Monitoring es el nombre comercial de la marca Biotronik. Indica que para el punto 3.1 del Resincronizador la palabra Luminary corresponde a un nombre comercial. En igual sentido, menciona que en el punto 3.2 del Resincronizador QuickOPt también corresponde a un nombre comercial y, por último, señala que en el punto 3.2 de cardiodesfibrilador implantable unicameral beat to beat se refiere a la marca St Jude Medicinal. La Administración manifiesta que es falso que se haga referencia a nombres comerciales, por cuanto los términos objetados corresponden a la traducción al inglés de una función determinada como el monitoreo en casa o Home monitoring que permite controlar pacientes vía satelital, en tiempo real por el médico en distancias tan remotas como los polos terráqueos, monitoreados a través de un sistema de GPS. Señala que afirmar que estas palabras equivalen a nombres comerciales es erróneo y no deben interpretarse como competencia desleal. Señala que lo mismo pasa con los otros ejemplos términos como beat to beat que traducido al español significa latido a latido y es relacionado con la capacidad de un dispositivo de monitorear la función cardiaca del paciente. Criterio de la División: El alegato de la recurrente presenta falta de fundamentación por cuanto no llega a demostrar que, efectivamente, se consignen en el cartel algún tipo de marcas, todo lo cual lleva a

8 8 declarar sin lugar este extremo del recurso. En todo caso, debe tenerse presente lo indicado en el artículo 52 del RLCA, que entre otras cosas, dispone: Las medidas, límites, plazos, tolerancia, porcentajes u otras disposiciones de similar naturaleza que deba contener el cartel, se establecerán con la mayor amplitud que permita la clase de negocio de que se trate, en lo posible utilizándolos como punto de referencia. Asimismo, respecto de los tipos conocidos de materiales, artefactos, o equipos, cuando únicamente puedan ser caracterizados total o parcialmente mediante nomenclatura, simbología, signos distintivos no universales, o marca, ello se hará a manera de referencia; y aún cuando tal aclaración se omitiere, así se entenderá. 3) Sobre la falta de claridad en el clausulado. El objetante menciona que el clausulado del cartel es contradictorio porque no existe una claridad en la descripción de los ítems pues no coinciden con el cuadro de especificaciones técnicas. Indica que de acuerdo con el listado, el ítem 1 corresponde a cardiodesfibirlador + resincronizador, sin embargo, señala que en el apartado de las especificaciones técnicas el ítem 1 corresponde al cardiodesfibrilador lo que es diferente. Al respecto, señala que lo mismo pasa en los demás ítems lo que impide la transparencia de la contratación. La Administración no acepta la modificación y señala que la descripción es clara y lleva una redacción adecuada con cada una de las especificaciones técnicas. Criterio de la División: El recurrente no desarrolla su argumento, señala que no existe claridad en la descripción de los ítemes, más no llega a señalar de modo preciso las falencias que encuentra en el pliego de condiciones. Tan es así, que en el recurso se indica: e igualmente el resto de los ítems no coincide con el listado., pero no hace mayor desarrollo, todo lo cual lleva a declarar sin lugar el recurso en este punto. Solicitud de medida cautelar: El objetante indica que dado que a la fecha prevista para la apertura de ofertas probablemente no se haya resuelto la acción recursiva, solicita se ordene a la Administración suspender la fecha de apertura hasta tanto no se conozca de la resolución del recurso, se ha de indicar que tal requerimiento se rechaza por cuanto la entidad licitante remitió copia de un envío de publicación dirigido a la Imprenta Nacional con fecha 26 de marzo de 2015, donde se solicita se publique en La Gaceta, en relación con la Licitación Nacional 2015LN que la fecha de apertura del presente concurso, se prorrogará hasta nuevo aviso. (folio 102 del expediente de objeción).

9 9 POR TANTO De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 81 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 170 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de objeción interpuestos por las empresas CORPORACIÓN BIOMUR S.A. y por MEDITEK SERVICES S.A., en contra del cartel de la LICITACION PÚBLICA No. 2015LN , promovida por el HOSPITAL MÉXICO para la adquisición de cardiodesfibrilador, desfibrilador, resincronizador. 2) Proceda la Administración a realizar las modificaciones al cartel señaladas en la presente resolución, según lo dispuesto en el artículo 172 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa NOTIFÍQUESE Allan Ugalde Rojas Gerente de División Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Natalia López Quirós Fiscalizadora Asociada NLQ/ksa NI: NN: 5319 (DCA ) G: