RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO JORGE BUSTAMANTE ALSINA

Transcripción

1 RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO JORGE BUSTAMANTE ALSINA ÁMBITO DE ESTA RESPONSABILIDAD. El abogado en el ejercicio de su profesión desempeña una actividad extrajudicial que se exterioriza en el consejo legal o asesoramiento jurídico, en la intervención directa en la formulación jurídica de un negocio o en los arreglos y transacciones que ponen fin a cuestiones litigiosas o dudosas. En cuanto a su actividad judicial, se cumple mediante el patrocinio letrado en una causa o la defensa de un procesado o ejerciendo la representación de las partes en función de procurador Dentro de ese ámbito de actividad la responsabilidad del abogado principia con el juramento profesional y su inscripción en la matrícula, y se pone a prueba en la consulta, en la dirección del asunto que debe ser personalísima-, en el consejo diario, etcétera. Esa responsabilidad reza no solamente con el cliente, sino también con la parte contraria y con la sociedad, que han confiado en el honor, honestidad y preparación del abogado, para que se eviten pleitos contra toda razón y ley, destinados a ser perdidos de antemano La violación de los deberes que el ejercicio profesional impone al abogado implica generalmente el desafuero de la ética que rigurosamente gobierna su conducta profesional Eventualmente la conducta profesional de los abogados puede ser sancionada disciplinariamente por los jueces, a quienes la ley les atribuye potestad para ello Si el abogado causa además, culpablemente o por dolo, un daño a su cliente o a terceros en el ejercicio de su profesión, incurre en responsabilidad civil y debe reparar el perjuicio ocasionado La responsabilidad del abogado en relación a su cliente es siempre contractual, ya sea que se trate de asesoramiento legal, intervención directa en alguna gestión o arreglo extrajudicial, o el patrocinio letrado o defensa del mismo. En esta hipótesis el contrato tiene el carácter de una locación de servicios o de obra importante cuanto más extensa es la regulación jurídica de la conducta y cuanto más complejo es el contenido de las normas. El abogado es, cumpliendo esa función social, un elemento de pacificación en las relaciones humanas, preservando el orden jurídico mediante el acatamiento a las normas que su consejo lleva siempre consigo; mediante la solución directa de los conflictos creados, con un sentido de justicia; mediante la actuación jurisdiccional le permite exponer por los medios técnicos del proceso el derecho de los justiciables' (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Aspectos modernos de la actividad profesional del abogado", t. 118, pág. 1(98). 669 PADILLA. Francisco A., Ética y Cultura Forenses, Córdoba, 1962, fág GONZÁLEZ SABATHIE J. M.o Normas de ética Profesional de Abogado, aprobadas el 26-V -I 932 por la 'Federación Argentina de Colegios de Abogados. 2'.ed. lis. As expresa.: "Conducta del abogado. En su carácter de auxíllar principal de la administración de justicia,. el abogado debe ser desinteresado y probo llevar hasta muy lejos el respeto de sí mismo y guardar celosamente independencia hacia los clientes, hacia los poderes públicos y especialmente hacia los magistrados.

2 El contrato tiene carácter de mandato cuando el cliente confiere representación al abogado o procurador para cumplir determinados actos o representarlo en un proceso judicial En cuanto a los daños que puedan resultar de la actuación del abogado con respecto a terceros, su responsabilidad tiene carácter extracontractual 674. Así por ejemplo, si el apoderado judicial (letrado o procurador) obtiene un embargo manifiestamente improcedente contra la otra parte, sobre la base de elementos probatorios falsos, y el embargo hubiera producido un daño 674. Desde luego que la responsabilidad del profesional quedará comprometida si ha procedido con culpa o dolo NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN. Para determinar la naturaleza de la obligación que asume el abogado en relación a su cliente, es necesario distinguir la doble actuación que puede cumplir como letrado apoderado (procurador) y como abogado consultor, asesor o patrocinante o defensor en un proceso a) Apoderado letrado. En este caso su actuación es de representante judicial de su cliente y está sujeto a las reglas del mandato y, en particular, a las obligaciones impuestas por la ley de Ejercicio de la Procuración ante los Tribunales Nacionales, si se trata de la intervención en procesos de jurisdicción nacional Como mandatario judicial el abogado está obligado a una prestación de resultado en cuanto a los actos procesales que debe cumplir específicamente 676. De donde la omisión de los deberes a cargo del profesional en estos casos compromete su responsabilidad, sin que sea necesario demostrar su culpa. El resultado que se frustra consiste en los actos procesales que caducan por el no ejercicio en término de los mismos, debilitando la postura del cliente en el proceso y determinando eventualmente la pérdida del derecho que motiva la actuación judicial Así el mandatario judicial responde por los daños que causa por el incumplimiento de sus deberes legales en relación a la marcha del proceso y a la intervención que le corresponde en el mismo Es deber del procurador interponer los recursos legales contra toda sentencia definitiva adversa a su parte y contra toda regulación de honorarios que corresponda abonar a la misma, salvo el caso de tener instrucciones por escrito en contrario de su respectivo comitente. Por ello se ha declarado la responsabilidad del profesional que no interpuso en término el recurso de apelación 678. Igualmente se ha declarado la responsabilidad del mandatario judicial en reiterados casos en que, por dejar perimir la instancia, se perdió la acción por prescripción, perjudicando al derecho de su mandante b) Letrado patrocinante, defensor y asesor legal. En estos casos el abogado no tiene la representación directa del cliente, ni está sujeto a las reglas del mandato, sino que debe ejercitar solamente el patrocinio o la defensa de los intereses de éste, ya sea conduciendo el pleito bajo su dirección o aconsejando las soluciones legales que considere pertinentes.

3 1340. Esta obligación del abogado no es de resultado, sino solamente de medio; él debe poner toda su diligencia, su ciencia y su prudencia para tratar de que su cliente obtenga un resultado favorable en la cuestión o proceso de que se trate. No garantiza el resultado; más aún, viola la ética profesional el abogado que asegura al cliente el éxito del pleito. Debe limitarse a significarle si su derecho está o no amparado por la ley y cuáles son, en su caso, las probabilidades de éxito judicial; pero no debe darle una certeza que él mismo no puede tener En consecuencia, se ha declarado que el abogado, en el ejercicio de su profesión, no puede obtener un resultado; por lo cual, en principio, no es responsable por no tener éxito, pero sí lo es si no ha procedido con el cuidado y los conocimientos exigidos por la gestión encomendada Es responsable el abogado por las consecuencias de la falta de claridad en la exposición de los hechos -lo que facilitó el triunfo de su demandada por un accidente de trabajo- aunque haya repetido lo manifestado por su cliente, porque a él le incumbe analizar los hechos y antecedentes que se le exponen Error de fundamentación. El abogado puede incurrir en error de fundamentación en su consejo legal o dictamen, o en la demanda o actuación judicial que patrocina La responsabilidad profesional no existe cuando median errores de carácter científico, aun cuando las teorías sean controvertidas; pero subsiste en los casos de impericia, o sea olvido de las precauciones que la prudencia ordinaria prescribe, de las reglas admitidas por todos como ciertas En las hipótesis de error grave o inexcusable, el abogado deberá responder de un consejo legal notoriamente perjudicial para su cliente. Sin embargo, tratándose del patrocinio judicial, el error de derecho tiene menores consecuencias que en el caso de seguirse un dictamen extrajudicial equivocado. En efecto, en estos casos, el error de derecho en cuanto al fundamento de la acción puede quedar subsanado por aplicación del principio iuria curia novit (el juez conoce el derecho) 682. Sin embargo, el error de derecho puede tener significativa trascendencia, comprometiendo la responsabilidad del abogado, si en la elección entre varias vías elige equivocadamente una, dejando entretanto prescribir la otra acción. Por ejemplo, si demanda por simulación de una venta realizada en perjuicio de los acreedores, cuando existen circunstancias que demuestran que el acto ha sido real, aunque fraudulento. Lo mismo si por error de derecho omite proponer diligencias de prueba indispensables, como ser la de cotejo mediante el pertinente examen pericial, cuando la firma de un documento privado, base de la acción, ha sido desconocida por el demandado Deber de lealtad. El deber de lealtad hacia el cliente constituye una norma de la ética profesional. Después de aceptado un asunto, y aunque no haya sido aún iniciado el juicio, el abogado no puede revocar su determinación para asumir la defensa del adversario de su cliente.

4 1347. Ese deber de lealtad le impone al profesional la necesidad de no abandonar el patrocinio intempestivamente y sin causa que lo justifique, como también a ceñirse a las instrucciones recibidas de su cliente, siempre y cuando no limiten la autonomía científica del abogado y no sean contrarias a los deberes de la profesión. La violación de este deber, culposa o dolosamente cometida por el abogado, determina su responsabilidad por los daños que cause a su cliente La violación del deber de lealtad puede configurar el delito criminal de prevaricato, si el abogado o mandatario judicial defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o sucesivamente, o de cualquier otro modo perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada (art. 271, cód. Pen.) Secreto profesional. El abogado está obligado a guardar el secreto profesional. El secreto profesional constituye a la vez un deber y un derecho del abogado. Es hacia sus clientes un deber de cuyo cumplimiento ni ellos mismos pueden eximirle: es un derecho del abogado hacia los jueces, pues no podría escuchar expresiones confidenciales si supiese que podría ser obligado a revelarlas. Llamado a declarar como testigo, debe el letrado concurrir a la citación; pero en la audiencia y procediendo con absoluta independencia de criterio, puede negarse a contestar aquellas preguntas cuya respuesta sea susceptible, a su juicio, de violar el secreto profesional La transgresión de este deber es reprimida por el Código Penal (art. 156), que castiga a quien teniendo noticia por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación puede causar daño, lo revelare sin justa causa La obligación del secreto profesional cede a las necesidades de la defensa personal del abogado, cuando es objeto de persecuciones por parte de su cliente. Puede revelar entonces lo que sea indispensable para su defensa y exhibir, al mismo objeto, los documentos que aquél le haya confiado INDEMNIZACIÓN. Constituye un problema peculiar de esta responsabilidad la determinación del daño indemnizable. La frustración de un negocio jurídico por defecto de asesoramiento legal imputable al abogado, como así también la pérdida de un juicio por omisiones atribuibles a errores, o negligencia del profesional, no configura un daño eventual, sino un daño cierto: la pérdida de una posibilidad La dificultad reside fundamentalmente en determinar la cuantía del daño a reparar cuando lo que se ha perdido es una chance, una probabilidad de conseguir una ganancia o de evitar una pérdida. Ello ocurre porque no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existiría o no. La realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situación es definitiva, nada la modificará ya En nuestro caso, el abogado ha detenido por su culpa el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuentes de ganancias o de pérdidas. Si el acto no hubiera resultado frustrado por el erróneo consejo legal, tal vez hubiese dado un beneficio al cliente la ejecución del negocio fracasado; quizás la apelación hubiese dado lugar a la revocación de la sentencia que rechazó en

5 primera instancia la demanda, o de no haberse producido la perención de la instancia y la consecuente prescripción de la acción, tal vez hubiese sido admitida la demanda Nuestros tribunales se han pronunciado en distintas oportunidades sobre esta cuestión, fijando un criterio general que se aplica uniformemente La indemnización debida por los profesionales que actuaron negligentemente en la conducción de una causa por daños y perjuicios no puede consistir en la suma reclamada en el juicio perdido, ya que dependía de la apreciación judicial, sino en la que presumiblemente se hubiera acordado en ella, además de las costas La frustración de la posibilidad de éxito en el reclamo judicial con motivo de la actuación impropia del profesional debe medirse a los efectos del quantum del resarcimiento de acuerdo con la chance perdida, ya que cuando se da esa situación queda en ignorancia total el resultado que habría tenido el pleito y no se dispone de otra manera para fijar el monto de la indemnización El distingo entre daño cierto indemnizable y daño hipotético no reparable, teóricamente fácil, resulta a veces muy difícil de realizar en la práctica. La frustración del derecho a obtener la repetición de lo indebidamente pagado por impuesto a las ganancias eventuales debida a la perención del juicio por culpa de los profesionales intervinientes debe ser computada a título de chance o grado de probabilidad La mayor o menor probabilidad de éxito en el juicio deberá determinarse en relación a las constancias del proceso, a la existencia de jurisprudencia y doctrina uniformes y pacíficas a favor de la pretensión frustrada o en contra de la misma, y a la mayor o menor novedad u originalidad de la cuestión promovida.