R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las trece horas treinta y tres minutos del veintinueve de junio de dos mil quince Recurso de apelación interpuesto por la empresa MEDCORE INNOVATIONS S.A., en contra del acto de adjudicación de la LICITACIÓN ABREVIADA 2014LA , promovida por la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL (en adelante CCSS), adquisición de mascarilla quirúrgica descartable, acto recaído a favor de la empresa SERVICIOS MEDICORP S.A., por un precio unitario de US$0, RESULTANDO I. Que la empresa Medcore Innovations S.A., interpuso el recurso de apelación el 4 de mayo de II. Que esta División a las 11 horas del 5 y 7 de mayo de 2015, requirió a la CCSS el expediente administrativo de la licitación, de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, remitiendo el expediente en forma electrónica mediante disco compacto certificado por la Licenciada Vilma Arias Marchena, Jefe Sub-Área Insumos Médicos, Área de Adquisiciones y Servicios, en oficios SAIM , y SAIM III. Que esta División a las 10 horas del 18 de mayo de 2015, confirió audiencia inicial a la CCSS, y a la empresa adjudicataria, por el plazo improrrogable de 10 días hábiles para que se refirieran a los argumentos de la apelante, la cual fue atendida en tiempo, mediante escritos agregados al expediente IV. Que esta División mediante auto de las 8 horas del 3 de junio del 2015, confirió audiencia especial a la apelante y a la adjudicataria, para que se refieran a lo alegado por la CCSS en su escrito de respuesta a la audiencia inicial, la cual fue atendida en tiempo mediante escritos agregados al expediente V. Que la presente resolución se dicta dentro del plazo establecido por ley, habiéndose observado durante su tramitación las prescripciones legales y reglamentarias pertinentes CONSIDERANDO I. HECHOS PROBADOS: A efectos de la resolución se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que la CCSS tramitó la Licitación Abreviada 2014LA PRI, adquisición de mascarilla quirúrgica descartable, acto recaído a favor de la empresa Servicios Medicorp S.A., por un precio unitario de US$0.043 (Disco compacto, Página 11, Resolución de

2 2 Adjudicación en trámite / folio 70 del expediente de apelación). 2) Que la empresa Medcore Innovations S.A, cotiza un precio unitario de US$0.399 (Disco compacto, Ofertas, 04 Medcore Innovations, Estructura de Costos / folio 70 del expediente de apelación). 3) Que la empresa Servicios Medicorp S.A., cotiza un precio unitario de US$0.043 (Disco compacto, Ofertas, 07 Servicios Medicorp, Recino 13194, página 1 / folio 70 del expediente de apelación). 4) Que la Doctora Guiselle Hernández Rodríguez, Autoridad Sanitaria Responsable del Ministerio de Salud, certifica la aprobación del registro abajo descrito, por cumplir con los requisitos legales y reglamentarios aplicables. Nombre del producto: Mascarilla Desechable cuatro tiras, Mod Ca No. Registro Sanitario: 5404-EMB Clasificación del Producto: Clase 2. Empresa Registrante: Esadyuen Medical Supply S.A. Titular del EMB y país: Guilin HBM Healthcare Inc, República de China. Fecha de Registro: 26/11/2013. Fecha de vencimiento del Registro: 26/11/2018 (Disco compacto, Ofertas, 04 Medcore Innovations, Subsanaciones, Respuesta a subsane, página 3 / folio 70 del expediente de apelación). 5) Que la CCSS le previno a la apelante aportar el certificado EMB (Disco compacto, Página 4, documento subsane 3; página 6, documento subsane 5; página 7, documento subsane de Oferta 4 / folio 70 del expediente de apelación). 6) Que la apelante al contestar la prevención de presentar el EMB, señala que las mascarillas se encuentran inscritas en el Ministerio de Salud desde el 26 de noviembre de 2013, y se adjunta la carta de la empresa registrante Esadyuen Medical Supply S.A. del Registro Sanitario 5404-EMB-19718, del 26 de enero de 2015 dirigida a la CCSS, donde se hace constar que han autorizado el uso de tal Registro Sanitario a la empresa Medcore Innovations S.A., en base al artículo 22 del Decreto Ejecutivo S, y el referido Registro Sanitario 5404-EMB (Disco compacto, Oferta 4 Medcore, subsanaciones, Respuesta a subsane / folio 70 del expediente de apelación). 7) Que la empresa titular del EMB Guillin HBM Healthcare Inc del Registro Sanitario 5404-EMB-19718, en nota del 25 de noviembre de 2014, dirigida al Ministerio de Salud, solicita incluir como distribuidor autorizado de la mascarilla quirúrgica descartable, inscrita bajo el EMB , a la empresa Medcore Innovations S.A. (Disco compacto, página 6, Subsane Medcore, página 5 / folio 70 del expediente de apelación). 8) Que el Análisis Técnico de la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Implementos y Equipo Médico Quirúrgico del 3 de marzo 2015, señala que la muestra presentada por la empresa Medcore Innovations S.A. cumple con la Fase I Evaluación Técnica, cumple con el tamaño solicitado, con el material requerido, con las tiras solicitadas, están firmemente adheridas, es libre de pelusa, tiene sistema de ajuste a la

3 3 nariz, cubre bien las áreas requeridas, se siente cómoda al usuario, no la suelta al calor del aire expirado, y no produce alergia al colocarla (Disco compacto, Página 8, Recomendación Técnica, página 14 / folio 70 del expediente de apelación). 9) Que el Análisis Técnico de la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Implementos y Equipo Médico Quirúrgico del 3 de marzo 2015, señala: a) Punto 4 Ficha técnica: La empresa Medcore Innovations S.A. no cumple, subsana autorización emitida por la empresa Edsayuen y no por el Ministerio de Salud, adicionalmente no presenta documentación emitida por el Ministerio de Salud donde se certifique el cumplimiento del artículo 22 del Decreto S. b) El oferente adjudicatario debe presentar un certificado sobre cada lote entregado emitido por el laboratorio de control de calidad. La empresa Medcore Innovations S.A. no cumple, no tiene EBM (Disco compacto, Página 8, Recomendación Técnica, páginas 5 y 6 / folio 70 del expediente de apelación) II. SOBRE LA AUDIENCIA FINAL DE CONCLUSIONES: Es menester señalar que, este órgano contralor prescindió de conferir audiencia final, tomando en consideración su carácter facultativo según lo dispuesto en el último párrafo del artículo 182 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (en adelante RLCA), y principalmente el hecho que dentro de los documentos que constan en el trámite del recurso y en el expediente del concurso, se cuenta con los elementos suficientes como para proceder a la resolución del fondo III. SOBRE EL FONDO: a) Sobre el principio de informalidad en derecho administrativo: La adjudicataria al contestar la audiencia especial (folios 96 al 98 del expediente de apelación), señala que la apelante interpuso ante la Contraloría General de la República un recurso de revocatoria contra el acto de adjudicación de la presente licitación, cuando lo que debió de haber presentado fue un recurso de apelación, en virtud de lo cual el mismo debió de ser rechazado de plano, toda vez que no es dable presumir que la intención de la apelante era presentar un recurso de apelación. Criterio de la División: De conformidad con el principio de informalidad en derecho administrativo, contemplado en el artículo 348 de la Ley General de la Administración Pública, que dispone que los recursos no requieren una redacción ni una pretensión especial y bastará su formulación que de su texto se infiera claramente la petición de revisión. En el presente caso el recurrente denomina a su gestión recurso de revocatoria, debido a esa informalidad esta División no obstante la incorrecta denominación empleada, dio curso a la presente como si se tratara de un recurso de apelación, en virtud de que del texto del mismo se desprende la inconformidad del apelante en contra del acto de adjudicación (ver en ese mismo sentido R-DCA de las 10 horas del 17 de junio de 2011), por ostentar

4 4 competencia para resolverlo, toda vez que la cláusula 2.5 del cartel señala que la presente contratación para la adquisición de mascarilla quirúrgica descartable, se tramita bajo la modalidad de entrega según demanda, y solamente se deben cotizar precios unitarios (Disco compacto, página 1, Cartel, página 1 / folio 70 del expediente de apelación), en consecuencia, estamos en presencia de una contratación de cuantía inestimable. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del RLCA, en licitaciones de cuantía inestimable cabrá únicamente el recurso de apelación, el cual debe ser presentado ante esta Contraloría General de la República, órgano competente para resolverlo, según disposiciones de los artículos 84 de la Ley de Contratación Administrativa (en adelante LCA), y 174 del RLCA. b) Registro Sanitario EMB: Alega la apelante que la Administración determinó que con respecto al Registro del Ministerio de Salud (EMB) su oferta no cumple, ya que subsana autorización emitida por la empresa Esadyuen Medical Supply S.A., y no por el Ministerio de Salud, y adicionalmente no presentan documentación emitida por ese Ministerio donde se certifique el cumplimiento del artículo 22 del Decreto Ejecutivo S. Las mascarillas ofertadas están registradas en el Ministerio de Salud bajo el código , EMB MOD-CA-037 desde el 26 noviembre 2013, con vencimiento 26 diciembre 2018, cuya copia se aportó al expediente. Con respecto al artículo 22 del Decreto S, aducen que no son importadores directo de las mascarillas ofertadas, sino que tiene un acuerdo legal con el importador que les permite distribuirlas; las mascarillas son importadas por Esadyuen Medical Supply S.A., quienes expresaron en nota del 26 de enero de 2015 su anuencia para la venta del producto registrado por esa empresa ante el Ministerio de Salud, tal nota se aportó al expediente ese mismo día, cumpliéndose con el requisito de la oración final del referido artículo 22, en el sentido de que se indicó al Ministerio de Salud que se les debe tener como distribuidores autorizados de las mascarillas. Bajo ese panorama, estiman que su oferta fue indebidamente descalificada, y debieran resultar adjudicatarios por tener un precio menor al de la empresa adjudicada. Por su parte, la Administración licitante señala al contestar la audiencia inicial, que realizó una consulta al Ministerio de Salud en relación a la titularidad del certificado EMB, quienes le manifestaron el 7 de mayo de 2015, que legalmente el dueño del registro puede autorizar a cualquier persona o empresa a distribuir el producto que importa, sería preferible que lo notificaran al Ministerio de Salud, pero no es obligatorio. En virtud de lo cual, acogen el argumento de la apelante, en lo que respecta al Certificado de Registro Sanitario EMB , por lo que efectivamente sí cumplen, en vista de que Esadyuen Medical Supply S.A.,

5 5 empresa registrante, el 26 de enero de 2015 los autorizó para el uso del mismo. Por su parte, la adjudicataria señala que la apelante estima que su oferta fue indebidamente excluida, por no considerarse válida la información presentada relacionada con la presentación del registro sanitario a favor de un tercero, alegando que ostentan una carta de autorización del titular del registro sanitario para que puedan comercializar el producto. Tal autorización no está autorizada por el Ministerio de Salud, es decir, la apelante ofertó con un registro sanitario ajeno con una autorización que únicamente se limitó a acuerdos comerciales privados, desconociendo el Ministerio de Salud los alcances de tales acuerdos. Y al contestar la audiencia especial, no se refirieron a lo aducido por la Administración al allanarse al recurso de apelación en este punto, se limitaron a manifestar que la apelante lo que presentó ante esta ante la Contraloría General de la República fue un recurso de revocatoria contra el acto de adjudicación de la presente licitación, cuando lo que debió de haber presentado fue un recurso de apelación, en virtud de lo cual el mismo debió de ser rechazado de plano, toda vez que no es dable presumir que la intención de la apelante era presentar un recurso de apelación. Criterio de la División: Señala el cartel que: Los insumos ofertados deberán cumplir con lo dispuesto por el Ministerio de Salud de Costa Rica en materia de registro, clasificación, importación y control de equipo y material biomédico, para tal efecto deberá presentar un registro sanitario ó en su defecto certificación emitida por el Ministerio de Salud que haga constar que el trámite de inscripción se encuentra aprobado. / Estos requisitos son de carácter obligatorio ( ). (Disco compacto, Página 1, Cartel, Anexo 3, Ficha Técnica, Puntos 1, 4, página 14 / folio 70 del expediente de apelación). La CCSS le previno a la apelante aportar el certificado EMB (hecho probado 5), y la apelante al contestar la misma refirió que las mascarillas ofrecidas se encuentran inscritas en el Ministerio de Salud desde el 26 de noviembre de 2013, y que la empresa registrante Esadyuen Medical Supply S.A. del Registro Sanitario 5404-EMB-19718, en carta del 26 de enero de 2015, la cual se adjunta y el respectivo Registro, dirigida a la CCSS, hace constar que los han autorizado para el uso de tal Registro Sanitario, en base al artículo 22 del Decreto Ejecutivo S (hecho probado 6). Ahora bien, el referido Registro Sanitario 5404-EMB-19718, acredita Mascarilla Desechable cuatro tiras, Mod Ca 0-37, Clasificación del Producto: Clase 2. Empresa Registrante: Esadyuen Medical Supply S.A. Titular del EMB y país: Guilin HBM Healthcare Inc, República de China. Fecha de Registro: 26/11/2013. Fecha de vencimiento del Registro: 26/11/2018 (hecho probado 4). Bajo ese panorama, la CCSS estimó que la apelante no cumple con el punto 4 de la ficha técnica,

6 6 toda vez que la comunicación de que la empresa apelante es distribuidor autorizado de las mascarillas, la realizó la empresa registrante del EMB, y no el Ministerio de Salud, y que adicionalmente no presentaron documentación emitida por el Ministerio de Salud donde se certifique el cumplimiento del artículo 22 del Decreto Ejecutivo S (hecho probado 9). Al efecto, debemos señalar que ese artículo 22 señala: En caso de importación de productos que ya se encuentran registrados ante el Ministerio de Salud por personas físicas o jurídicas distintas al titular del registro, el interesado deberá registrarse como importador de EMB, presentando el formulario oficial y el pago del arancel por cada producto establecido legalmente. En caso la persona física o jurídica registrada como importadora de EMB es la responsable legalmente ante cualquier incumplimiento vigente en la normativa nacional. / Los distribuidores autorizados por el titular del registro o titular del producto debidamente inscrito, quedan exentos de este requisito, siempre que dicho titular haya indicado previa y expresamente, ante la unidad organizativa que corresponda del Nivel Central del Ministerio de Salud, las personas físicas o jurídicas, que ostenten tal calidad.. La Administración al contestar la audiencia inicial, manifestó que consultaron al Ministerio de Salud en relación a la titularidad del certificado EMB, quienes le manifestaron el 7 de mayo de 2015, que legalmente el dueño del registro puede autorizar a cualquier persona o empresa a distribuir el producto que importa, sería preferible que lo notificaran al Ministerio de Salud, pero no es obligatorio. En virtud de lo cual, la CCSS modificó su posición original, y acogen el argumento de la apelante, en lo que respecta al Certificado de Registro Sanitario EMB , llegando a estimar que efectivamente sí cumplen, en vista de que la empresa registrante Esadyuen Medical Supply S.A., el 26 de enero de 2015 los autorizó para el uso del mismo (folio 87 del expediente de apelación). A mayor abundamiento, es menester indicar que el 25 de noviembre de 2014 la empresa fabricante de las mascarillas Guilin HBM Healthcare Inc, República de China, en carta dirigida al Ministerio de Salud, en su condición de empresa titular del Registro Sanitario EMB-19718, solicitó incluir como distribuidor autorizado de la mascarilla quirúrgica descartable a la empresa apelante Medcore Innovations S.A. (hecho probado 7). Bajo ese orden de ideas, resulta evidente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto Ejecutivo S, la empresa apelante no debía cumplir con el requisito del presentar el EMB respectivo, ya que se encontraba autorizada como distribuidor autorizado de tales mascarillas quirúrgicas, tanto por la empresa registrante, como por parte de la empresa titular del mismo, que desde el 25 de noviembre de 2014 le había solicitado al Ministerio de Salud incluir como

7 7 distribuidor autorizado de la mascarilla quirúrgica descartable, inscrita bajo el EMB , a la empresa Medcore Innovations S.A. (hecho probado 7), registro sanitario que se encuentra vigente hasta el 26 de noviembre de 2018 (hecho probado 4). Finalmente, la adjudicataria al contestar la audiencia especial omitió referirse a este aspecto, se limitó a manifestar que se debía dejar sin efecto el recurso interpuesto por la apelante, por haber interpuesto uno de revocatoria en lugar del de apelación que era el que correspondía, por lo que reiteramos que tal pretensión resulta improcedente, tal y como se explicó en el aparte III.a de esta resolución. Así las cosas, debe declararse con lugar la apelación en este aparte, siendo menester indicar que la apelante podría resultar readjudicataria, en vista de que cotizó un precio menor al de la adjudicataria (hechos probados 2 y 3), y el cartel determinaba que la adjudicación se haría sobre la oferta de menor precio (Disco compacto, Página 1, Cartel, Punto 4 / folio 70 del expediente de apelación) c) Certificado emitido por el Laboratorio de Control de calidad del fabricante sobre cada lote entregado: Alega la apelante que la CCSS determinó que no presentaron el certificado sobre cada lote entregado emitido por el laboratorio de control de calidad del fabricante, el cual debe contener los mismos análisis solicitados para el certificado que se debía entregar con la oferta. Al respecto, señalan que este requisito se exige al adjudicatario y no al oferente, razón por la cual no se evidencia incumplimiento alguno. Por su parte, la Administración licitante al contestar la audiencia inicial, señala que revisado de nuevo el punto, se llega a la conclusión que la apelante sí cumple, ya que presentaron con la oferta el referido certificado de control de calidad. Por su parte, la adjudicataria señala que el cartel requiere presentar con la oferta un certificado de laboratorio de control de calidad del fabricante sobre el material de fabricación, la eficiencia refiltración de partículas, repelencia de fluidos, eficiencia de filtración bacteriana, garantía de hipoalergibilidad. Sea se trata de un requisito taxativo, por lo que no es de recibo el argumento del apelante de que se trata de un requisito para el adjudicatario. Criterio de la División: Hay que tener presente que el cartel señalaba que con la oferta se debía presentar un informe de análisis emitido por el laboratorio de control de calidad del fabricante con sus respectivos resultados sobre material de fabricación, eficiencia de filtración de partículas, repelencia a los fluidos, eficiencia de filtración bacteriana, garantía de hipoalergibilidad (Disco compacto, Página 1, Cartel, Anexo 3, Ficha Técnica, Puntos 1, 4, página 9 / folio 70 del expediente de apelación), y por otro lado el cartel requería que el oferente que resulte adjudicatario debe presentar un certificado sobre cada lote entregado emitido por el laboratorio

8 8 de control de calidad del fabricante con los mismos análisis solicitados para el que se debía entregar con la oferta (Disco compacto, Página 1, Cartel, Anexo 3, Ficha Técnica, Puntos 1, 4, página 14 / folio 70 del expediente de apelación). Como se puede observar, se trata de la presentación de dos certificados emitidos por el laboratorio de control de calidad del fabricante, uno se exige al oferente para demostrar que las mascarillas cumplen con esas características supracitadas, y otro que se exige al adjudicatario, con la intención de que demuestre que las mascarillas que entregará cumplen con esos requerimientos técnicos. Es así, como la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Implementos y Equipo Médico Quirúrgico del 3 de marzo 2015, señaló que la muestra presentada por la empresa apelante Medcore Innovations S.A. superó satisfactoriamente la Fase I Evaluación Técnica, al cumplir con el tamaño solicitado, con el material requerido, con las tiras solicitadas, están firmemente adheridas, es libre de pelusa, tiene sistema de ajuste a la nariz, cubre bien las áreas requeridas, se siente cómoda al usuario, no la suelta al calor del aire expirado, y no produce alergia al colocarla (hecho probado 8). Bajo ese panorama, lleva razón la apelante al manifestar que el incumplimiento original que le achacó la CCSS al determinar que no cumplió con el aporte de ese certificado sobre cada lote entregado, era un requisito para el adjudicatario y no para el oferente, reconociendo la CCSS su error al contestar la audiencia inicial, donde acredita que realizada una nueva revisión al respecto, se tiene que la apelante sí cumple, ya que presentaron con la oferta el referido certificado de control de calidad. Así las cosas, debe declararse con lugar la apelación en este aparte, reiterando que la apelante podría resultar readjudicataria, en vista de que cotizó un precio menor al de la adjudicataria (hechos probados 2 y 3), y el cartel determinaba que la adjudicación se haría sobre la oferta de menor precio (Disco compacto, Página 1, Cartel, Punto 4 / folio 70 del expediente de apelación) POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo señalado en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 84, 85 de la Ley de Contratación Administrativa, y 174, 177, 183 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, y la jurisprudencia citada se resuelve: 1) Declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la empresa MEDCORE INNOVATIONS S.A., en contra del acto de adjudicación de la LICITACIÓN ABREVIADA 2014LA , promovida por la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL, adquisición de mascarilla quirúrgica descartable, acto recaído a favor de la empresa SERVICIOS MEDICORP S.A., por

9 9 un precio unitario de US$0,043, acto el cual se anula. 2) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa.--- NOTIFÍQUESE Allan Ugalde Rojas Gerente de División Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Estudio y Redacción: Oscar Castro Ulloa OCU/chc NI: NN: 9086 (DCA-1499) G: