DATA DE NOTIFICACIÓN: 01/03/2018

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1 DATA DE NOTIFICACIÓN: 01/03/2018 ~ T.S.X.GALICIACON/AD SEC.1 A CORUÑA ~a SENTENCIA: 00094/2018 Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ Recurso: Apelación 218/17 Apelante: Don Apelante: Universidad de Santiago de Compostela Apelada: Apelada: Doña, Don y Don EN NOMBRE DEL REY La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la SENTENCIA limos. Sres. D. Fernando Seoane Pesqueira, Pte. D. Benigno López González Da. Dolores Rivera Frade A Coruña, a 28 de febrero En el recurso de apelación 218/17 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Don representado por el procurador don Miguel Vilariño García, dirigido por el letrado don Manuel Filgueiras Bejar y también como parte apelada la Universidad de Santiago de

2 Compostela representada por el procurador doña Fara Aguiar Boudin y defendida por el Letrado de la Universidad contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento ordinario 282/15 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de Santiago de Compostela sobre impugnación de resolución del Consello de Goberno de la Universidad de Santiago de Compostela de 30 de Junio de Es parte apelada doña representada y dirigida por el Ahogado don Oscar Jose Sánchez García, Doña Don y Don representados por el procurador don Jose Paz Montero y defendidos por el abogado Don Emilio Carrajo Lorenzo. Es ponente el Ilmo. Sr. 0. Benigno López González ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: Que, con desestimación del recurso contenciosoadministrativo, presentado par D. contra la resolución de , desestimatoria del recurso de reposición contra la oferta de Empleo Público del personal docente investigador para el año 2015, y contra la desestimación presunta del recurso de alzada contra la valoración de la Comisión de Seguimiento del convenio específico de colaboración entre la USC y el M de Economía y competitividad; debo confirmar y confirmo el acto administrativo impugnado; no haciendo expresa condena respecto de las costas causadas en este juicio.~ SEGUNDO. Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda. FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no contradigan a los de la presente sentencia, y PRIMERO.- Don interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución del Consejo de Gobierno de la Universidad de Santiago de Compostela, de fecha 30 de junio de 2015, desestimatoria de recurso de reposición planteado contra la

3 ;~il~ ~~ ~4, ~ UL4?~ ~ -~ç ~. Oferta Pública de Empleo del Personal Docente Investigador para el año 2015 (resolución de 13 de abril de 2015), y frente a la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada promovido contra la valoración de la Comisión de Seguimiento del Convenio específico de colaboración suscrito entre dicha Universidad y el Ministerio de Ciencia y Economía. rl u JL ~ / Lo que el actor pretendía era la inclusión en la Oferta Pública de Empleo para el año 2015 de la plaza que ocupaba, como profesor contratado doctor, dentro del Programa Ramón y Cajal, en el área temática de química espectroscopia óptica ultrarrápida; subsidiariamente, postulaba que, previa determinacióá de los criterios valorativos, se le efectuase nueva evaluación. Disconforme con aquella decisión, el Sr. acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo n 1 de Santiago de Compostela, por sentencia de fecha 7 de marzo de 2017, desestimó la pretensión actora y confirmó los actos administrativos impugnados por entenderlos ajustados al ordenamiento jurídico. Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por don, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora. SEGUNDO.- Denuncia el demandante el incumplimiento por parte de la Universidad demandada de los compromisos adquiridos con el Ministerio de Ciencia y Economía y con el propio recurrente (que en el año 2009 había solicitado una subvención por importe de euros en el Programa Ramón y Cajal, bajo compromiso de estabilización de su plaza), al introducir nuevas condiciones y medidas de actuación en relación a los diferentes colectivos de Personal Docente e Investigador; así introduce un nuevo régimen en el que la convocatoria de una plaza queda condicionada al número de estabilizaciones previas de contratados en cada área de conocimiento, en el marco de los Programas Ramón y Cajal y Parga Pondal; a las circunstan -~s laborales del departamento en que desarrolla su actividad el interesado y a la valoración que de su trabajo efectúe la Agencia Nacional de Evaluación y Prospectiva (ANEP) Afirma que ello denota la inexistencia de un programa estandarizado en la evaluación del personal investigador, lo que llevó a la Universidad compostelana a aplicar analógicamente los criterios del llamado Programa 13, lo que le otorgó una calificación de Excelente, con 80 puntos, en fecha 22 de septiembre de Con este novedoso procedimiento, la plaza del actor no fue incluida en la Oferta Pública de Empleo para el año

4 La sentencia recurrida inadmite la pretensión principal al considerar que la Oferta Pública de Empleo del año 2015 constituye un acto firme y consentido al tratarse de una mera confirmación del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Universidad demandada, de fecha 23 de marzo de 2012, que no fue objeto de impugnación. En cuanto a la petición subsidiaria, aprecia la falta de legitimación pasiva de la Universidad de Santiago de Compostela, al carecer de competencia para conocer del recurso de alzada formulado contra resolución de la Agencia Nacional de Evaluación y Prospectiva (ANEP), toda vez que el órgano competente para ello sería la Dirección General de Investigación Científica y Técnica. Sostiene el apelante que, si bien tenía conocimiento del Acuerdo de 23 de marzo de 2012, lo que ignoraba es que podía haber sido objeto de impugnación puesto que, al tiempo de ser hecho público, no se especificaba si era firme y definitivo o si, por el contrario, era susceptible de ser impugnado con expresión, en este caso, de los recursos pertinentes, plazo para su interposición y órgano ante el que formularlos. En lo atinente a la falta de legitimación pasiva de la Universidad demandada muestra el Sr. su disconformidad con tal apreciación, toda vez que entiende que, por un lado, fue la propia Dirección General de Investigación Científica y Técnica la que, tras negar su competencia para conocer de un recurso de alzada análogo al que nos ocupa, indicó que el conocimiento correspondía a la Universidad,de Santiago de Compostela, a la que habían sido remitidos los informes técnicos de evaluación elaborados, al tiempo que se ofrecía, en caso de que fuese requerida para ello, para ampliar su contenido. Y, por otro, que las encomiendas de gestión que derivan de convenios entre administraciones, en calidad de auxilio técnico, no implican una cesión de la titularidad de la competencia. Vaya por delante que esta Sala no comparte el criterio mantenido por la Juzgadora de instancia en la sentencia recurrida. Si no fuera porque la cuestión de fondo ha constituido objeto del debate y obran en las actuaciones elementos de juicio suficientes para decidir la cuestión litigiosa, procedería anular la resolución judicial de instancia y devolver el procedimiento al órgano de procedencia para que, con examen del núcleo sustancial debatido, se resolviese en consecuencia. Pero, como queda dicho, figuran en autos elementos bastantes para resolver sobre el fondo del litigio y, aun cuando, se alcance en parte la misma postura desestimatoria de las pretensiones deducidas por el recurrente, ello será, por otros motivos, decidiendo sobre el fondo, en lugar de apreciar una inexistente falta de legitimación pasiva (pretensión subsidiaria), o teniendo por firme un acto administrativo que es, a todas luces, susceptible de impugnación por el recurrente (pretensión principal) En todo caso, la sentencia apelada no inadmite el recurso sino que desestima la demanda en cuanto al fondo.

5 cft~ - rl.. u ~.j~ /.~- TERCERO.- No es de recibo señalar, como hace la sentencia apelada, que el Acuerdo de 23 de marzo de 2012, del que trae causa la Oferta Pública de Empleo para el año 2015, al no haber sido objeto de impugnación, devino firme y consentido. Ni dicho Acuerdo fue notificado al recurrente ni en el mismo, a su píe, se expresa si dicho acto agota la vía administrativa, si es susceptíble de impugnación y, en ese caso, que recurso es procedente, órgano ante el que interponerlo y plazo para su formulación. La afirmación de que el actor tenía conocimiento de su contenido, pese a la ausencia de notificación, dada su publicación en la página Web o en los tablones de anuncios y haberse sometido voluntariamente a la evaluación por la ANEP, no justifica, por sí sola, la decisión desestimatoria de la pretensión ampliadora de la Oferta Pública de Empleo para el año Mantener que solo después de ser consciente de que no podía obtener la plaza pretendida fue cuando decidió impugnar la Oferta Pública de Empleo para el año 2015, resulta intrascendente, pues a nadie escapa que, de haber alcanzado la plaza perseguida, no se le habría planteado la posibilidad de ímpugnación. Pero que así haya sido, no determina, por las razones antes expuestas, que el acuerdo de que trae causa aquella convocatoria haya devenido firme y consentído; del mismo modo que tampoco ayala la posición del actor el hecho que tuviere una expectativa respecto a su futura estabilización en la plaza por el hecho de figurar en el Programa Ramón y Cajal desde el año 2009 y haber solicitado una subvención por importe de euros. Dístinto es que dicha desestimación se fundamente, como añade la sentencia apelada, en el hecho de que la base de la resolucíón de 26 de diciembre de 2008 (convocatoria de 2009), no contemple, respecto del Programa Ramón y Cajal, una estabilización automática sino que la condicione, coyunturalmente, a las previsiones legales y a la disponibilidad presupuestaria de ese concreto momento histórico. En ese sentído, tanto la Ley 11/2014, de Presupuestos Generales de Galicia para el año 2015, como la Ley 36/2014 de Presupuestos Generales del Estado para el mimo año, introdujeron limitaciones en la tasa de reposíción del personal que, obvíamente, afectó también a los investigadores, determinantes de restricciones a la hora de creación de plazas en la Oferta Pública de Empleo mencionada de que dimana la presente convocatoria. Y este mandato legal restrictivo claramente vinculaba a la Universidad de Santiago de Compostela; de ahí nacieron los criterios recogídos en el Acuerdo de 2 de marzo de 2015, unánimemente aprobados el 13 de febrero anterior por la Mesa de Negociación del Personal Docente e Investigador y que pasaron a formar parte del procedimiento convocado a raíz de la Oferta Públíca de Empleo para el año 2015, aprobada por dicha Uníversidad y por la Dirección General de Planificación y Presupuestos de la Consellería de Facenda. De no haberse establecído tales restricciones quizás el recurso actual tuviese un signo contrario; se podría impugnar por no 5

6 respetar la nueva legalidad y continuar aplicando criterios pasados. Y, seguramente, prosperaría el recurso. En consecuencia, procede rechazar la pretensión actora de ampliar la Oferta Pública de Empleo para el año 2015 con la plaza por él pretendida, salvo que, como luego veremos, la nueva evaluación por la ANEP de su actividad investigadora arroje una puntuación que haga posible, en caso de concurrir los demás requisitos exigidos, aquella pretendida inclusión. CUARTO. En lo que concierne a la pretensión subsidiaria, determinación de los criterios valorativos con carácter previo a una nueva evaluación de su trabajo por la Agencia Nacional de Evaluación y Prospectiva (ANEP), mal se comprende, a la luz de lo actuado, que haya podido apreciarse la falta de legitimación pasiva de la Universidad compostelana que refiere la sentencia apelada al no atribuirle competencia para conocer y resolver el recurso de alzada promovido contra el informe realizado por la ANEP acerca de la valoración otorgada a la actividad investigadora del demandante. Que la ANEP sea un órgano especializado en la realización de evaluaciones no le confiere, sin más, la competencia que trata de otorgarle en exclusiva la Universidad de Santiago de Compostela de cara a la resolución del recurso de alzada planteado por el actor. Los criterios de selección los fija y establece la Universidad, la ANEP evalúa la actividad investigadora del personal que participa en el proceso y remite su informe a dicha Universidad que, a la postre, decide si incluye o no la plaza en la Oferta Pública de Empleo. Es decir, la ANEP actúa, en este caso, como un órgano auxiliar de la Universidad a la que le proporciona los conocimientos valorativos que a aquella le faltan. Estamos ante un supuesto de gestión externa a la Universidad. Y no cabe decir que al impugnarse la puntuación otorgada por la ANEP es a este órgano al que le corresponde tomar la última decisión; la misma es facultad de la Universidad que, si a bien lo tiene, puede recabar de la ANEP aclaración o ampliación de su inicial informe. La ANEP otorgó una puntuación inferior a 95 puntos a la actividad investigadora desarrollada por el demandante, lo que hizo inviable la inclusión de su plaza en la Oferta Pública de Empleo para el año 2015, y lo hizo además sin motivar adecuadamente dicha puntuación ni los criterios objetivos que condujeron a ella. Lógico es que el actor intente conocer las razones de su insuficiente valoración. La falta de respuesta por parte de la Universidad en modo alguno contribuyó a aportarle ese conocimiento; y menos admisible es que invocase su falta de legitimación pasiva haciendo recaer la responsabilidad en la ANEP lo que, erróneamente, acogió la sentencia recurrida.

7 Nada obra en autos que permita esclarecer cuál es la puntuación adecuada a la valoración de la actividad investigadora del recurrente; solo la Universidad puede dar luz al respecto, motivando las razones que la justifican; y esa es su misión, aun cuando para ello tenga que echar mano de órganos externos como es el caso de la ANEP. :~ 7~ :fl~ ~ u u En consecuencia, procede estimar en parte el recurso de apelación promovido, revocar la sentencia apelada en este aspecto y, acogiendo la pretensión subsidiariamente deducida, retrotraer las actuaciones al momento procedimental oportuno para que por la Universidad de Santiago de Compostela, previa determinación de los criterios de valoración y con los debidos razonamientos justificativos, se concrete la puntuación obtenida por el demandante. QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998, no procede hacer imposición de las costas de esta segunda instancia, al estimarse en parte el recurso. y VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general pertinente aplicación. FALLAMOS: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por don y revocar parcialmente la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo n 1 de Santiago de Compostela, en fecha 7 de marzo de Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo en su día interpuesto, anular la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada promovido contra la valoración de la Comisión de Seguimiento del Convenio específico de colaboración suscrito entre la Universidad de Santiago de Compostela y el Ministerio de Ciencia y Economía por ser contraria derecho. Retrotraer las actuaciones al momento procedimental oportuno para que por la Universidad de Santiago de Compostela, previa determinación de los criterios de valoración y con los debidos razonamientos justificativos, se concrete la puntuación obtenida por el demandante en el desarrollo de su actividad de investigación y, en caso, de que la misma resulte suficiente y concurran los demás requisitos exigibles, proceda a la inclusión de la plaza del actor en la Oferta pública de Empleo para el año

8 No hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada. Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal ( ), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución. Así se acuerda y firma.

9 .7. ~ i.7-7 ~O ~ PUBLICACION. La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña, a 28 de febrero

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