La transformación de una empresa local a

Las regulaciones de Precios de Transferencia (PT) se están expandiendo en América Latina, con alcances y requisitos que superan a los de otras latitudes y con una carga relativa mayor sobre algunos de los sectores más dinámicos de la economía: las pequeñas y medianas empresas. Qué son los precios de transferencia y cómo ayudan a las empresas? Juan Ignacio Fraschini. Máster en tributación internacional (LL.M. int.tax), University of Konstanz, Alemania; Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República; Socio ENTERPRI- CING, Montevideo; Profesor de Derecho Financiero I y II, Facultad de Derecho, Universidad de Montevideo. jfraschini@enterpricing.com Daniel Rybnik. Máster en Derecho (LL.M.), Fordham University, Nueva York; Abogado, Universidad de Buenos Aires; Socio Fundador, ENTERPRICING, Buenos Aires. drybnik@enterpricing.com La transformación de una empresa local a una regional o global, no siempre depende de variables cuantitativas sino que puede tener origen en un crecimiento cualitativo. La apertura al mundo no se logra únicamente a partir de mayores volúmenes sino que puede tener relación con un cambio de actitud: esperar que el mundo venga hacia nosotros o ir a buscarlo? 1. Hoy por hoy, las estructuras jurídicas y las fronteras territoriales han perdido su significado tradicional y el capital, el management, la tecnología e incluso la fuerza de trabajo, se encuentran mundialmente disponibles. Los avances técnicos y la apertura de los mercados hacen posible que una persona pueda actuar virtualmente en varios lados, sin necesidad de un lugar fijo para ello 2. Al igual que las multinacionales, las PyMES pueden gozar de las ventajas de la diversificación de su actividad en diferentes mercados geográficos: 36

Qué son los precios... de roles y responsabilidades que participan de una determinada operación, normalmente en cabeza de la casa matriz, subsidiarias, sucursales, establecimientos permanentes u otros vehículos legales. A modo de ejemplo, si la actividad de contratación y compras se realiza desde Singapur, la manufactura en Brasil, la propiedad intelectual e industrial está registrada en Suiza, la venta desde una Zona Franca en Uruguay y la entrega en Argentina, en qué medida debe atribuirse el resultado a cada una de estas jurisdicciones? El papel que juegan los PT con relación a la presencia de las empresas en varios países es justamente ayudar a distribuir los resultados entre los centros de roles y responsabilidades que participan de una determinada operación nuevas posibilidades para los productos, servicios más eficientes, menores costos y riesgos, mayor seguridad jurídica, etc. Sin embargo, por su inferior capacidad financiera, esto puede representar mayores riesgos relativos y un gran desafío: cómo aprovechar estas oportunidades, sin que los impuestos lo impidan. En efecto, una vez que un negocio se internacionaliza, entran en juego las reglas impositivas de otras naciones. Dentro de estas normas, se encuentran aquellas relativas a Precios de Transferencia (PT), que conceptualmente es el valor efectivo y real de intercambio (precio) que se pacta y realiza entre sociedades vinculadas como consecuencia de transacciones de bienes reales (físicos o intangibles), financieras o de servicios 3. El papel que juegan los PT con relación a la presencia de las empresas en varios países es justamente ayudar a distribuir los resultados entre los centros Los resultados deberían atribuirse conforme al standard arm s length, es decir, que las operaciones intragrupo tales como compraventa de mercaderías, intereses, prestación de servicios, licencia de intangibles y alquileres de equipos, deben reflejar términos y condiciones similares a las prácticas normales de mercado entre terceros independientes. Si los contribuyentes no respetan este principio, las normas de PT ordenan efectuar una determinación tributaria (con las correspondientes sanciones e intereses). El proceso de PT comienza pues con un análisis del modelo de negocio de una empresa cualquiera, continúa con el diseño de una estructura de funciones y riesgos y de una política de cargos intragrupo, luego sigue su implementación y termina con la documentación (que resulta fundamental porque la carga de la prueba puede recaer sobre los contribuyentes). Como cada empresa tiene su modelo de negocios propio, el mayor éxito del proceso de PT proviene de capitalizar las ventajas y desafíos de enfocar el 1. Y así poder quebrar una actitud cultural pasiva. Véase Félix Peña, Instituciones y políticas públicas en el Comercio Exterior Argentino, Revista Contribuciones (CIEDLA-Fundación Konrad Adenauer), Septiembre 2000, quien señala que esa actitud termina derramando hacia otros, ventajas competitivas en la producción de bienes y la prestación de servicios. 2. Véase: Juan Ignacio Fraschini, La incorporación del principio de Residencia Fiscal al Sistema Tributario Uruguayo, Revista Tributaria Nro. 193, p. 495, IUET 2006. 3. Rubio Guerrero, Juan José: Una revisión de la experiencia internacional sobre la aplicación de los precios de transferencia y sus implicaciones para España, Papeles de trabajo del Instituto de Estudios Fiscales. Serie economía, ISSN 1578-0252, Nº 15, 1998, p.10. [ continúa ] 37

Qué son los precios... negocio pensando en el mundo como un mercado único. Ni la PyME debe encerrarse en la visión del terruño ni la multinacional debe conducirse a través de sucursales o subsidiarias que actúen como empresarios independientes (que puede producir el efecto conocido en economía como tragedia de los comunes ). El enfoque del fisco La mayoría de las jurisdicciones latinoamericanas que incluían una regla básica de valor de mercado en sus leyes de impuestos sobre la renta, están pasando a normas de PT formato OCDE (según las Guías para multinacionales y administraciones fiscales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico) con la consiguiente inversión de la carga de la prueba en cabeza del contribuyente 4. En efecto, las autoridades fiscales fueron provistas de procedimientos legales para el monitoreo de los PT mediante ficciones, presunciones y obligaciones formales a cargo de las empresas (suministro de información y declaraciones juradas especiales, justificación de la política seguida en la determinación del precio, etc.). La normativa generalmente describe los métodos para verificar el cumplimiento del standard arm s length y realizar los ajustes a la comparabilidad, indica el modo en que debe realizarse el ajuste del PT al precio arm s length y, en algunos casos, establece sanciones específicas para las infracciones. Dentro de esta tendencia, algunos países que comenzaron con sus normas en la década de 1990, como México, Brasil y Argentina, han abandonado la etapa exploratoria, aumentando el nivel de requerimientos y escrutinio y ya cuentan con varias determinaciones de impuestos en su haber. Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, México, Perú y Venezuela poseen requerimientos de documentación e información de PT vigentes; El Salvador, Honduras, Panamá, República Dominicana y Uruguay han promulgado leyes que aguardan su reglamentación y otros como Chile y Costa Rica esperan proyectos que pujan por su aprobación. En Uruguay, antes de la Ley de Reforma Tributaria, no existían normas sobre PT, aunque la Administración en alguna oportunidad realizó ajustes a ciertas transacciones con empresas vinculadas del exterior, cuyo precio implicaba una disminución de la base imponible del impuesto a pagar en Uruguay. También a nivel jurisprudencial, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo entendió aplicables los criterios de la OCDE para encontrar un precio de plena concurrencia (en el caso se utilizó el método del costo más beneficios), en un asunto en el cual la DGI cuestionaba la deducción de ciertos gastos en razón de un Convenio de Servicios Generales entre la subsidiaria local y la casa matriz. Con sólo unos pocos países no enfocados a los PT, las regulaciones impactarán con altos costos para las multinacionales en la región. En consecuencia, para evitar y resolver posibles disputas con el fisco, es necesario contar con los recursos tecnológicos (bases de datos), el conocimiento de la legislación local y comparada, y la experiencia práctica en la aplicación de estas herramientas. Excesos regulatorios Las regulaciones sobre PT no se advierten como un fenómeno aislado sino dentro de una tendencia de crecientes controles en diversos frentes y en parti- 38

Qué son los precios... Como cada empresa tiene su modelo de negocios propio, el mayor éxito del proceso de PT proviene de capitalizar las ventajas y desafíos de enfocar el negocio pensando en el mundo como un mercado único cular en el plano fiscal. Los requerimientos de documentación e información encuentran a las PyMES en inferioridad de condiciones, lo que pasa inadvertido para los burócratas de turno. Hoy en día, parece que todavía existe una brecha importante entre la legislación tributaria y la realidad del mercado. Un ejemplo de esto se observa en las operaciones de comercio exterior. La falta de convergencia entre valoración impositiva y aduanera, tan necesaria para la seguridad jurídica de las transacciones, constituye una fuente potencial de controversias. Si bien las guías de la OCDE reconocen la utilidad de las valuaciones aduaneras para analizar la naturaleza arm s length de los PT, 5 un conjunto de reglas que conduzca a un valor único a todos los efectos 6 (tributarios, aduaneros, cambiarios, etc.) todavía no fue incorporado a la agenda gubernamental. Así, al riesgo de enfrentar determinaciones de oficio, doble tributación, multas, ajustes secundarios, costos de cumplimiento y honorarios por litigios, se agrega la posibilidad de una intervención de la aduana, lo que ocasionará una carga relativamente mayor para las PyMES que buscan crecer. A pesar de ser una fuente principal de inspiración, los legisladores locales no copiaron literalmente las guías de la OCDE. Así, la presunción de vinculación en estos países se parece más al opuesto de la presunción de inocencia, ya que el concepto de parte vinculada es entendido de una manera más amplia que su equivalente empresa asociada 7 y crea una situación de sospecha generalizada al incluir situaciones que van mucho más allá del control accionario. Por ejemplo, en Uruguay estarían sujetas a PT no solamente transacciones realizadas entre partes 4. OCDE, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, Julio 1995 ( Guías de la OCDE ). 5. Guías de la OCDE, 1.66. 6. Según el texto de la Ley de Impuesto a las Ganancias argentino, art. 14, 3er. párrafo. 7. Según el artículo 9 del Modelo de Convenio OCDE para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio. [ continúa ] 39

Qué son los precios... Los requerimientos de documentación e información encuentran a las PyMES en inferioridad de condiciones; parece que todavía existe una brecha importante entre la legislación tributaria y la realidad del mercado vinculadas por pertenecer a un mismo grupo económico, sino también con sujetos totalmente independientes pero en jurisdicciones de baja o nula tributación y en enclaves aduaneros, lo que incluye a sociedades de zona franca. El contrapunto entre las guías de la OCDE y el enfoque de cada país, se acentúa a nivel de las reglamentaciones locales. Tal es el caso del método Precio Comparables entre Partes Independientes (CUP) que México elevó a la categoría de método preferido mientras que Argentina y Uruguay adoptaron medidas restrictivas o directamente anti-cup, para ciertas exportaciones de commodities 8. En efecto, en ambos países se prevé que las exportaciones de productos primarios agropecuarios o de bienes con cotización conocida en mercados transparentes, en que interviene un intermediario internacional, queden sujetas al valor de cotización del bien en el mercado transparente del día de la carga de la mercadería. Este mecanismo, conocido en Argentina como sexto método la ley uruguaya lo incluye dentro del método CUP, aunque en realidad es todo lo contrario, ya que no hay generalmente conexión alguna entre un precio pactado entre partes independientes con el valor a la fecha de carga. Otra situación aparece con la selección de la entidad sobre la que se realizará el análisis de comparabilidad (llamada parte testeada ). Según las guías de la OCDE, debe ser aquélla de la que resulte un análisis menos complejo y que no posea bienes intangibles valiosos o activos no comparables. En Argentina, la AFIP pretende que recaiga siempre sobre el sujeto local 9. También las operaciones con partes independientes pero ubicadas en paraísos fiscales, según las listas negras, requieren justificar su naturaleza arm s length e incluso existen requisitos de justificación del valor de mercado para exportaciones e importaciones de materias primas u otros bienes entre partes independientes 10. 40

Qué son los precios... En varias legislaciones, también se incluyen los Acuerdos Previos de Precios (APA) como en Colombia, Mexico, Perú y Venezuela. Estos acuerdos entre el Fisco y los contribuyentes permiten determinar, en forma previa a las transacciones controladas y por un período determinado, una serie de criterios (el método, los comparables, el ajuste apropiado, etc.) que serán aplicados a las transacciones entre compañías de la empresa contribuyente. Si los hechos verificados en la realidad se corresponden con las pautas predefinidas en el APA, la empresa queda así libre de ajustes. La prueba del Prudent business management El último borrador sobre comparabilidad de la OCDE sugiere la prueba del prudent business management 11, según la cual los contribuyentes deberían dedicar menos esfuerzo a las operaciones pequeñas que a las grandes, y no deberían re-analizarse detalladamente, año tras año, las operaciones similares que se repiten dentro de un contexto estable 12. Es aceptada esta prueba en la región? Las reglas dirigidas a las PyMES o a operaciones de escasa significatividad, usualmente son limitadas (ver cuadro) o no existen y la red de tratados impositivos que podría ofrecer cierto nivel de protección es apenas incipiente. Sólo algunos países tienen normas especiales como los puertos seguros (safe harbors) brasileños (para exportaciones) 13, mexicanos (para las maquiladoras) y los que preanuncia la legislación uruguaya. Los puertos seguros son un tipo de normas dirigidas a determinados contribuyentes, que excluyen ciertas transacciones de la normativa de PT o posibilitan la aplicación de reglas más simples. Esta posibilidad ha sido prevista en Uruguay, donde se faculta al Poder Ejecutivo a establecer regímenes especiales de utilidad presunta a los cuales podrán ampararse los contribuyentes 14, teniendo en cuenta la modalidad de las operaciones, el giro o la explotación. Asimismo, las consultas vinculantes a la Administración Fiscal de Argentina, Brasil y Uruguay pueden brindar certeza jurídica y evitar sanciones por la aplicación del criterio sostenido por el Fisco al evacuar la consulta o, como sucede en Uruguay, por el propio contribuyente, siempre que sea fundado, se cumplan ciertos requisitos y la Administración no se pronuncie en determinado plazo. El estudio maestro Para reducir los costos de cumplimiento de la normativa de PT y de valoración aduanera, es posible trabajar sobre la base de un archivo de documentación maestro ( master file ). El estudio maestro debería estar compuesto por un documento que contenga toda la información estándar y relevante para el grupo, al que luego se le agregaría la documentación específica de cada país en el que se hacen negocios. Este proceso permitiría también a las PyMES aliviar sus costos de búsqueda de transacciones o empresas comparables. Si bien las legislaciones de PT y valoración aduanera suelen ser bastante complejas, hay ciertas pautas básicas que se basan en las guías de la OCDE y en 8. Véase Daniel Rybnik, Argentina s Anti-CUP Pricing Method for Commodities Exports, BNA Transfer Pricing Report, Octubre 2003. 9. Si bien la regla de la parte testeada local puede resultar absurda para algunas metodologías de análisis o presentar algunas complicaciones en su aplicación, en la práctica puede ser razonablemente eludible y en muchos casos no requerir un gran esfuerzo adicional de documentación por parte de los contribuyentes. 10. Véase Daniel Rybnik, Argentina creates new transfer pricing documentation requirements, Tax Notes International, Agosto 2005. 11. Comparability: Public Invitation to Comment on a series of Draft Issue Notes, Center for Tax Policy and Administration, OCDE, Mayo 10, 1996. 12. Véase Violeta Maresca y ot., OCDE: Notas emitidas por el Grupo de Trabajo nro. 6. Comparabilidad (primer parte), Revista de Derecho Fiscal, Marzo/Abril 2007. 13. Véase Horacio Dinice y ot., El impacto de las normas de precios de transferencia de Brasil en las transacciones con la Argentina, Revista de Derecho Fiscal, Mayo/Junio 2007. 14. Guías de la OCDE, G-1 [ continúa ] 41

Qué son los precios... Un estudio maestro de PT y valoración aduanera Pan-Latinoamericano podría ser una herramienta útil para la planificación fiscal y aduanera en la región, y así implementar políticas de valoración efectivas y reducir costos de cumplimiento las reglas de la OMC. El estudio maestro parte de la idea de preparar un documento único basado en ambas directivas, al que luego se le agregarán los documentos adicionales requeridos por cada país. De este modo, una multinacional puede utilizar este tipo de estudio maestro y un análisis específico local (que incluya comparables domésticos) para planificar y documentar los PT. Un estudio maestro de PT y valoración aduanera Pan-Latinoamericano podría ser una herramienta útil para la planificación fiscal y aduanera en la región, y así implementar políticas de valoración efectivas y reducir costos de cumplimiento. A pesar de ello, el valor de las transacciones no debería verse únicamente desde la perspectiva de la documentación. La documentación es un paso importante pero no el único en los PT. Si a través de los PT las empresas pueden planificar la carga fiscal y aduanera efectiva de sus operaciones internacionales, deberían ser vistos como un proceso cuyo input es la manera en que una compañía hace negocios y el output un sistema de PT efectivo, administrable y defendible. A modo de ejemplo, los diferentes pasos serían: a) identificar dónde genera valor la empresa: lo hace a través de sus actividades de producción? o es la marca la que empuja las ganancias de la organización? b) cómo sería un sistema de PT que permita distribuir en forma apropiada los resultados entre las diferentes entidades del grupo? Todo depende de los roles y responsabilidades de cada parte. No sería justo que si el distribuidor es quien determina los volúmenes de venta de sus mercados se trasladara esta responsabilidad a la planta. Estos son el tipo de preguntas que una gran multinacional o una PyME (multinacional al fin) necesita considerar a la hora de decidir qué metodología utilizar para compensar a cada una de las entidades que integran el grupo. 42

Qué son los precios... Ejemplos de puertos seguros: Argentina No aplican las regulaciones de exportaciones e importaciones de no vinculados, no ubicados en jurisdicciones de baja o nula tributación sin precio internacional de mercado transparente, si el valor FOB es inferior a aprox. U$S 330.000 anual. Brasil El control de PT no rige si las exportaciones no superan el 5% de las ventas totales. Además, los controles no se aplican si el precio de venta de exportación supera el 90% del precio en el mercado interno o si el margen neto en las operaciones de exportación es superior al 5%. Colombia La documentación e información requerida no corresponde para transacciones que no excedan 500 veces el salario mínimo (aprox. U$S 90.000). Ecuador Los contribuyentes con transacciones anuales no superiores a U$S 300.000 no deben preparar el anexo de precios de transferencia. México No aplican si los ingresos resultan menores a aprox. U$S 1.4 millones (actividades de negocios) o aprox. U$S 330.000 (servicios profesionales), salvo operaciones con paraísos fiscales. Perú No aplican si las operaciones son menores a aprox. U$S 60.000 y al menos una operación se realiza con una parte ubicada en un paraíso fiscal; el estudio de precios no es requerido si los réditos son inferiores a aprox. U$S 1.9 millones y las operaciones son menores a aprox. U$S 320.000. 43