DIVISIÓN CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Al contestar refiérase al Oficio Nº 03841 30 de abril, 2012 DCA-0989 Señor Eduardo Li Sánchez Presidente Federación Costarricense de Fútbol (FEDEFÚTBOL) Estimado señor: Asunto: Se deniega, por no requerirlo, el refrendo del Contrato de Fideicomiso de Administración número dos Copa Mundial Femenina Sub 17 de la FIFA Costa Rica 2014 Federación Costarricense de Fútbol Bancrédito. Damos respuesta a su oficio CE-015-2012 del 26 de marzo del 2012 recibido en esta Contraloría General de la República el 29 de marzo siguiente, por medio del cual se solicita el refrendo del Contrato de Fideicomiso de Administración número dos Copa Mundial Femenina Sub 17 de la FIFA Costa Rica 2014 Federación Costarricense de Fútbol Bancrédito. I.- Criterio del Despacho. En principio, a través del artículo 184 de la Constitución Política, se le ha asignado a este órgano contralor la potestad de aprobar los contratos que se suscriban como parte de la actividad contractual de la administración, estableciendo esta aprobación como un requisito de eficacia para poder ejecutar las obligaciones contraídas por las partes a través del documento contractual. No obstante, no todo contrato suscrito por la Administración requiere del refrendo, por el contrario, para que el contrato administrativo requiera del refrendo de parte de este órgano contralor, indispensablemente deberá implicar un compromiso de fondos públicos por parte de la Administración contratante. Adicionalmente, a partir de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República a través del Reglamento sobre el refrendo de las contrataciones de la Administración Pública (en adelante Reglamento de Refrendo), este órgano de control superior, establece las categorías de contratos que, por su origen, partes involucradas, naturaleza o cuantía, se encuentran sujetos a la refrendo.
2 Partiendo de lo anterior y considerando que el refrendo contralor forma parte de las potestades con que se ha dotado a la Contraloría General para ejercer las funciones de fiscalización de la Hacienda Pública que le corresponden 1, en el tanto en un contrato administrativo no se comprometan fondos públicos, éste no requerirá cumplir con el trámite previo de eficacia que implica el refrendo. Lo anterior, considerando que el refrendo, como parte del ejercicio de las facultades de fiscalización de la Hacienda Pública, consiste en un control previo sobre la administración de los fondos públicos que se erogan con ocasión de la materialización de los negocios jurídicos administrativos para la adquisición de bienes y servicios. De manera tal que únicamente aquellos contratos a través de los cuales se disponga de fondos públicos deberán ser sometidos a refrendo, siempre y cuando también se encuentren cubiertos dentro de las categorías que se encuentran definidas en el Reglamento de Refrendo. Ahora bien, para efectos de poder determinar si el contrato sometido al conocimiento de este órgano contralor requiere cumplir con el trámite de refrendo, conviene realizar un breve análisis sobre la espíritu del Reglamento de Refrendo 2 y en específico del artículo 3, inciso 6) con el fin de clarificar el tema de los fideicomisos que requieren de dicho requisito de eficacia, entendiendo que el refrendo se constituye como una atribución derivada del artículo 184 de la Constitución Política otorgada a la Contraloría General en su carácter de ente fiscalizador de la Hacienda Pública. Al respecto, tenemos que el artículo 3 de dicho Reglamento, se configura como el precepto legal mediante el cual se delimita la competencia de este órgano de control y fiscalización superior en relación con los contratos administrativos sujetos al trámite previo de refrendo contralor para obtener eficacia jurídica, sin la cual éstos se ven imposibilitados de surtir efectos legales y por lo tanto, no pueden ejecutarse. Ahora bien, antes de proceder con el análisis de la norma en cuestión, es menester clarificar que dicho precepto normativo, busca abordar con la mayor luminosidad posible la definición de los contratos que deben ser sometidos al refrendo contralor, con el objetivo de evitar indeterminaciones y dejar a la Administración en posiciones de inseguridad jurídica en torno a si un determinando contrato debe cumplir con el trámite de refrendo ante este órgano. Dentro de esa línea, el espíritu perseguido con el numeral en estudio, es que se presenten ante este Despacho solo aquellos contratos que de acuerdo a la literalidad de la norma, deben contar con ese requisito de eficacia y al mismo tiempo evitar que se presenten gran cantidad de contratos que de acuerdo con el artículo 3 del Reglamento de Refrendo se encuentran exentos de cumplir con dicho trámite. Todo lo 1 Al respecto, se puede observar lo dispuesto por parte de la Sala Constitucional en los Votos No. 998-98 y 9524-99 (aclaración del voto No. 5947-98), en relación con las atribuciones que de conformidad con el artículo 184 de la Constitución Política le han sido asignadas a la Contraloría General en relación con el refrendo, lo siguiente: ( ) La potestad de este órgano para refrendar los contratos del Estado y de establecer condiciones razonables y proporcionadas con miras a no crear mecanismos que afecten una expedita gestión administrativa; toda vez que el refrendo debe entenderse como parte de las atribuciones de fiscalización de la Hacienda Pública para cuyo ejercicio posee absoluta independencia funcional y administrativa (Art. 183 de la Carta Magna) ( ). 2 Dictado por medio de la Resolución Nº R-CO-44-2007 del 11 de octubre del 2007, publicada en La Gaceta No.202 del 22 de octubre del 2007.
3 anterior, con el objetivo de agilizar el procedimiento de contratación pública en general, en cumplimiento del principio de eficiencia que rige la materia. En razón de lo anterior, la filosofía según la cual se debe entender el artículo 3, reiteradamente mencionado, de acuerdo a su literalidad, tiene como fin dejar la norma libre de interpretaciones que pudieran llegar a confundir a la Administración y más bien trata de que, en todo momento, se tenga plena certeza de cuando le corresponde a un contrato pasar por el trámite de refrendo contralor, de previo a que éste comience a surtir sus efectos. Una vez realizada la precisión antes vista, se debe precisar que en el inciso 6) del artículo 3 del Reglamento de Refrendo, se dispone cuáles son los contratos o convenios administrativos que requieren el refrendo de parte de la Contraloría General, a la letra el artículo en comentario señala lo siguiente: Artículo 3.- Contratos administrativos sujetos al refrendo. Se requerirá el refrendo en los siguientes casos: (...) / 6) Todo contrato o convenio celebrado entre dos o más entes, empresas u órganos públicos, en el tanto tengan por objeto el otorgamiento de concesiones, la constitución de fideicomisos o la realización de proyectos bajo el tipo contractual de alianza estratégica. Los demás contratos o convenios interadministrativos no referidos en este inciso o en general en el articulado de este Reglamento, no estarán sujetos a refrendo. Es responsabilidad exclusiva de los jerarcas de las Administraciones involucradas, adoptar las medidas de control interno de conformidad con la Ley General de Control Interno para garantizar que estas relaciones interadministrativas se apeguen estrictamente a la normativa vigente. ( ) Por consiguiente, de acuerdo con la literalidad de la norma y lo expuesto en cuanto a la filosofía de conformidad con la cual se debe aplicar el Reglamento de Refrendo, se entiende que todo convenio o contrato administrativo, celebrado entre dos o más entes, empresas u órganos públicos, que tenga por objeto la constitución de un fideicomiso, estaría sujeto a refrendo. Vale advertir, que dentro del precepto reglamentario en cuestión no se establecen distinciones en cuanto a monto u objeto, porque el propósito es que todo fideicomiso celebrado entre dos o más entes, empresas u órganos públicos deba cumplir con el trámite de refrendo. Debido a que se utiliza un criterio cualitativo en función del tipo de contrato y su naturaleza, por lo que no se realizan distinciones en otro sentido. No obstante, como se desprende del inciso 6) del artículo 3 del Reglamento de Refrendo, sí existe una distinción en razón de la naturaleza de las partes del contrato, al estipularse que únicamente deberán someterse a refrendo aquellos contratos celebrados entre dos o más entes, empresas u órganos públicos. De manera tal que frente al caso concreto, es preciso analizar la naturaleza de la Federación Costarricense de Fútbol. Para proceder con el análisis de la naturaleza jurídica de la Federación Costarricense de Fútbol, se debe considerar lo dispuesto en los Capítulos V y VI de la Ley de Creación del Instituto Costarricense del Deporte y Recreación (ICODER) y su Régimen Jurídico, Ley No.7800. De conformidad, con el contenido de los capítulos mencionados, para los efectos de dicha ley, las asociaciones deportivas y recreativas se clasifican en asociaciones de primer y segundo grado (artículo 50 de la Ley 3 ). En ese mismo sentido, de acuerdo con el numeral 42 4, las federaciones deportivas son 3 Artículo 50.- Para los efectos de la presente ley, las asociaciones deportivas y recreativas se clasifican en asociaciones de primero y segundo grados.
4 consideradas como asociaciones deportivas de segundo grado, estableciéndose además en el artículo 52 5 de la ley bajo estudio, que estas asociaciones deportivas o recreativas de segundo grado, ostentan la misma naturaleza y finalidad que las de primer grado, de manera tal que incluso ambas son consideradas de utilidad pública 6. Dentro del mismo instrumento normativo, se menciona expresamente, que toda asociación deportiva debe inscribirse en el Registro de Asociaciones Deportivas del Registro Nacional y que tendrán personalidad jurídica de derecho privado, según lo dispuesto en la Ley de Asociaciones 7. Lo anterior se confirma al observar lo dispuesto en los Estatutos de la Federación Costarricense de Fútbol (FEDEFUTBOL), edición marzo del 2011, Capítulo I denominado Disposiciones Generales, que en su primer artículo señala: ( ) 1. Título, sede, forma jurídica. / ¹ FEDEFÚTBOL es una organización privada sin fines de lucro de naturaleza asociativa de segundo grado tutelada bajo el régimen jurídico de la Ley 7.800 del ICODER y de la Ley de Asociaciones e inscrita en el Registro de Asociaciones del Registro Nacional de Costa Rica. Está constituida por una duración indefinida ( ). Por consiguiente, al determinarse que la Federación Costarricense de Fútbol se encuentra sujeta al derecho privado, al no calificar como un ente, empresa u órgano público, el contrato de fideicomiso suscrito no requiere del trámite previo de refrendo para ser susceptible de surtir efectos jurídicos, sin perjuicio, de que se tenga prevista la posibilidad de recibir eventualmente fondos públicos. Consecuentemente, en vista de lo expuesto, es ostensible que no procede el trámite de refrendo ante esta Contraloría General, por lo tanto se procede a devolver por no requerir de la aprobación de este Despacho, el referido Contrato de Fideicomiso de Administración número dos Copa Mundial Femenina Sub 17 de la FIFA Costa Rica 2014 Federación Costarricense de Fútbol Bancrédito, debiendo las partes tomar las medidas correspondientes para que la relación contractual en comentario se ajuste a la normativa vigente. Sin detrimento de lo anterior, en razón de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1 de la Ley de Contratación Administrativa 8, a las contrataciones que se realicen con amparo al presente fideicomiso, en las que se utilicen parcial o totalmente fondos públicos, les resultan aplicables los 4 Artículo 42.- Para los efectos de esta ley, las federaciones deportivas son consideradas de segundo grado y ostentan la representación de un deporte a nivel nacional. ( ). 5 Artículo 52.- La asociación deportiva o recreativa de segundo grado tendrá la misma naturaleza y finalidad que la de primer grado. ( ) 6 Artículo 46.- Para efectos de esta ley, las federaciones deportivas y recreativas son asociaciones de utilidad pública. Por ello, cumplirán con los requisitos señalados en el artículo 59 para su acreditación. 7 Artículo 92.- Las asociaciones inscritas en el Registro de Asociaciones Deportivas del Registro Nacional, tendrán personalidad jurídica de derecho privado al tenor de la Ley de Asociaciones. 8 Artículo 1.- Cobertura. / ( ) Cuando se utilicen parcial o totalmente recursos públicos, la actividad contractual de todo otro tipo de personas físicas o jurídicas se someterá a los principios de esta Ley ( ),
5 principios de contratación administrativa contenidos ese instrumento legal. En ese sentido, tratándose de la utilización de fondos públicos, se reitera el deber que el legislador ha establecido sobre el Consejo Nacional del Deporte en el artículo 11 de la Ley de Creación del ICODER, de conformidad con el cual, le compete a ese Consejo fiscalizar que las asociaciones deportivas, recreativas y sociedades anónimas deportivas se adecuen a los lineamientos de la Contraloría General de la República en lo relativo a la utilización de fondos públicos. En relación con la aplicación de los principios a las contrataciones que realice una entidad con carácter privado que administre fondos públicos directamente o a través de fideicomisos, por medio del oficio 04193 (DJ-1717) del 17 de mayo del 2010 este órgano contralor procedió a resolver una consulta de la Asociación Pro Hospital Nacional de Niños en la que refiriéndose a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Contratación Administrativa, indicó lo siguiente: ( ) Así, en cualquiera de los supuestos mencionados por la APHNN -contrataciones realizadas directamente por la APHNN o a través de la figura del fideicomiso- resultarán aplicables los principios de contratación administrativa y no los procedimientos, al tratarse en definitiva de la actividad de contratación desplegada por un sujeto privado que administra fondos públicos. / La Sala Constitucional, en el voto No. 998-98, derivó del artículo 182 constitucional, algunos principios que regulan la actividad contractual del Estado y sus instituciones y que, por ende, resultan aplicables a la actividad contractual efectuada por entes privados cuando éstos financien su actividad contractual total o parcialmente con fondos públicos. En el oficio No. 9260 (DGCA-976-99) del 13 de agosto de 1999, cuya lectura integral se recomienda, la entonces Dirección General de Contratación Administrativa de este órgano contralor, se dio a la tarea de clarificar qué implica la aplicación de los principios, no de los procedimientos, a una entidad que financie sus contrataciones, total o parcialmente, con fondos públicos, es decir, determinar en qué radica su diferencia con aquéllas entidades sujetas tanto a los principios como a los procedimientos. / Así, debe considerarse -tal y como se indicó en aquella oportunidad- que en aplicación del principio de formalismo de los procedimientos se reconoce la obligación de parte de la entidad que tramita un procedimiento de contratación financiado con fondos públicos, de seguir un procedimiento reglado previamente, con el propósito, entre otros, de que quien presente una propuesta, tenga certeza de las reglas que regirán la elección del contratista y, de ese modo, el procedimiento se convierta en una garantía para el administrado y en una sujeción a la legalidad por parte de la entidad. / Adicionalmente, la sujeción a los principios no exime a las entidades privadas del control jerárquico impropio que ha sido dispuesto por la Sala Constitucional, en razón del origen público de los fondos con que se financien total o parcialmente sus contrataciones 9 y del origen constitucional de nuestras facultades de control y fiscalización. La tramitación de las objeciones o apelaciones, cuando en razón del monto correspondiera a la Contraloría General, se tramitaría de acuerdo con los procedimientos fijados en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento General ( ). Por otra parte, en referencia al régimen recursivo aplicable para las contrataciones en las que se utilicen total o parcialmente fondos públicos, de acuerdo con el criterio externado por este Despacho en otras oportunidades, aplicará lo dispuesto en la Ley de Contratación Administrativa y su respectivo Reglamento. 9 Ver Voto Nº4013-92 de las 10:06 horas del 18 de diciembre de 1992 y nuestra resolución R.S.L.Nº277-97 de las 14:00 horas del 26 de noviembre de 1997.
6 Sobre el particular, este Despacho se refirió al régimen recursivo aplicable en los fideicomisos de administración, por medio del oficio 00357 (DCA-0094) del 19 de enero del 2012, en el que se concluyó que en la ejecución contractual de los fideicomisos que se rijan por los principios de contratación administrativa, como parte de esa sujeción a los principios es menester observar el control jerárquico impropio que ejerce esta Contraloría General. Dicho control jerárquico, ha sido señalado por parte de la Sala Constitucional, en razón del origen público de los fondos con que se financien total o parcialmente las contrataciones 10 y encuentra raigambre constitucional en función de las facultades de control y fiscalización que le han sido asignadas a la Contraloría General de la República. Por ende, para el caso de los fideicomisos de administración, la tramitación de los recursos contra los pliegos de condiciones (recurso de objeción) o contra los actos de adjudicación que se dicten (recurso de apelación) en las contrataciones para las que se utilicen total o parcialmente fondos públicos, en razón del monto de la contratación, corresponderá a esta Contraloría General de conformidad con los procedimientos fijados en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. Adicionalmente, no está de más mencionar que a partir de la aplicación del principio de transparencia a cualquier contratación financiada total o parcialmente con fondos públicos, le resultará aplicable el régimen de prohibiciones a que se refieren los artículos 22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa. Atentamente, Lic. Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado Lic. Alfredo Aguilar Arguedas Fiscalizador AAA/ chc Ni: 5838 NN: 03841 (DCA-0989) G: 2012001136-1 10 Al respecto, se puede ver el voto No.4013-92 de las 10:06 horas del 18 de diciembre de 1992 y nuestra resolución R.S.L.Nº277-97 de las 14:00 horas del 26 de noviembre de 1997.