ASPECTOS JURÍDICOS DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE Y CON LA UNIÓN EUROPEA Xavier Ginebra Serrabou SUMARIO: I. Introducción. II. El capítulo de competencia en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). III. El capítulo de competencia del Tratado de Libre Comercio entre México y la Unión Europea I. INTRODUCCIÓN El Tratado de Libre Comercio regula cuestiones sustantivas y adjetivas, públicas y privadas, en cuestiones de competencia, que no han sido muy estudiadas. Sin embargo, de su análisis derivan derechos y obligaciones para las empresas. El objeto del presente artículo es analizar someramente los capítulos de competencia del TLCAN y de la Unión Europea, por tratarse de los dos acuerdos de libre comercio de mayor trascendencia para México. II. EL CAPÍTULO DE COMPETENCIA EN EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE (TLCAN) 1. Eliminar barreras al comercio entre los países y facilitar el movimiento de bienes y servicios entre los territorios de las Partes. 2. Promover condiciones de justa competencia dentro del área de libre comercio. 3. Incrementar las oportunidades de inversión en el territorio de las Partes. 4. Establecer una adecuada y efectiva protección en materia de propiedad intelectual en los territorios de cada Parte. 139
ASPECTOS JURÍDICOS DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE Y CON LA UNIÓN EUROPEA 5. Crear procedimientos efectivos para la instrumentación y ejecución del Acuerdo, para su administración y la resolución de controversias. 6. Establecer un marco para la cooperación trilateral, regional y multilateral para expandirlos beneficios del Acuerdo (art. 101). El Capítulo XV del TLCAN está dividido en los cinco artículos siguientes: 1501 «Leyes de competencia»; 1502 «Monopolios y Empresas del Estado»; 1503 «Empresas del Estado»; 1504 «Grupo de Trabajo en Comercio y Competencia», y 1505 «Definiciones» 1. POLÍTICA EN MATERIA DE COMPETENCIA, MONOPO- LIOS Y EMPRESAS DEL ESTADO Artículo 1501. Legislación en materia de competencia. 1. Cada una de las partes adoptará o mantendrá medidas que prohíban prácticas de negocios contrarias a la competencia y emprenderá las acciones que procedan al respecto, reconociendo que estas medidas coadyuvarán a lograr los objetivos de este tratado. Con este fin, las partes realizarán ocasionalmente consultas sobre la eficacia de las medidas adoptadas por cada parte. 2. Cada una de las partes reconoce la importancia de la cooperación y la coordinación entre sus autoridades para impulsar la aplicación efectiva de la legislación en materia de competencia en la zona de libre comercio. Las partes cooperarán también en cuestiones relacionadas con el cumplimiento de la legislación en materia de competencia y consultarán sobre asuntos de interés mutuo, incluidos la asistencia legal mutua, la comunicación, la consulta y el intercambio de información relativos a la aplicación de las leyes y políticas en materia de competencia en la zona de libre comercio. 1 AAVV, The Competition Laws of NAFTA, Canada, Mexico and the United States, Section of Antitrust Law, American Bar Association, Chicago, 1997, p. 1. 140
XAVIER GINEBRA SERRABOU 3. Ninguna de las partes podrá recurrir a los procedimientos de solución de controversias de este tratado respecto de cualquier asunto que surja de conformidad con este artículo. El TLCAN tiene la fuerza de un Tratado Internacional, es decir, se trata de instrumentos de carácter internacional (principalmente Estados y organismos internacionales) que celebran acuerdos entre sí 2. Su fuerza vinculativa es la misma que las leyes federales, de acuerdo con el artículo 131 constitucional, aunque recientes ejecutorias los ponen por encima de las leyes federales. Consideramos contrario al artículo 131 poner las leyes reglamentarias de la Constitución por encima de los tratados internacionales 3. En el artículo anterior cada firmante del TLCAN, como persona jurídica de derecho internacional, se compromete a adoptar y mantener una legislación en materia de competencia frente a los otros Estados, pero no constituyen obligaciones específicas para los particulares. Dentro del TLCAN, en las cuestiones de competencia a diferencia de otros capítulos del Tratado no se incluyeron mecanismos para la resolución de controversias, lo cual consideramos un error. Tal vez la razón principal fue que las cuestiones de competencia salvo cuando se trate de cuestiones internacionales de competencia no son susceptibles de arbitraje, de acuerdo con las decisiones de los tribunales y de la Suprema Corte de Estados Unidos 4. De todos modos, la frontera entre lo que es orden público no sujetable a arbitraje, y lo que no lo es, constituye una frontera poco nítida en el orden jurídico de México. 2 Pererznieto Castro, Leonel, Derecho internacional privado, 4ª ed., México, 1989, p. 17. 3 Contreras Vaca, Francisco José, Derecho internacional privado, Harla, México, 1994, p. 13. 4 Ginebra Serrabou, Xavier, Alianzas estratégicas o joint ventures, Ed. Themis, México, 2000, pp. 176 y 177. 141
ASPECTOS JURÍDICOS DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE Y CON LA UNIÓN EUROPEA Asimismo, esta disposición obliga a las partes a adoptar legislaciones protectoras de la competencia en sus respectivos países, cosa que en México tuvo lugar con la expedición de la Ley Federal de Competencia Económica. Sin embargo, de la citada redacción se desprende que la obligación es para los Estados como sujetos de derecho público, mas no para las empresas, como sí sucede en otros artículos del capítulo de competencia del TLCAN. Artículo 1502. Monopolios y empresas del Estado. 1. Ninguna disposición de este tratado se interpretará para impedir a las partes designar un monopolio. 2. Cuando una parte pretenda designar un monopolio, y esta designación pueda afectar los intereses de personas de otra parte, la parte: a) Siempre que sea posible, notificará la designación a la otra parte, previamente y por escrito; b) Al momento de la designación, procurará introducir en la operación del monopolio condiciones que minimicen o eliminen cualquier anulación o menoscabo de beneficios, en el sentido del anexo 2004, «anulación y menoscabo». 3. Cada una de las partes se asegurará, mediante el control reglamentario, la supervisión administrativa o la aplicación de otras medidas, de cualquier monopolio de propiedad privada que la parte asigne o gubernamental que mantenga o designe: a) Actúe de manera que no sea incompatible con las obligaciones de la parte en ese tratado, cuando ese monopolio ejerza facultades reglamentarias, administrativas u otras funciones gubernamentales que la parte le haya delegado con relación al bien o servicio monopolizado, tales como la facultad para otorgar permisos de importación o exportación, aprobar operaciones comerciales o imponer cuotas, derechos u otros cargos; b) Excepto cuando se trate del cumplimiento de cualquiera de los términos de su designación que no sean incompatibles con los incisos 142
XAVIER GINEBRA SERRABOU (d) o (d) actúe solamente según consideraciones comerciales en la compra o venta del bien o servicio monopolizado en el mercado pertinente, incluso en lo referente a su precio, calidad, disponibilidad, capacidad de venta, transporte y otros términos y condiciones para su compra y venta; c) Otorgue trato no discriminatorio a la inversión de los inversionistas, a los bienes y a los proveedores de servicios de otra Parte al comprar y vender el bien o servicio monopolizando en el mercado pertinente; y d) No utilice su posición monopólica para llevar a cabo prácticas contrarias a la competencia en un mercado no monopolizado en su territorio que afecten desfavorablemente la inversión de inversionista de otra Parte, de manera directa o indirecta, inclusive a través de las operaciones con su matriz, subsidiaria u otra empresa de participación común, y a través del suministro discriminatorio del bien servicio monopolizado, del otorgamiento de subsidios cruzados de conducta depredatoria. 4. El párrafo 3 no se aplica a la adquisición de bienes o servicios por parte de organismos gubernamentales, para fines oficiales, y sin el propósito de reventa comercial o de utilizarlos en la producción de bienes o en la prestación de servicios para su venta comercial. 5. Para los efectos de este artículo, «mantener» significa la designación antes de la entrada en vigor de este Tratado y su existencia al 1 de enero de 1994. De acuerdo con lo anterior, sí se desprenden conductas prohibitivas para las empresas, públicas o privadas, que sean declaradas monopolios conforme al TLCAN, para que realicen prácticas monopólicas dentro o fuera de su territorio. En ese sentido, haría falta una declaración de monopolio de alguna empresa pública o privada, de conformidad con las definiciones del TLCAN, por parte de la Comisión Federal de Competencia, siguiendo el procedimiento del artículo 50 del Reglamento de la LFCE, el 143
ASPECTOS JURÍDICOS DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE Y CON LA UNIÓN EUROPEA cual, una vez concluido, sujetaría a dicho monopolio a las regulaciones específicas que establece el propio Tratado, como la prohibición de subsidios cruzados, depredación de precios y las demás prácticas monopólicas relativas previstas en el artículo 10 de la LFCE, toda vez que al tratarse de monopolios, constituyen el máximo grado de poder sustancial en el mercado que puede adquirir una empresa, por lo que los actos que realizase, de actualizar alguno de los supuestos del propio artículo 10, se considera que serían violatorios, contra los que no se podrían alegar ganancias en eficiencia, con fundamento en el artículo 6 del RLFCE, por implicar el monopolio, de acuerdo con la interpretación judicial, el acaparamiento o ventaja exclusiva indebida a favor de determinadas personas, lo que actualizaría alguno de los supuestos efectos anticompetitivos previstos en el propio artículo 10 de la LFCE, dado el mayor rango jurídico de una Ley sobre un reglamento, de acuerdo con el artículo 133 constitucional. Este artículo prevé la prohibición de la discriminación y denegación de trato, la depredación y los subsidios cruzados, acerca de cuyos dos últimos no existe una prohibición expresa en la LFCE, ya que tales conductas se encuentran determinadas en el Reglamento, lo que contraría el artículo 14 constitucional, pues todo acto ilícito debe ser declarado como tal en una ley en sentido formal, emanada del Congreso, por la extensión de la garantía del nullum crimen nulla poena sine lege, que ha hecho la jurisprudencia de la Corte a los actos ilícitos en materia administrativa, por lo que en caso de que la Comisión sancione a algún agente económico por estas prácticas tendrá más fuerza que si se emplaza conforme al Reglamento, lo que haría que esa práctica fuese declarada fácilmente como inconstitucional por las razones apuntadas. También obliga a la parte que designa el monopolio, a avisar de la constitución del mismo a las otras partes, es decir, a los otros gobiernos. En caso contrario, se podría estar dando un incumplimiento de los términos del Tratado que podrían llevar a los mecanismos de resolución de controversias del capítulo 20, o a la imposición de 144
XAVIER GINEBRA SERRABOU sanciones por incumplimiento de un tratado internacional, de acuerdo con el propio Tratado y el derecho internacional público. Sin embargo, no hay que olvidar que las normas de derecho internacional público no suelen ser coercibles (Dávalos), por lo que su incumplimiento puede servir más como medida de presión política, que una medida de resarcimiento de daños. A este respecto habría que examinar que ciertos monopolios mexicanos telefonía, petroquímica secundaria, fueron notificados a los otros gobiernos parte. En caso contrario, podría haber un incumplimiento del Tratado. Asimismo, este artículo prevé la posibilidad de imponer regulaciones asimétricas a las empresas con poder monopólico. La regulación asimétrica es la sujeción del agente económico a determinadas condiciones de la autoridad para evitar la realización de prácticas monopólicas o que abusen de su poder de mercado. En derecho de las telecomunicaciones (art. 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones) se prevé expresamente esta figura, que corresponde a la Comisión Federal de Telecomunicaciones, previa declaratoria de poder sustancial de la Comisión Federal de Competencia. En el caso de monopolios autorizados, la imposición de regulaciones específicas corresponde a la Comisión Federal de Competencia, siguiendo el procedimiento del artículo 50 del Reglamento para la declaratoria de existencia de un monopolio. Este esquema no ha sido utilizado hasta el momento, pero constituye un mecanismo de control de los monopolios, que fortalece la legislación protectora de la competencia en el TLCAN. Artículo 1503. Empresas del Estado. 1. Nada de lo dispuesto en este Tratado se interpondrá para impedir a una Parte mantener o establecer empresas del Estado. 2. Cada una de las Partes asegurará, mediante el control reglamentario, la supervisión administrativa o la aplicación de otras medidas, de 145
ASPECTOS JURÍDICOS DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE Y CON LA UNIÓN EUROPEA que toda empresa del Estado que la misma mantenga o establezca, actúe de manera que no sea incompatible con las obligaciones de la Parte de conformidad con los Capítulos XI, «Inversión», y XIV «Servicios Financieros», del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, cuando dichas empresas ejerzan facultades reglamentarias, administrativas u otras funciones gubernamentales que la parte haya delegado, como la facultad de expropiar, otorgar licencias, operaciones comerciales o imponer cuotas, derechos u otros cargos. 3. Cada una de las Partes se asegurará de que cualquier empresa del estado, que la misma mantenga o establezca, otorgue trato no discriminatorio a las inversiones de inversionistas de otra parte de su territorio, en lo referente a la venta de sus bienes y servicios. Este artículo prohíbe a las empresas del Estado discriminar o denegar trato, conductas previstas una en el artículo 10 fracción V, de la LFCE y 7 fracción IV, del RLFCE. Las empresas del Estado, que no constituyen monopolios de conformidad con el artículo 28 constitucional, no están sujetas a la LFCE, como lo establece su artículo 4, pero sólo en aquellos aspectos necesarios para la realización de su actividad, y sin que puedan extender su monopolio cosa muy frecuente por otro lado más allá de los límites previstos por la Constitución o su ley reglamentaria. En todo lo demás si cabe la aplicación de las leyes antitrust debe ser más severa, por la gran posibilidad de que abusen de su posición de mercado. Artículo 1504. Grupo de Trabajo en Materia de Comercio y Competencia. La Comisión establecerá un Grupo de Trabajo en Materia de Comercio y Competencia, integrado por representantes de cada una de las Partes, para informar y hacer las recomendaciones que procedan a la Comisión, dentro de un plazo de cinco años a partir de 146
XAVIER GINEBRA SERRABOU la entrada en vigor de este Tratado, sobre los trabajos ulteriores referentes a las cuestiones pertinentes acerca de la relación entre las leyes y políticas en materia de competencia, y el comercio en la zona de libre comercio. Este grupo de trabajo, en cuestiones de competencia, tiene una gran importancia para la homologación, en la medida en la que sea posible, de las leyes de competencia de los tres países o, por lo menos, para que los agentes económicos de un Estado parte conozcan la legislación de competencia de los otros países, para que, en caso de que decida incursionar en los mercados extranjeros, conozca la legislación antitrust en el país al que se dirige, por ejemplo, respecto a cláusulas de exclusividad, ventas atadas o fijación de precios al distribuidor extranjero, ya que las violaciones a la normatividad de competencia suelen implicar fuertes sanciones, por lo que sería muy conveniente que se realizasen estudios de competencia económica entre todos los Estados parte para difundir la legislación de competencia a los otros países a los que los agentes económicos decidan exportar sus bienes o servicios. El artículo 1504 establece los conceptos de los artículos que se mencionan anteriormente, en el capítulo XV del TLCAN, como monopolio, empresa de Estado, etcétera, mismos que no se estima necesario comentar. Tal vez lo más importante que se puede señalar es que se asimila agente económico a empresa, lo cual consideramos acertado, la referencia que hace al mercado geográfico (ámbito espacial del mercado relevante) y la definición que hace de monopolio, para que ningún agente económico pueda alegar inconstitucionalidad en el mismo, por no estar definido en la LFCE. 147
ASPECTOS JURÍDICOS DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE Y CON LA UNIÓN EUROPEA III. EL CAPÍTULO DE COMPETENCIA EN EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE MÉXICO Y LA UNIÓN EUROPEA El capítulo de competencia con la Unión Europea difiere significativamente del capítulo de competencia del TLCAN. En el mismo no se establecen obligaciones específicas para los agentes económicos, sino más bien obligaciones para los Estados firmantes del Tratado y la Unión Europea. Se asemeja más a un convenio de colaboración y de intercambio de información que a un capítulo de competencia con obligaciones específicas para las empresas. El artículo 1 del capítulo de competencia establece que las Partes se comprometen a aplicar sus respectivas leyes de competencia, lo que constituye obligaciones de Estado a Estado pero no obliga a las empresas de la zona de libre comercio. Los objetivos del Tratado son promover la cooperación y coordinación y la eliminación de prácticas anticompetitivas. Esta coordinación se concreta en el artículo 3, que establece que cada autoridad de competencia de la otra Parte notificará a la autoridad de competencia de la otra Parte si puede afectar la competencia en el territorio de la otra Parte. Esta notificación deberá hacerse, de preferencia, al principio del procedimiento (art. 3.2). Con miras a facilitar la aplicación efectiva de sus leyes de competencia, las autoridades de competencia intercambiarán información sobre leyes, estudios de competencia e información sobre cualquier actividad anticompetitiva de que se tenga conocimiento (art. 4). Las partes podrán notificar su disposición para coordinar actividades de aplicación de la ley relativas a un caso específico (art. 5). Cuando una autoridad de competencia considere que una investigación o un procedimiento que la otra autoridad de competencia de la otra Parte lleve a cabo pueda afectar sus intereses importantes enviará una opinión sobre el asunto a la otra autoridad de competencia o le solicitará consultas (art. 6). 148
Cuando sea posible, cada parte tomará en consideración los intereses importantes de la otra Parte, especialmente cuando resulten efectos adversos para una Parte (art. 7). El artículo 8 establece la obligación de guardar la confidencialidad respecto a la información que se obtenga. El artículo 9 prevé la asistencia mutua y la cooperación en cuestiones de capacitación, seminarios, etcétera (art. 9). En materia de competencia, se creó un mecanismo que tiene como objetivo resolver cualquier diferencia sobre la aplicación de las respectivas legislaciones en alguna materia que pudiera afectar el TLCUE. Para la solución de controversias, el acuerdo alcanzado establece un mecanismo similar al del TLCAN. Por otra parte, se fijan medidas de salvaguarda en caso de dificultades cambiarias y monetarias. 149