MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Recurso nº 926/2015 C.A. Cantabria 26/2015 Resolución nº 904/2015 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 5 de octubre de 2015. VISTA la cuestión de nulidad planteada por Dª M.B.A.R., en nombre y representación de BABEL GABINETE DE TRADUCCIÓN, S.L.U., contra la adjudicación a la empresa SEPROTEC, TRADUCCIÓN E INTERPRETACIÓN, S.L., del contrato de Servicios de traducción e interpretación en los órganos judiciales adscritos a la Dirección General de Justicia del Gobierno de Cantabria, el Tribunal en sesión del día de la fecha ha adoptado la siguiente Resolución: ANTECEDENTES DE HECHO. Primero. El 7 de mayo de 2015, la Consejería de Presidencia y Justicia del Gobierno de Cantabria publicó, en el Boletín Oficial de Cantabria, anuncio de licitación del procedimiento abierto para la contratación del servicio de traducción e interpretación en los órganos judiciales de la Comunidad Autónoma. El 14 de mayo se publicó una rectificación de errores. Segundo. La licitación se llevó a cabo de conformidad con lo establecido en la Ley de Contratos del Sector Público cuyo texto refundido (TRLCSP en adelante) se aprobó por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre-, así como con lo previsto en las normas de desarrollo de la Ley. El 23 de julio de 2015, se dicta por la Secretaría General de la Consejería de Presidencia y Justicia, resolución de adjudicación del contrato a la empresa SEPROTEC, TRADUCCIÓN E INTERPRETACIÓN, S.L. La adjudicación se notifica a los licitadores el 29 de julio de 2015 formalizándose el contrato el 31 de julio de 2015. AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA 28071 - MADRID TEL: 91.349.13 19 FAX: 91.349.14.41 Tribunal_recursos.contratos@minhap.es
2 Tercero. El 7 de agosto de 2015, la empresa BABEL GABINETE DE TRADUCCIÓN, S.L.U presenta escrito que califica como de interposición de la cuestión de nulidad. Solicita que se declare la nulidad del acuerdo de adjudicación y se suspendan los efectos de la adjudicación. Cuarto. La Secretaría del Tribunal con fecha 1 de septiembre de 2015 dio traslado de la cuestión de nulidad a los interesados para que pudieran realizar las alegaciones que tuvieran por conveniente, no habiéndose evacuado el trámite. Quinto. Por Resolución de fecha 25 de septeimbre de 2015, la Secretaria del Tribunal por delegación del mismo, resolvió conceder la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 43 y 46 del TRLCSP. FUNDAMENTOS DE DERECHO. Primero. La cuestión de nulidad se ha interpuesto ante este Tribunal, que es competente para resolverla de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39.1 y 41.3 del TRLCSP y en el Convenio de Colaboración suscrito entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma de Cantabria sobre atribución de competencia de recursos contractuales y publicado en el Boletín Oficial del Estado el 13 de diciembre de 2012, por Resolución de 5 de diciembre de 2012, de la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Segundo. El artículo 39.2 del TRLCSP indica que Podrá plantear la cuestión de nulidad, en tales casos, toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por los supuestos de nulidad del artículo 37. Dado que el recurrente fue licitador en el procedimiento de contratación, debe entenderse que se encuentra legitimado para el planteamiento de la cuestión. Tercero. Desde el punto de vista objetivo, la cuestión de nulidad sólo es susceptible de plantearse respecto a los contratos y en los casos establecidos en el artículo 37.1 del TRLCSP. Dicho precepto señala 1. Los contratos sujetos a regulación armonizada a que se refieren los artículos 13 a 17, ambos inclusive, de esta Ley así como los contratos de
3 servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a 207.000 euros serán nulos en los siguientes casos El contrato cuya adjudicación se cuestiona está configurado como un contrato de servicios incluido en la categoría 27 del Anexo II de la Ley. El valor estimado del contrato asciende a una cantidad de 209.286 euros, de acuerdo con las reglas de cálculo contenidas en el artículo 88 del TRLCSP, de modo que se superan los 207.000 euros que permiten el acceso a la cuestión de nulidad. Cuarto. Las causas que justifican el planteamiento de la cuestión de nulidad están enumeradas en el artículo 37.1 del TRLCSP, que prevé los siguientes casos: a) Cuando el contrato se haya adjudicado sin cumplir previamente con el requisito de publicación del anuncio de licitación en el «Diario Oficial de la Unión Europea», en aquellos casos en que sea preceptivo, de conformidad con el artículo 142. b) Cuando no se hubiese respetado el plazo de quince días hábiles previsto en el artículo 156.3 para la formalización del contrato siempre que concurran los dos siguientes requisitos: 1.º Que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de interponer el recurso regulado en los artículos 40 y siguientes y, 2.º que, además, concurra alguna infracción de los preceptos que regulan el procedimiento de adjudicación de los contratos que le hubiera impedido obtener ésta. c) Cuando a pesar de haberse interpuesto el recurso especial en materia de contratación a que se refieren los artículos 40 y siguientes, se lleve a efecto la formalización del contrato sin tener en cuenta la suspensión automática del acto de adjudicación en los casos en que fuera procedente, y sin esperar a que el órgano independiente hubiese dictado resolución sobre el mantenimiento o no de la suspensión del acto recurrido. d) Tratándose de un contrato basado en un acuerdo marco del artículo 196 celebrado con varios empresarios que por su valor estimado deba ser considerado sujeto a regulación
4 armonizada, si se hubieran incumplido las normas sobre adjudicación establecidas en párrafo segundo del artículo 198.4. e) Cuando se trate de la adjudicación de un contrato específico basado en un sistema dinámico de contratación en el que estuviesen admitidos varios empresarios, siempre que el contrato a adjudicar esté sujeto a regulación armonizada y se hubieran incumplido las normas establecidas en el artículo 202 sobre adjudicación de tales contratos. El documento que plantea la cuestión de nulidad no invoca ninguno de los supuestos concretos que permiten la misma. Los argumentos alegados por la empresa para discutir la legalidad de la adjudicación son la inadecuación del procedimiento para la tramitación del contrato y la falta de capacidad necesaria para la realización adecuada del servicio objeto del contrato por parte de la empresa adjudicataria. Podemos invocar la doctrina del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en relación con la función y significado de la cuestión de nulidad. Así en el Acuerdo 1/2015, de 8 de enero, dicho Tribunal señaló: Como ya se advirtiera en nuestro Acuerdo 59/2013, de 28 de octubre, la cuestión de nulidad, distinta de la acción de nulidad, es un mecanismo de recurso contractual frente a la celebración de contratos sin procedimiento de licitación, en quiebra de los principios de concurrencia e igualdad de trato. Como se señaló en dicho Acuerdo 59/2013, la cuestión de nulidad introducida por la Directiva 2007/66/CE tiene por finalidad reforzar los mecanismos del recurso especial, para matizar la regla tradicional de indiferencia del Derecho europeo en relación con la suerte que habría de correr el contrato adjudicado con vulneración de las normas europeas sobre contratación pública. La actual Directiva de recursos pretende incorporar una sanción efectiva, proporcionada y disuasoria que funcione como mecanismo de cierre del sistema, que garantice el cumplimiento de todo el sistema de garantías de las normas sustantivas sobre contratación (de hecho, en la propuesta original de la Comisión la ineficacia era una posibilidad sólo en la circunstancia de que el período de suspensión no se observase por parte de la entidad contratante). De esta forma, el Derecho de la Unión Europea obliga ahora a los Estados miembros a sancionar con «ineficacia» lo que la norma considera violaciones más groseras del
5 Derecho de la Unión europea. Estos supuestos de especial gravedad son dos: las llamadas adjudicaciones directas es decir, las adjudicaciones de contratos sin publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea, siempre que ello sea preciso y los casos en los que, además de haberse producido una infracción de una norma sustantiva que hubiese impedido al recurrente obtener la adjudicación a su favor, no se respete el periodo de suspensión previo a la formalización del contrato, o la suspensión automática de la adjudicación en los supuestos de interposición del recurso, establecidos en nuestro ordenamiento en los artículos 40.3 y 45 TRLCSP, respectivamente. Esto significa que la cuestión de nulidad tiene una función específica, de complementariedad del recurso especial y que su objeto, por tanto, queda constreñido a los supuestos concretos reflejados por la norma comunitaria y su concreta trasposición al ordenamiento jurídico español, que condicionan la competencia de este Tribunal administrativo La empresa recurrente no invoca ninguno de los supuestos que posibilitan el planteamiento de la cuestión de nulidad. La presunta inadecuación del procedimiento o la falta de capacidad de la empresa adjudicataria no están incluidas entre los supuestos susceptibles de plantear la cuestión de nulidad, por lo que procede su inadmisión. Quinto. No obstante lo anterior, dado que el procedimiento para tramitar los recursos especiales en materia de contratación se regirá por las disposiciones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, con las especialidades que se recogen en el TRLCSP según su artículo 46 y que el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación (artículo 110.2 de la Ley 30/1992), podemos estudiar la posibilidad de calificar la cuestión de nulidad planteada como recurso especial en materia de contratación. Como hemos adelantado, la empresa recurrente no ha invocado ninguna de las causas que permiten el planteamiento de la cuestión de nulidad, según la Ley de Contratos, sino que solicita la declaración de nulidad de la adjudicación realizada sobre dos razones
6 fundamentales: la inadecuación del procedimiento elegido para la contratación y la supuesta falta de capacidad de la empresa adjudicataria. Desde el punto de vista de la legitimación, BABEL concurrió al procedimiento de licitación, por lo que cumple la exigencia de legitimación del artículo 42 del TRLCSP, respecto al acto de adjudicación del contrato. Desde el punto de vista objetivo, el contrato de servicios no está sujeto a regulación armonizada, si bien su valor estimado es superior a 207.000 euros; y el acuerdo de adjudicación acordado por el órgano de contratación es uno de los actos previstos en el artículo 40.2 del TRLCSP, por lo que es susceptible de recurso especial en materia de contratación. Y el Tribunal al que se dirige el escrito es competente para conocer del recurso, en virtud del artículo 41.3 del TRLCSP y del Convenio de colaboración al que se ha hecho referencia en el primero de los fundamentos de derecho de esta resolución. Sexto. Respecto a la primera de las alegaciones, se invoca por la empresa recurrente que el procedimiento elegido por la Administración para la adjudicación del contrato no es el adecuado para el objeto del contrato. Considera la empresa que la Administración debió elegir un método de contratación que tuviera en cuenta distintos criterios de adjudicación, en lugar de acudir al precio como criterio único. El procedimiento de licitación elegido, como señala el PCAP, es el procedimiento abierto, tal como se regula en los artículos 157 y siguientes del TRLCSP, pudiendo cualquier empresario presentar proposición y quedando excluida la negociación. Este es el procedimiento que requirió la Oficina de Supervisión Integral del Gasto, en fecha 16 de febrero de 2015, que indicó; puesto que el anterior contrato se invitaron a las tres mismas empresas que en el caso que nos ocupa y solo se presentó una de ellas, y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 45 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización que establece la prohibición de discriminación a favor de contratistas previos, se recomienda cambiar el procedimiento de adjudicación establecido (negociado sin publicidad), pudiendo a su vez aumentar la duración del mismo".
7 Como recuerda el informe del órgano de contratación, la Oficina de Supervisión Integral del Gasto del Sector Público Autonómico de Cantabria es un órgano directivo encargado de realizar el estudio, análisis, evaluación y las propuestas de mejora de la actividad del sector público autonómico susceptible de generar gasto en el ámbito delimitado en los artículos 4 y 5, así como de realizar la supervisión de las concretas actuaciones de gasto en los términos establecidos en el artículo 7 de su norma de creación, sobre la base de criterios orientados al cumplimiento de los principios de economía, eficacia y eficiencia del gasto público (artículo 1 del Decreto 80/2012, de 27 de diciembre, por la que se crea la Oficina de Supervisión Integral del Gasto del Sector Público Autonómico de Cantabria, publicado en el BOC de 31 de diciembre de 2012). La principal alegación que realiza la empresa respecto del procedimiento de adjudicación es que los pliegos no contemplaron criterios de adjudicación que recogieran las recientes modificaciones realizadas en el Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como recuerda la Resolución nº 778/2015 de este Tribunal, atendido que el recurso se interpone formalmente contra el acto de adjudicación, y desde este punto el motivo debe admitirse, el mismo debe ser desestimado, pues invoca motivos de impugnación referidos a los Pliegos de Cláusulas Administrativas. En efecto, sostiene que los pliegos debieron contemplar criterios distintos de adjudicación. Esta cuestión debía haberse hecho valer mediante recurso contra los Pliegos, dentro los plazos previstos al efecto, sin que pueda emplearse la vía de la impugnación contra el acto de adjudicación para invocar cuestiones relativas a los pliegos, al haber precluido el plazo para la interposición del recurso. Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en multitud de ocasiones acerca de la cualidad de lex contractus de los pliegos, una vez éstos adquieren firmeza. Así, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de Marzo de 2001 (Sección Séptima) y otras resoluciones de este Tribunal (178/2013, 17/2013 y 45/2013) en la que se afirma que «esta Sala Tercera ha recordado, en sentencia de 6 de febrero de 2001, la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo,
8 especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar, en ningún momento, las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus propios actos, cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que, obviamente, pretendía». Este criterio se mantiene en la Resolución 321/2013, donde con cita de la 178/2013, se precisa que la falta de impugnación de los pliegos hace inviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicación ya efectuada en favor de la proposición más conveniente a otro licitador, tanto más cuando que existe un trámite especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial mediante el recurso especial en materia de contratación contra los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación La recurrente pudo, como licitadora del contrato, interponer recurso contra los pliegos de Cláusulas Administrativas, sin que lo hiciera. Por ello, habiendo aceptado el contenido de los pliegos, no puede pretenderse su revisión con ocasión de la impugnación del acto de adjudicación. En efecto, en Resolución 534/2013, de 22 de noviembre se asume el criterio de la Sentencia de la Audiencia Nacional del 30 de octubre anterior y se fija como día inicial del cómputo para interponer recurso contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas el siguiente al de la publicación, al ser ese el día en que los pliegos se ponen a disposición de los licitadores, 14 de mayo de 2015 en el caso que se analiza. Por ello, los quince días para la interposición del recurso han excedido claramente, al interponerse recurso el 7 de agosto de 2015. En cualquier caso, respecto del hecho de que los pliegos del contrato no contengan las novedades introducidas por la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, por la que se modifican la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para transponer la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010,
9 relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales y la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, debe tenerse en cuenta que el contrato se tramitó antes de la citada modificación normativa. Como señala la Disposición Final Cuarta de la Ley Orgánica: 1.El artículo primero entrará en vigor al mes de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». 2. Los restantes preceptos de la presente Ley Orgánica entrarán en vigor a los seis meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado. Teniendo en cuenta que la publicación en el BOE tuvo lugar el 28 de abril de 2015, y que los pliegos del contrato se publicaron el 7 de mayo y su rectificación el 14 del mismo mes-, es indudable que aún no había transcurrido el plazo de un mes para la entrada en vigor del primero de los artículos, ni la de seis meses (que aún no ha vencido) para la entrada en vigor del resto del articulado de la Ley Orgánica. No obstante, la parte recurrente pudo tener acceso a la publicación del BOE el día que se produjo y aun así no impugnó los pliegos. Si hubiera entendido que la contratación que iba a realizarse podía ser contraria a alguna normativa próxima a entrar en vigor, pudo impugnar los pliegos en ese momento. Al no manifestar objeción alguna a los pliegos contractuales, estos quedaron firmes y devienen inatacables en el momento actual. Por ello debe desestimarse la alegación invocada. Séptimo. La empresa recurrente invoca el incumplimiento del artículo 151.4 del TRLCSP. Dicho artículo señala: La adjudicación deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores y, simultáneamente, se publicará en el perfil de contratante. La notificación deberá contener, en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artículo 40, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación En particular expresará los siguientes extremos: a) En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura.
10 b) Con respecto de los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, también en forma resumida, las razones por las que no se haya admitido su oferta. c) En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas Se cumple con la motivación desde el momento en que el candidato o licitador afectado por la exclusión puede formarse una opinión bien fundada sobre la posible existencia de infracción de las disposiciones aplicables y sobre la oportunidad de interponer recurso después de ser informado de los motivos por los que ha sido excluido del procedimiento de adjudicación de un contrato (en este sentido puede verse la sentencia del TJUE dictada en el asunto Uniplex (UK); C-406/08, de 28 de enero de 2010, apartado 31). En el caso de adjudicaciones de contrato, la motivación exige que pueda conocerse los motivos por los que el contrato se ha adjudicado a un licitador y no a otro. La resolución de adjudicación, de fecha 23 de julio de 2015, contiene todas las puntuaciones obtenidas por cada una de las empresas participantes en el procedimiento, por lo que pueden ser conocidos los motivos que han conducido a la adjudicación del contrato. También el acta de apertura del informe técnico sobre los criterios evaluables mediante fórmulas, contiene la puntuación desglosada obtenida por cada una de las empresas, una vez que se admitieron las alegaciones a la baja de todas las concurrentes. Entiende este Tribunal que no cabe admitir defectos de motivación en la tramitación del recurso y que debe ser desestimada la alegación de la recurrente. Octavo. Por último, la recurrente afirma que la empresa adjudicataria carece de capacidad para la realización satisfactoria del objeto del contrato, afirmando que se incumple el artículo 60.1.d) del TRLCSP. Señala el órgano de contratación de que del examen del expediente se puede comprobar que la empresa Seprotec Traducción e Interpretación, S.L. ha aportado: a) certificado de estar al corriente en las obligaciones en la Seguridad Social fechado el
11 7 de julio de 2015; b) certificado en el que la Agencia Estatal de Administración Tributaria certifica que la empresa se encuentra al corriente de sus obligaciones tributarias, con fecha 22 de junio de 2015; e) certificación positiva a nombre de Seprotec Traducción e Interpretación, S.L. a los efectos de participación en procedimientos de licitación, expedida el 8 de julio de 2015 por la jefa de negociado de procedimiento de la Consejería de Presidencia y Justicia; y d) declaración responsable emitida por los apoderados de la citada empresa el día 7 de julio de 2015, en el que expresamente se indica que en la misma no concurre ninguna de las circunstancias reseñadas en el artículo 60 del TRLCSP, que incapacita para contratar con la Administración y que se encuentra al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social impuestos por las disposiciones vigentes. Con toda esta documentación, la adjudicataria ha cumplido los requerimientos del artículo 60 del TRLCSP respecto a su capacidad para contratar con la Administración. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA: Primero. Inadmitir la cuestión de nulidad planteada por Dª M.B.A.R., en nombre y representación de BABEL GABINETE DE TRADUCCIÓN, S.L.U., contra la adjudicación a la empresa SEPROTEC, TRADUCCIÓN E INTERPRETACIÓN, S.L., del contrato de Servicios de traducción e interpretación en los órganos judiciales adscritos a la Dirección General de Justicia del Gobierno de Cantabria, y desestimar el recurso especial en materia de contratación contra el mismo acto. Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47.4 TRLCSP. Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
12 Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.