Autor: Walter Ruben TON
RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA El art. 58 de la ley de sociedades ha limitado expresamente la obligación de responder, por parte de la sociedad, por el acto realizado por el administrador o representante que sea notoriamente extraño al objeto social.- La limitación del objeto es la protección normal que tendría el socio que no participa en el órgano de administración, pero esto está en pugna con la protección del tercero contratante con la sociedad, que con sólo verificar que el órgano está bien designado podría formalmente contratar.- Teniendo en cuenta que el representante de la sociedad anónima es un órgano, no un mandatario y por tanto sus efectos con respecto a terceros son distintos y dado que una de las posiciones doctrinarias existentes en nuestro medio, acepta la validez del acto notoriamente extraño realizado por el presidente del directorio de una sociedad anónima, se debe gestar una protección ágil y eficaz para el socio.- Consideramos que en este caso la responsabilidad debe ser objetiva, a la manera del art. 1.113 del Código Civil y bastará probar la existencia del daño y la violación al objeto societario, para que el director sólo pueda eximirse de responsabilidad, acreditando la imposibilidad de actuar de otra manera.- Esta responsabilidad debiera purgarse por aprobación del acto por parte de la asamblea con quorum y mayorías necesarias para modificar el estatuto.- TEORIA DEL ORGANO.- Isaac Halperín 1 en un viejo trabajo suyo coetáneo casi con la sanción de la ley de sociedades CRITERIOS GENERALES DE LA REFORMA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES. LEY 19.550, explicaba claramente que hay una distinción entre órgano y desempeño de la función de éste y la representación, citando a MESSINEO representante es quien obra a nombre de otro...mientras que órgano es el trámite por el que la persona jurídica obra directamente y en nombre propio e indicaba que la noción de órgano ha sido aceptada por la ley expresamente.- Por tanto nos preguntamos, tiene algún limite en la actuación el órgano.- Halperín 2 nos aclara De ahí que en el derecho contemporáneo se haya abandonado las limitaciones referidas, haciendo recaer 3 las consecuencias de tales limitaciones a las relaciones y responsabilidades internas.- página 1
REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD ANONIMA Debemos distinguir claramente entre el órgano de administración y el representante de la sociedad.- La representación será ejercida por el presidente del directorio (art 268), en forma personal e indelegable (art. 266) y sólo podrá ser reemplazado por el vicepresidente en caso de ausencia o enfermedad, pero dicha circunstancia debe constar en el libro de actas de la sociedad.- No estamos de acuerdo con Saldivar 3 cuando dice Dado que no existe determinación del caso y que, aunque se especificara concretamente el caso o los casos, esas circunstancias de hecho permanecerán en general desconocidas por los terceros, en protección de la seguridad jurídica debe considerarse que el vicepresidente tiene las mismas facultades presidenciales y las puede ejercer indistintamente con aquel, sin necesidad de publicación, ni de inscripción. A la sociedad le serán imputables los actos realizados por el vicepresidente en todos los casos, ya que debe considerárselo como un verdadero representante de la misma.- Si entendemos que puede actuar por representantes, pero los poderes no pueden ser mas extensos que las facultades que tenga el órgano de represen- tación.- Podría el estatuto autorizar la actuación de uno o más directores, pero por el carácter orgánico del cargo, sostenemos que ellos debieran acreditar tal circunstancia ante el tercero, para que el acto sea oponible a la sociedad.- Saldivar 4 dice: Téngase bien presente que la norma impide toda posibilidad de que los estatutos establezcan la representación plural para ninguna clase de acto, por grave que él fuera, y deja en manos del presidente un poder considerable sólo compensado por una acción de responsabilidad posterior- para comprometer a la sociedad en cualquier acto, con tal que no sea notoriamente extraño al objeto social.- El presidente es elegido por el mismo directorio, pero podría ser elegido también por la asamblea cuando elige el directorio.- Su designación es revocable en las mismas condiciones de su elección y en tal caso continuará siendo director.- LIMITES A LA ACTUACIÓN DEL ORGANO.- 4 El art. 58 de la ley 19.550 indica que el representante obliga a la sociedad por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social.- Indudablemente que ésta traba ha sido puesta en protección de los accionistas, en especial los minoritarios, pero entra en conflicto con el interés de los terceros cocontratantes con esa sociedad, a través de sus representantes, que son órganos.- página 2
Se ocupa el último párrafo del citado artículo de indicar que las facultades legales de los administradores y representantes no afectan la validez interna de las restricciones contractuales y la responsabilidad por su infracción, esto nos indica que puede actuar, el representante, en infracción a las limitaciones impuestas por el estatuto y no obstante ser válidos dichos actos con respecto a los terceros.- Sin duda las cláusulas limitativas no son oponibles a terceros, pero la duda doctrinaria, es si los actos notoriamente extraños al objeto social, son o no oponibles a terceros.- En nuestra opinión hay que analizar de que actos se trata y que facilidades tenía ese tercero para conocer el objeto de la sociedad y sus limitaciones.- La exposición de motivos de la ley 19.550 decía se establece la ilimitación respecto de terceros de las facultades del administrador, salvo que se trate de actos notoriamente extraños al objeto social, pero a continuación cuando indica el apartamiento del art. 410 del código de comercio, al establecer la inoponibilidad a terceros de la organización plural de la representación cuando se trate de obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios aclara Queda a salvo el caso de que el tercero tuviera conocimiento efectivo... y aclara a continuación que La solución no podía ser otra, teniendo en cuenta la conjugación necesaria que debe hacerse entre los intereses de los terceros y de los socios, por un lado, y la tónica actual del tráfico mercantil, por la otra, connotada por su celeridad. - Esto nos lleva a tratar el objeto de la sociedad OBJETO Podríamos decir que el objeto social Esta constituido por los actos o categorías de actos que por el contrato constitutivo podrá realizar la sociedad para lograr su fin mediante su ejercicio o actividad, según HALPERIN 5 o como dice VILLEGAS 6 Está constituido por los actos o categorías de actos que en virtud del contrato constitutivo podrá realizar la 5 sociedad, para lograr el fin común al que aspiran los socios Pensamos que el objeto no condiciona la personalidad, ni la capacidad de la sociedad. La sociedad es sujeto de derecho conforme lo indica el art. 2 de la ley 19.550 y por tanto tiene una personalidad jurídica no limitada por el objeto y esto hace que la misma sea plenamente capaz para realizar actos jurídicos. Lo que el objeto limita es la imputabilidad, la oponibilidad o la responsabilidad por los actos, es decir, si por las consecuencias de la realización de actos notoriamente extraños al objeto social responde la sociedad o quien realizó el acto. Art. 58, ley 19.550. El objeto es una exigencia de la ley 19.550 y como dice FARINA 7 El inc. 3 del art. 11 exige que en el contrato social se designe el objeto o sea la concreta actividad página 3
lícita que la sociedad se propone ejercitar para la obtención de los beneficios de los que serán participes los socios. El objeto debe ser preciso y determinado Pero si hay que destacar que muchas veces este objeto, como cuando la sociedad realiza actividades bancarias o de seguros, es de mucha importancia, para custodiar la fe pública, que debe primar en las mismas. La ley especial de esa actividad, puede exigir que la sociedad tenga un objeto único y que para funcionar sea autorizada por alguna autoridad específica. En este caso es de mucha importancia el objeto, pero no por la capacidad de la sociedad o por su personalidad, sino por la actividad que está realizando. Por eso la doctrina dice que no hay que confundir objeto con actividad de la sociedad como expresaba HALPERIN 8 y ha sido receptado por CARLOS GILBERTO VILLEGAS 9.- Indica ALBERTO VICTOR VERÓN 10 Es uno de los componentes del contrato social y adquiere relevante trascendencia porque su estimulación necesaria influirá en el orden social interno (como expresión de voluntad individualizando la actividad económica prevista como evaluación del interés social, para establecer la responsabilidad de directores y síndicos, como causal de disolución y para protección del accionista). No estamos de acuerdo con el resto de la conceptualización de este autor porque al referirse a su relación con terceros, da el objeto como determinante de la capacidad de la sociedad y nosotros diremos que la sociedad tiene plena capacidad, puesto que no aceptamos la doctrina del ultra vires.- El objeto es esencial para marcar la relación interna de los socios con la sociedad y con su órgano de administración.- RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES.- El art. 274 es claro al indicar la responsabilidad solidaria e ilimitada de los directores, hacia la sociedad, los accionistas y los 6 terceros, por el mal desempeño del cargo, según el criterio del art. 59, es decir, la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios.- Agrega además la violación de la ley, estatuto o reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.- Indudablemente que la responsabilidad no puede ser tratada igual que en nuestro viejo código de comercio, en donde los administradores eran mandatarios, en el sistema organicista de la ley.- Es importante tener en cuenta como dice Saldivar 11 la distinción entre responsabilidad contractual y la delictual o cuasidelictual Como bien señala Halperín la distinción es importante por cuanto es diferente en uno y otro caso la atribución de la carga de la prueba. Si la responsabilidad es contractual, acreditado el daño, la culpa se presume e incumbe al director probar lo contrario, cuando la responsabilidad es delictual o página 4
cuasidelictual, en cambio debe probarsele la culpa para hacerlo responder. Y sigue más adelante Nosotros entendemos que el mal desempeño del cargo o la violación de la ley o de los estatutos en cuanto se refiera a cuestiones societarias específicamente, origina, frente a los socios, una responsabilidad contractual. En cambio la violación genérica de la ley o los daños producidos por dolo, abuso de facultades o culpa grave y, en general, cualquier responsabilidad que cupiere frente a terceros, es siempre de tipo delictual o cuasidelictual. No obstante no estamos de acuerdo con él en esta última distinción, no hay duda que la responsabilidad por el abuso de facultades o por la violación del objeto social, es de origen contractual y se debe responder objetivamente, en cambio el caso tan sonado actualmente de aplicación del último párrafo del art. 54, en la inoponibilidad de la personalidad jurídica, si debe tratarse como una violación a la ley y considerarse la responsabilidad con dolo o culpa.- Consideramos que esta responsabilidad es siempre subjetiva, no puede responsabilizarse objetivamente al director, por los resultados no obtenidos, siempre debe mediar algún grado de culpa.- RESPONSABILIDAD Y PROCESO FALENCIAL.- Conforme al art. 235 de la ley 24.522, la inhabilitación al fallido que se ordena en la quiebra, en el caso de personas jurídicas se extiende a las personas físicas que hubieren integrado sus órganos de administración desde la fecha de la cesación de pagos, sin que rija el límite temporal del art. 116, es decir, la retroacción de dos años desde el auto de quiebra o la presentación en concurso preventivo, si la quiebra es indirecta.- 7 Esta inhabilitación no es sólo para los que integren el órgano de administración en el momento de declararse la quiebra, sino para todos los que lo hubieren integrado desde la fecha de la cesación de pagos.- Esto implica una grave sanción conforme lo dispone el art. 238 del citado ordenamiento al no poder ejercer el comercio ni ser administrador, gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades, asociaciones mutuales y fundaciones.- En el caso del concursado consideramos que puede ser director de una sociedad anónima porque el art. 14 de la ley de concursos marca los efectos con referencia a la disposición de los bienes, pero no al sujeto concursado, no obstante esto dice Otaegui 12, Bajo la vigencia de la ley de concursos 19.551 se produjo una controversia acerca de si el concursado preventivamente podía ser director de una sociedad anónima, sobre lo cual se postuló una solución afirmativa, aunque inconveniente (Ernesto Eduardo Martorell, El concursado preventivamente puede ser director de una sociedad anónima? L.L., t. 1.990-E p. 942).- página 5
LA APROBACION DE LA GESTION COMO EXTINCION DE RESPONSABILIDAD Siendo la Asamblea el órgano de gobierno, es lógica la disposición del art 275 LS al decir que la responsabilidad de los directores respecto de la sociedad, se extingue por aprobación de su gestión o por renuncia expresa o transacción, resuelta por la asamblea, pero esta aprobación de gestión no lo exime de responsabilidad si ésta surge por violación a la ley, el estatuto o el reglamento y si no media oposición del cinco por ciento del capital social por lo menos.- Consideramos que si el acto es legítimo, pero sólo se ha actuado en violación al objeto social, esta convalidación de la asamblea como órgano de gobierno, purga la responsabilidad del director, puesto que ésta misma asamblea puede cambiar el objeto del estatuto.- No consideramos suficiente la mera aprobación del balance, si no se trató expresamente la aprobación de la gestión.- Si bien admitimos que el 5 % del capital pueda oponerse, hubiésemos preferido que para este punto fuera mayor el porcentaje, y creemos que la oposición debe ser expresa y fundada.- Si bien la aprobación de la gestión se realiza por asamblea ordinaria y la modificación del objeto por asamblea extraordinaria, consideramos que para éste tópico es suficiente que se apruebe en asamblea del 8 primer tipo.- ACCION DE RESPONSABILIDAD Esta acción de responsabilidad por realización de actos notoriamente extraños al objeto social puede caber en cualquiera de las cinco posibilidades de acciones de responsabilidad que indica nuestra ley de sociedades.- 1.- Acción social de responsabilidad art. 276. Corresponde que la ejerza la sociedad, previa resolución de la asamblea de accionistas. La ley no especifica que tipo de asamblea, por tanto, consideramos que en cualquiera de ellas y puede incluso ser tratada, aunque no esté incluida en el orden del día, si surge de algún tema que se trate en esa misma asamblea. La resolución producirá la remoción del director y obligará a su reemplazo.- 2.- Acción social de responsabilidad ejercida por los accionistas minoritarios que se opusieron a la aprobación de la gestión art. 276 y 275.- Es similar a la anterior.- 3.- Acción de responsabilidad iniciada por el accionista. Art 277 en caso de que transcurran tres meses y la acción social de responsabilidad no sea página 6
iniciada, cualquier accionista puede promoverla e incluso reclamar la responsabilidad del órgano administrativo, por no haber respetado la directiva de la asamblea.- 4.- Acción de responsabilidad en caso de quiebra puede ser ejercida por el síndico que tiene la legitimación procesal y en su defecto por los acreedores individualmente (art. 278).- 5.- Acción individual de responsabilidad. Art. 279 los accionistas y los terceros conservan siempre sus acciones individuales contra los directores.- Con respecto a la prescripción de la acción, si consideramos que es de índole contractual se aplicaría el art. 848 inc. 1 del código de comercio, es decir, sería de tres años. Si consideremos que es delictual o cuasidelictual el código civil en su art. 4.037 indica dos años.- Debemos manifestar que el moderno derecho de daños, como los proyectos de unificación de la legislación civil y comercial de 9 nuestro país, eliminan esta distinción antigua entre responsabilidad contractual o extracontractual. Si creemos que se debe distinguir entre responsabilidad objetiva o subjetiva motivada por dolo o culpa, no variando el término de prescripción que debiera ser igual para ambos casos.- De todas formas en el caso de la acción social de responsabilidad consideramos incluso excesivo el término de dos años para ejercerla, debiera tener una prescripción mucho más corta, para no paralizar en lo más mínimo la vida de la sociedad, ni de sus órganos.- CONCLUSION: En el derecho siempre colisionan intereses antagónicos. En el tema de los actos notoriamente extraños al objeto social, realizados por el presidente del directorio de la sociedad anónima los intereses en pugna son la validez externa de esos actos, con respecto a los terceros intervinientes y la protección de los socios en la restricción del objeto de la sociedad.- Con respecto a la validez de los actos con respecto a los terceros, es importante analizar la posibilidad que tenía ese tercero de conocer el objeto social y el tipo de acto que se realiza, incluso teniendo en cuenta la segunda parte del art. 58 LS..- Realizado el acto y dándole validez al mismo. la responsabilidad del administrador debe ser rigurosamente considerada como protección a los socios, que habían decidido al participar de la sociedad, restringir su objeto.- Por esto consideramos que la responsabilidad del presidente del directorio página 7
debe ser objetiva y debe pesar sobre el la carga de la prueba para eliminar la misma.- No obstante la aprobación expresa de la gestión por parte de la asamblea purgaría su responsabilidad.- WALTER RUBEN JESUS TON 10 1 ISAAC HALPERIN, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Año 5, Nos 25 a 30, Depalma, Buenos Aires, pag 625 2 ISAAC HALPERIN JULIO C. OTAEGUI, Sociedades Anónimas, 2ª Edición actualizada y ampliada, Depalma, Año 1998, pag. 645 3 ENRIQUE ZALDIVAR, Cuadernos de Derecho Societario, volumen III, Sociedades por acciones, Segunda Edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pag. 673.- 4 ENRIQUE ZALDIVAR, ob cit. Pag 672.- 5 ISAAC HALPERIN, Curso de Derecho Comercial, t. I., pag. 231 6 CARLOS GILBERTO VILLEGAS, Derecho de las Sociedades Comerciales, octava edición ampliada y actualizada, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, año 1996.- 7 JUAN M. FARINA, Compendio de Sociedades Comerciales, 1ª Edición, Zeus Editora, Rosario 1989, pag. 61.- 8 ISAAC HALPERIN, Curso de Derecho Comercial, t. I. 9 CARLOS GILBERTO VILLEGAS, Ob. Cit. Derecho de las Sociedades Comerciales, octava edición ampliada y actualizada, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, año 1996, pag. 80.- 10 ALBERTO VICTOR VERÓN, Manual de sociedades comerciales, tomo I, Editorial Errepar, Buenos Aires, año 1998, pag.28.- 11 ENRIQUE ZALDIVAR, ob cit. Pag. 655 12 ISAAC HALPERIN JULIO C. OTAEGUI, Sociedades Anónimas, 2ª Edición actualizada y ampliada, Depalma, Año 1998, pag. 459 página 8