Análisis de Situación Actual y Recomendaciones

INFORME ESPECIALIZACIÓN CENTRO DE CONCILIACIÓN Análisis de Situación Actual y Recomendaciones Alejandra Arenas Medina Bogotá, Septiembre de 2012

Tabla de contenido 1 Resumen Ejecutivo... 4 1.1 Definición del Problema... 4 1.2 Diagnóstico... 4 1.3 Conclusiones... 7 2 Antecedentes... 8 2.1 Fundamento Constitucional... 8 2.2 Fundamento Legal... 8 2.3 Fundamento Institucional... 11 2.3.1 Nuestra Visión Actual... 11 2.3.2 Centro de Conciliación y Arbitramento de la Superintendencia de Sociedades... 11 2.3.3 Funciones generales de la Superintendencia de Sociedades... 14 2.3.4 Centros de Conciliación en Colombia... 15 2.3.5 Análisis Factores Externos... 16 2.3.6 Razón de ser de la Superintendencia de Sociedades y derechos de los ciudadanos... 18 3 Objetivo... 19 3.1 Prospectiva de la Entidad en los próximos veinte años... 20 4 De la Reforma del Reglamento... 21 4.1 Autoridad... 21 4.2 Trámite... 22

4.3 Implicaciones... 22 5 Jurisprudencia... 22 6 Comentarios... 23

1 Resumen Ejecutivo A continuación un resumen ejecutivo sobre la especialización del Centro de Conciliación y Arbitraje Societario de la Entidad, el cual se encuentra soportado por información detallada anexa y que forma parte integral de este documento. 1.1 Definición del Problema Revisado el informe elaborado por el Grupo de Conciliación y Arbitraje Societario del 31 de julio de 2012 se pudo verificar que las solicitudes de conciliación han venido en aumento, sin embargo, los temas relacionados con derecho societario no guardan la misma proporción, y por el contrario se vienen atendiendo diversos temas tales como, civil, contractual, comercial entre otros, generando un esfuerzo importante para la Entidad en temas que no se relacionan con su visión y trayectoria. 1.2 Diagnóstico

Las anteriores cifras fueron tomadas del informe elaborado por el Grupo de Conciliación y Arbitraje Societario con fecha 31 de julio de 2012. En estas cifras se puede ver que el Centro de Conciliación de la Superintendencia de Sociedades viene recibiendo un número cada vez mayor de solicitudes, sin embargo la proporción en la que crecen las relacionadas con conciliación de temas societarios es ampliamente inferior a la del crecimiento de otro tipo de solicitudes.

Cifras suministradas por el Directorio de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos del Ministerio de Justicia y del Derecho; las cuales se encuentran actualizadas a agosto 30 de 2012. Estas cifras muestran que hay una oferta muy importante de centros de conciliación tanto en Bogotá como en Colombia. Por otro lado, la oferta de centros especializados es baja en proporción del total de la oferta, y dentro de esta

especialización no hay una oferta clara de centros especializados en temas societarios. 1.3 Conclusiones Analizados los datos expuestos, se puede concluir que la Entidad actualmente se encuentra destinando sus recursos de capital humano, conocimiento e infraestructura en prestar servicios, que si bien impactan de manera positiva el sector real, se podría ofrecer un servicio más eficiente y eficaz si esos mismos recursos y esfuerzos se destinan a atender solicitudes de conciliación en temas que estrictamente se relacionan con asuntos societarios. Esfuerzo y dirección que iría de la mano con la visión que se ha trazado la Entidad para los próximos 20 años. En virtud de lo anterior es necesario modificar el reglamento actual, autorizado mediante Resolución 3374 del 20 de octubre de 2009, proferida por el Ministerio del Interior y de Justicia de ese entonces y que autorizó la creación del Centro de Conciliación y Arbitramento de la Superintendencia de Sociedades.

2 Antecedentes 2.1 Fundamento Constitucional Con fundamento en el artículo 116 de la Constitución Política, los particulares pueden ser investidos de manera transitoria de la función de administrar justicia, de conformidad con lo que establezcan las leyes que regulen la materia. 1 2.2 Fundamento Legal Ley 23 de 1991, mediante la cual se adoptaron mecanismos para descongestionar los despachos judiciales, tales como los centros de conciliación Capítulo VI-. Ley 446 de 1998, mediante la cual se derogaron algunas disposiciones de la Ley 23 de 1991, entre otras y se dictaron disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. Decreto 1818 de 1998, mediante el cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Se compilan las normas aplicables a la conciliación, al arbitraje, a la amigable composición y a la conciliación en equidad. 1 Artículo 116 los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley

Ley 640 de 2001, mediante la cual se dictaron normas que modificaron la conciliación, entre otras disposiciones. Resolución 1342 de 2004, mediante la cual, en cumplimiento de la leyes anteriormente citadas establece cuáles son las personas autorizadas para crear centros de conciliación, requisitos, procedimiento y revocatoria de la autorización para crearlos. 2 2 Artículo 2 Requisitos de la metodología de factibilidad para la creación de centros de conciliación y/o arbitraje. Las personas autorizadas por la Ley para crear centros de conciliación y/o arbitraje deberán presentar al Ministerio del Interior y de Justicia una metodología de factibilidad que cumpla con los siguientes requisitos: 1. Solicitud por escrito del representante legal de la persona interesada en la autorización de la creación del centro de conciliación y/o arbitraje al Ministerio del Interior y de Justicia. 2. Certificar la existencia y representación legal de la persona solicitante, así como su condición de persona jurídica son ánimo de lucro, entidad pública, facultad de ciencias humanas y sociales, consultorio jurídico de una facultad de derecho y, en general, la calidad de persona autorizada por la Ley para crear centros de conciliación y/o arbitraje. 3. Presentar un estudio de factibilidad coherente y razonable que cumpla con criterios de conveniencia y oportunidad soportado en información verificable que contenga: a) Ubicación del centro ( ) b) Tipología del conflicto c) Estimación de la demanda del servicio.d) Organización administrativa del centro e) Estrategia de divulgación.f) Sistema de evaluación y seguimiento.g) Programad de educación continuada.h) Recursos logísticos y físicos.i) Recursos financieros.j) Reglamento interno.k) Reglamento de arbitraje constitucional l) Lista de conciliadores.ll) Otros mecanismos alternativos de solución de conflictos. Artículo 3. Procedimiento para la autorización de la creación de centros de conciliación y/o arbitraje: la Dirección de Acceso a la Justicia del Ministerio del Interior y de Justicia llevará a cabo el estudio del cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente Resolución para lo cual procederá de la siguiente manera: 1. Una vez radicada en el Ministerio del Interior y de Justicia la solicitud de autorización de creación del centro de conciliación y/o arbitraje, el Director de Acceso a la Justicia hará el reparto correspondiente atendiendo a la zonificación de los centros a nivel nacional.

2. El funcionario de la Dirección de Acceso a la Justicia a quien corresponda el estudio de la solicitud de autorización de creación del centro de conciliación y/o arbitraje contará con un plazo de sesenta (60) días calendario para presentar un informe en el cual se indique el cumplimiento o no de los requisitos exigidos. 3. Con base en el informe presentado el Ministerio del Interior y de Justicia decidirá sobre la conveniencia y oportunidad para la autorización de creación del centro de conciliación y/o arbitraje. En este sentido el Ministerio podrá: (i) rechazar la solicitud por ser inconveniente o inoportuno la autorización de creación de un centro de conciliación y/o arbitraje en la zona de influencia del mismo. (ii) requerir la modificación, adición o corrección de algunos de los requisitos exigidos, para lo cual la persona solicitante tendrá un plazo de treinta (30) días calendario para subsanarlos so pena de archivo de la diligencia. (iii) autorizar la creación del centro de conciliación y/o arbitraje de conformidad con la solicitud presentada y sus anexos correspondientes. 4. El Ministerio del Interior y de Justicia realizará visitas a los centros de conciliación y/o arbitraje autorizados dentro de los tres (3) meses calendario siguientes a su autorización para verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos. De lo contrario, el Ministerio podrá solicitar al centro un informe donde se pruebe el cumplimiento de los requisitos enunciados. Artículo 4. Revocatoria de la autorización del centro de conciliación y/o arbitraje. El Ministerio del Interior y de Justicia revocará la autorización de creación del centro de conciliación y/o arbitraje en cualquiera de los siguientes eventos: 1. Cuando se compruebe que se modificaron los requisitos aprobados en la metodología de factibilidad presentada sin aprobación previa del Ministerio. 2. Cuando se compruebe que no cumple con los requisitos exigidos para la autorización de la creación del centro de conciliación y/o arbitraje. 3. Cuando se compruebe que violó alguna norma legal vigente o sus reglamentos.

2.3 Fundamento Institucional 2.3.1 Nuestra Visión Actual En el año 2014 seremos la entidad de supervisión y administración de justicia con los más altos índices de gestión, transparencia y servicios tecnológicos. Contaremos con funcionarios comprometidos y altamente calificados, y contribuiremos de manera decisiva al desarrollo económico del país, a través de una efectiva inspección,vigilancia y control de las sociedades comerciales y de una oportuna administración de justicia en materia de insolvencia y de conflicto societario. 2.3.2 Centro de Conciliación y Arbitramento de la Superintendencia de Sociedades Una vez presentado el estudio de factibilidad requerido por el Ministerio del Interior y de Justicia de la época, hoy Ministerio de Justicia y del Derecho, mediante Resolución No. 3374 del 20 de octubre de 2009 se autorizó la creación del Centro de Conciliación y Arbitraje Societario de la Superintendencia de Sociedades. La creación del Centro tuvo como fundamento una retribución de la contribución anual que realizan las sociedades comerciales a esta Entidad, mediante el acceso de manera gratuita a resolver conflictos que eventualmente podrían impactar de forma negativa sus negocios, con el fin de prevenir crisis empresariales y, contribuir al desarrollo económico del país, tal como nos lo hemos fijado en nuestra visión.

Luego de efectuar el trámite respectivo ante el Ministerio Justicia y del Derecho se creó el referido centro de conciliación y arbitramento en donde, vía reglamento los usuarios pueden solicitar los servicios del centro para asuntos contractuales, comerciales, civiles, etc, abarcando temas que si bien interesan al sector empresarial, podrían enfocarse y especializarse en asuntos meramente societarios dada la trayectoria, profesionalismo y conocimientos de los funcionarios de la Entidad, lo cual se traduciría en un servicio de mejor calidad ajustado a los lineamientos que se ha trazado esta Superintendencia. 2.3.2.1 Nuestro Centro de Conciliación en cifras Las siguientes son las cifras de las solicitudes recibidas por el Centro de Conciliación de la Superintendencia desde el año 2010: SOLICITUD DE CONCILIACIÓN AÑO ASUNTO TOTAL % societario 33 73 comercial 1 2,22 2010 civil 1 2,22 contractual 9 20 otros 1 2,22 TOTAL SOLICITUDES 2010 45 SOLICITUD DE CONCILIACIÓN

AÑO ASUNTO TOTAL % societario 49 45% comercial 41 37 2011 civil 9 8 contractual 1 1 otros 8 7 TOTAL SOLICITUDES 2011 108 SOLICITUD DE CONCILIACIÓN AÑO ASUNTO TOTAL % societario 22 32 comercial 20 29 2012 civil 14 21 contractual 7 10 otros 5 7 TOTAL SOLICITUDES 2012* 68 * Meses de enero a junio

2.3.3 Funciones generales de la Superintendencia de Sociedades Dentro de las funciones asignadas mediante el Decreto 1080 de 1996 y de disposiciones complementarias la Superintendencia tiene a su cargo, entre otras, las siguientes funciones: A. Brindar apoyo al sector empresarial, en asuntos de su competencia. B. Servir de conciliadora en aquellos conflictos que surjan entre los socios y la sociedad, entre ésta y sus acreedores o entre los mismos socios o accionistas. C. Actuar como conciliadora por medio del Centro de Conciliación y Arbitraje Societario en los conflictos de carácter societario. 2.3.3.1 Sociedades Inspeccionadas, Vigiladas y Controladas En virtud de la delegación efectuada por el Presidente de la República, quien a su vez por consagración expresa del artículo 189, numeral 24 de la Constitución Política 3 le corresponde a esta Entidad ejercer la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles del país. De esta manera brinda un apoyo efectivo al sector real, fortaleciendo la empresa privada, contribuyendo al desarrollo económico de Colombia. 3 ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 24. Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles.

En desarrollo de estas funciones la Superintendencia ejerce su facultad de inspección sobre: 26.000 sociedades. En desarrollo de la facultad de vigilancia sobre 5.000 sociedades. Y, finalmente, en desarrollo de su facultad de control sobre aproximadamente 30 sociedades. Estas 26 mil sociedades son la razón fundamental para que este Organismo tenga como meta generar valor, empleando para ello todo el conocimiento y funciones asignadas al sector productivo y de servicios. Este universo nos da una panorámica del potencial que tiene el centro para brindar un servicio eficiente a las sociedades que demandarán por temas societarios nuestros servicios de conciliación. Es así, como de la mano podremos apoyar la toma de decisiones que a diario tiene que tomar los empresarios del país, facilitando información con el fin de que tomen decisiones acertadas. 2.3.4 Centros de Conciliación en Colombia Según cifras suministradas por el Directorio de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos del Ministerio de Justicia y del Derecho; las cuales se encuentran actualizadas a agosto 30 de 2012, en Colombia tenemos las siguientes cifras de Centros de Conciliación:

Bogotá Resto Total del País Número de Centros 79 259 338 No. Centros Especializados 10 8 18 Civil 0 1 1 Familia 1 1 2 Comercial 1 0 1 Propiedad Raíz 1 1 2 Transporte 2 5 7 Otros 5 0 5 2.3.5 Análisis Factores Externos Dada la globalización de las economías mundiales, las nuevas condiciones de mercado han venido generando cambios en la forma de hacer negocios, lo cual viene impactando al sector empresarial de nuestro país. Este factor, y otros, como el contrabando, los altos niveles de endeudamiento, en muchas de las compañías se han traducido en crisis que han provocado que esta Entidad replantee su estructura generando la reciente reestructuración que apenas hace pocos días viene operando. Con el fin de de afrontar los cambios, en especial las nuevas exigencias del mercado la Superintendencia se ha esforzado en adquirir una nueva cultura organizacional, forjada en principios de excelencia y calidad 4. 4 Estudio Técnico Superintendencia de Sociedades de abril de 2012, pag. 81.

2.3.5.1 Entorno Político La ley 1450 de 2011, mediante la cual se expidió el Plan de Desarrollo 2010-2014, en su artículo primero el Gobierno Nacional se fijó como objetivo: consolidar la seguridad con la meta de alcanzar la paz, dar un gran salto de progreso social, lograr un dinamismo económico regional que permita desarrollo sostenible y crecimiento sostenido, más empleo formal y menor pobreza y, en definitiva, mayor prosperidad para toda la población. De acuerdo a dicho plan el papel que desempeñará la Superintendencia de Sociedades será fundamental en la transformación y crecimiento del sector real de la economía para lograr la Prosperidad Económica que se ha propuesto el Gobierno. 5 2.3.5.2 Entorno Social En el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control que tiene la Superintendencia de Sociedades se cumplen tareas de prevención, pretendiendo evitar crisis que puedan poner a una compañía en una situación que pueda desembocar en un proceso concursal con las consecuencias que ello trae consigo. Así mismo, bajo estas funciones se busca evitar conflictos entre socios o accionistas que pueden perjudicar el curso normal de los negocios de las compañías. 5 Estudio Técnico Superintendencia de Sociedades, op. cit. Pag. 82

Por lo anteriormente expuesto es que nuestra Superintendencia apoya al sector real de la economía, garantiza la protección de terceros de buena fe, suministra información de carácter financiero, jurídica, contable, útil para la toma de decisiones tanto de los empresarios como del Gobierno Nacional. 6 2.3.6 Razón de ser de la Superintendencia de Sociedades y derechos de los ciudadanos Las funciones y razón de ser de la Superintendencia de Sociedades son ejercidas bajo los siguientes preceptos: preservar el interés público en materia económica, y estimular el desarrollo económico y empresarial. Fines estatales consagrados en nuestra Carta Política. 2.3.6.1 Objetivos de Carácter General Dentro de los objetivos fijados por este Organismo, consagrados y relacionados en el estudio Técnico de la Superintendencia de Sociedades se han trazado, entre otros, los siguientes 7 : A. Prevenir y resolver la crisis empresarial. B. Aplicar estrategias orientadas al cumplimiento de las políticas y normas empresariales para facilitar el desarrollo económico. C. Proteger grupos de interés y preservar el orden público económico. D. Promover buenas prácticas empresariales 6 Estudio Técnico Superintendencia de Sociedades, op. cit. Pag. 86 7 Estudio Técnico Superintendencia de Sociedades, op. cit. Pag. 137

2.3.6.1.1 Objetivos de carácter estratégicos comprendidos entre el período 2011-2014 Dentro de los objetivos fijados por este Organismo, consagrados y relacionados en el estudio Técnico de la Superintendencia de Sociedades se han trazado, entre otros, los siguientes 8 : A. Fortalecer la estructura organizacional y adecuarla a las nuevas funciones otorgadas por la ley. B. Resolver los conflictos societarios a través de las funciones administrativas, judiciales y de resolución alternativa de conflictos otorgadas por la ley C. Administrar justicia empresarial y de insolvencia, de manera oportuna, efectiva y transparente. D. Contar con empresas competitivas, productivas y perdurables. E. Generar y desarrollar una doctrina jurídica y contable societaria de excelencia e impulsar reformas legales en materia societaria y comercial. 3 Objetivo De cara a la nueva estructura de la Entidad, y alineados con la visión que nos hemos trazado se considera de la mayor importancia especializar el Centro de Conciliación y Arbitramento de nuestra Superintendencia, atendiendo temas puramente societarios, brindando de esta manera un servicio especializado, eficiente y eficaz y así, contribuir al desarrollo económico del país. Para ello se hace necesario tramitar ante el Ministerio de Justicia y del Derecho la reforma al reglamento actual, permitiendo remitir las conciliaciones relacionadas con temas diferentes a los demás centros existentes y autorizados. 8 Estudio Técnico Superintendencia de Sociedades, op. cit. Pag. 138

3.1 Prospectiva de la Entidad en los próximos veinte años Nuestra Superintendencia se ha trazado metas ambiciosas a lo largo de su historia. Metas que ha logrado gracias a su esfuerzo, siendo ejemplo de eficiencia y profesionalismo para el país. Así mismo, hemos obtenido reconocimientos por transparencia y honestidad de sus funcionarios. No obstante, esta administración, dentro de su nueva estructura y visión se ha fijado la siguiente prospectiva para el 2030: Aun cuando la Superintendencia de Sociedades es un ejemplo institucional y regional en materia de supervisión y derechos societarios, así como operador judicial de la insolvencia y de los conflictos societarios, las prácticas internacionales en estas materias están continuamente en evolución y modernización. Colombia en veinte años y como resultado de la más reciente política pública, estará plenamente inserto en la comunidad económica internacional, posiblemente miembro de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico, OCDE, y una Entidad como la Superintendencia de Sociedades estará acorde con los estándares internacionales en los asuntos de su competencia.

[.] Operador judicial especializado en la resolución de conflictos jurídicos empresariales: El conocimiento especializado en materia societaria permitirá que la Superintendencia de Sociedades resuelva eficientemente conflictos societarios a su cargo. La idoneidad de la infraestructura jurídica y en especial de los recursos con que cuenta la Superintendencia de Sociedades para ocuparse de los procesos judiciales en materia de conflictos societarios permitirá la eficiencia en la resolución de los procesos con un impacto importante en la duración de los procedimientos correspondientes.. 9 4 De la Reforma del Reglamento 4.1 Autoridad De conformidad con el artículo 91 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 8º del Decreto 1818 de 1998 el Ministerio del Interior y de Justicia es la autoridad competente para autorizar la creación de centros de conciliación en el territorio nacional. 9 Estudio Técnico Superintendencia de Sociedades 2012. Pags. 408, 410

4.2 Trámite Mediante solicitud suscrita por el Representante Legal de la Superintendencia de Sociedades se debe enviar la reforma del reglamento al Directorio de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos del Ministerio de Justicia y del derecho, cuya directora es la Doctora Alba Lucía Rivera Pineda. Una vez estudiada la reforma mediante resolución proferida por el citado ministerio puede solicitar aclaraciones, modificaciones o correcciones, luego de lo cual autorizará la reforma solicitada. 4.3 Implicaciones La modificación al reglamento permitirá al Centro de Conciliación inadmitir aquellas solicitudes de conciliación que no traten de asuntos estrictamente societario. No obstante, se deberá indicar al usuario qué centro podrá dar trámite a la conciliación solicitada. Es de resaltar, que dicha reforma no nos restringe nuestro actuar, pues seguimos siendo competentes para conocer de todos los temas que actualmente atendemos. Esto quiere decir, que se nos es permitido admitir lo que no sea de materia societaria pero se nos es permitido conocer de los demás asuntos. 5 Jurisprudencia A continuación una breve reseña de sentencias que en materia de conciliación ha proferido la Corte Constitucional:

1. Sentencia C1195/01. Magistrados Ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 35 a 40 de la Ley 640 de 2001. 2. Sentencia C893/01. Magistrado Ponente: Clara Inés Vargas Hernández. Acción pública de Inconstitucionalidad contra los artículos 12, 23, 28, 30, 35 y 39 (parciales) de la Ley 640 de 2001. 3. Sentencia C031/12. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. Demanda de Inconstitucionalidad contra el artículo 52 (parcial) de la Ley 1395 de 2010. 6 Comentarios Una vez analizados los temas anteriormente expuestos se estima pertinente adelantar los siguientes pasos: 1. Analizar y comparar los reglamentos de algunos centros de conciliación, tales como: Cámara de Comercio de Bogotá, Procuraduría, Fenalco, Cámara Colombiana de Infraestructura- tiempo estimado 2 semanas. 2. Nuestro siguiente paso deberá estar direccionado a realizar la reforma del actual reglamento, el cual resulta sencillo y fácil de lograr- tiempo estimado para su elaboración 2 días. 3. Enviar el proyecto de reforma al Ministerio, atender observaciones y obtener resolución de aprobación- tiempo estimado 2 meses.

Obteniendo la resolución de reforma se recomienda realizar un Plan Estratégico de Mercadeo, que involucre una estrategia de difusión en medios mediante el cual se ponga en conocimiento al público objetivo y de esta manera aumentar aún más el número de solicitudes en materia societaria, según la nueva estrategia planteada.