NUEVA VISION DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN MATERIA DE SALUD CAROLINA SÁNCHEZ LOPEZ CARLOS ANDRES GONZALEZ SERNA

NUEVA VISION DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN MATERIA DE SALUD CAROLINA SÁNCHEZ LOPEZ CARLOS ANDRES GONZALEZ SERNA DIRECTOR JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO BOGOTÁ, D.C. 2002

2 NUEVA VISION DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN MATERIA DE SALUD Tesis de grado presentado como requisito parcial para optar al título de Abogado UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO BOGOTÁ, D.C. 2002

3 CONTENIDO INTRODUCCION 5 1. EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO 7 1.1 ORIGEN Y PRINCIPIOS 7 1.2 EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA 9 2. VISIÓN ACTUAL DE LA MATERIA 15 pág. 2.1 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991 15 2.2 REGIMENES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO MANEJADOS EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA 19 2.2.1 Régimen de responsabilidad subjetiva 19 2.2.2 La responsabilidad objetiva 21 3. RESPONSABILIDAD EN MATERIA DE SALUD, EN RELACIÓN CON LOS REGIMENES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 22 3.1 INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EXTRACONTRACTUAL PATRIMONIAL DEL ESTADO 22 3.2 EL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EXTRACONTRACTUAL Y LOS CAMINOS VIABLES PARA HACER RESPONSABLE AL ESTADO 32 4. PROBLEMAS QUE FRENTE A LA VÍA PLANTEADA PARA HACER RESPONSABLE AL ESTADO SE DEBEN SUPERAR 37 4.1 PROBLEMA DE CONCURRENCIA DE CAUSAS 37 iii

4.1.1 Teorías sobre la causalidad 38 4.1.2 Evolución jurisprudencial en Colombia, sobre la concurrencia de causas 45 4 pág. 4.1 PROBLEMA DE LA PRUEBA DEL NEXO CAUSAL Y SU TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL 48 5. CONCLUSIONES 51 5.1 SOLUCIONES A LOS PROBLEMAS PLANTEADOS 51 5.2 JURISPRUDENCIA NACIONAL Y EXTRANJERA DE APOYO A NUESTRA TESIS 58 5.2.1 Jurisprudencia Española 58 5.2.2 Jurisprudencia Colombiana 67 BIBLIOGRAFÍA 78 iv

5 INTRODUCCION En Colombia, aún antes de la Constitución de 1991, el Estado era responsable de los perjuicios, sin embargo, el postulado establecido en el art. 90 inc. 1, señaló de manera expresa y tajante la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado; este mandato constitucional no establece distinciones de acuerdo a los ámbitos o sectores de actuación de las autoridades públicas y sus agentes, razón por la cual serán innumerables los sectores dentro de los cuales el Estado puede llegar a ser responsable, y uno de dichos sectores es precisamente el sector salud. La medicina como ciencia y arte de precaver y curar enfermedades o dolencias del cuerpo humano, representa en la historia de la humanidad una de las actividades más importantes, al tener como fin la vida misma. La medicina es tan antigua como el hombre, y muestra de ello es su evolución desde los tiempos primitivos cuando no era una actividad científica, y basaba sus conocimientos en la magia, la influencia de los astros y hasta los fenómenos atmosféricos. Hoy en cambio, nos enfrentamos a una medicina mucho más científica, técnica y fundamentada en principios más concretos, que deben servir como base, para exigir de los médicos y del Estado determinados comportamientos, adecuados a su nivel de responsabilidad en el sector.

6 Con el ejercicio de su profesión, los médicos desarrollan una labor humanitaria en búsqueda de la protección de la vida y la integridad personal del hombre. La medicina es una actividad que indudablemente se encuentra ligada con la esencia misma del hombre, en cuanto la vida es el valor primordial del cual se derivan los derechos fundamentales. La importancia de la salud, conduce inexorablemente a un papel activo del Estado velando y procurando por una prestación eficiente del servicio, de lo cual no queda ninguna duda con la expedición de la Constitución de 1991 que en diferentes artículos hace mención a la vida y a la salud, como valores sujetos a protección por parte del Estado mediante la eficiente prestación del servicio público. Es la Constitución, la que nos da los lineamientos generales para determinar si el Estado debe responder ante determinadas situaciones, desarrollándose de esta manera una concepción moderna del Estado de Derecho, como expresión de una responsabilidad jurídica y patrimonial.

7 1. EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO 1.1 ORIGEN Y PRINCIPIOS Hasta la segunda mitad del siglo XIX, la regla adoptada y seguida en el mundo era la irresponsabilidad del Estado, fundamentada en principios que le dieron en la antigüedad a los monarcas un poder absoluto sobre su reino. Dios delegaba de manera temporal el poder total sobre los súbditos, en cabeza del monarca. El Estado y el Gobernante eran uno sólo; los actos de los gobernantes eran de origen divino. Como Dios es infalible, no se podía pretender que se hubiere equivocado en la elección de su representante. La capacidad de responder del Estado por sus actos era realmente inconcebible. De esta manera la irresponsabilidad del Estado, fue el primer peldaño para llegar al régimen de responsabilidad actual, es decir, que, a partir de una total irresponsabilidad evolucionamos a una responsabilidad directa del Estado en ejercicio de la actuación estatal. La mayoría de los autores, dividen el tema en dos grandes etapas, una primera de irresponsabilidad y una segunda de responsabilidad; conforme a la primera etapa, el Dr. Libardo Rodríguez señala que: Esta idea de irresponsabilidad absoluta del Estado encontró en algunas épocas ciertas limitaciones. En primer lugar, si bien el Estado no era responsable, se consideró que por los daños que causara su actividad eran responsables los agentes que directamente los causaban; es decir, que si bien no era responsable la persona pública, si lo era la persona natural que causaba el daño a nombre de aquella. En segundo lugar,

8 la responsabilidad del Estado aparecía cuando una ley expresamente la consagraba para un caso determinado, como sucedió en Francia desde comienzos del siglo XIX con los daños causados por su actividad de poder, pero respondía por los perjuicios ocasionados con su actividad de gestión, ya que en este último caso actuaba como los particulares. 1 En cuanto a la denominada etapa de la responsabilidad podemos señalar que a grandes rasgos:... fue inaugurada por el célebre fallo Blanco de 1873, del Tribunal de Conflictos francés (sic), mediante la cual se consagró la responsabilidad del Estado independientemente de que estuviera estatuida en textos legales expresos, e independientemente de su actividad de poder o de gestión que desarrollara aquel, pues en esta decisión se tomó como fundamento la nueva noción de servicio público que vino a remplazar las de poder y de gestión. Sin embargo, el fallo Blanco no modificó radicalmente la situación anterior, como se ha creído muchas veces. Esa decisión constituye más que todo un símbolo del nacimiento del derecho administrativo, con repercusiones en el tema de la responsabilidad del Estado, que es uno de los principales de aquella rama jurídica. En efecto, en esa decisión no se consagró, como pudiera pensarse, la responsabilidad del Estado como regla general, lo cual sí hubiera cambiado de manera radical la irresponsabilidad anterior. Simplemente se produjo un cambio de mentalidad frente a ese problema: de la mentalidad anterior, según la cual el Estado como tal era irresponsable, salvo en los casos legales y expresamente previstos y en sus actuaciones de gestión, caso este último en que no actuaba el Estado como tal sino como particular, se pasó a la idea consistente en que el Estado, aun cuando actuaba como Estado, es decir, cuando prestaba servicios públicos, que era la nueva noción que caracterizaba su actividad, sí era responsable, aunque tampoco de manera general sino en términos restringidos. 2 1 RODRIGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho administrativo general y colombiano. Novena edición. Temis. p. 374. 2 Ibid., p. 374 y 375.

1.2 EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA 9 Antes de 1964 la competencia para solucionar los casos generadores de responsabilidad estatal estaban en manos de la jurisdicción civil ordinaria por regla general, ya que excepcionalmente, la competencia recaía en la jurisdicción contencioso administrativa, que funcionaba limitadamente desde 1914. Con el decreto 528 de 1964, se invirtió la cláusula general de competencia; esto nos sirve para entender claramente el por qué la historia de la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia se encuentra en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y el por qué nació como una responsabilidad equivalente a la de los particulares. Veamos: Hasta finales del siglo pasado también se consideraba irresponsable al Estado Colombiano. Sin embargo, hacia finales de siglo parece vislumbrarse un cambio en el pensamiento jurídico; mediante fallo del 22 de octubre, la Corte Suprema de Justicia parece reconocer la obligación en cabeza del Estado de resarcir los perjuicios causados por sus funcionarios, en los siguientes términos: Todas las naciones deben protección a sus habitantes nacionales y extranjeros, y si bien es cierto que el Estado como persona jurídica no es susceptible de responsabilidad penal, sí está obligado a las reparaciones civiles por los daños que resultan de un delito imputable a sus funcionarios públicos, cuando no es posible que estos los resarzan con sus bienes. 3 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 22 de octubre de 1986. Gaceta Judicial.. T. II. p. 357.

Sin embargo, aunque ya se manejaba un concepto de responsabilidad, se requirió de mucho tiempo y estudio para llegar al régimen de responsabilidad actual; en principio, se optó por una responsabilidad indirecta de la administración, a causa de las culpas cometidas a terceros, por funcionarios o dependientes de la administración, en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas. Se reconoció esta responsabilidad partiendo del principio de que la persona jurídica se halla obligada a elegir sus agentes y a vigilarlos de manera cuidadosa, ya que son sus dependientes o subordinados, de suerte que si incurren en culpa, ejerciendo sus cargos, ésta se proyecta sobre la entidad jurídica, en la forma prevista en los artículos 2347 y 2349 del C.C. Y como la doctrina había deducido, para los casos contemplados materialmente en dicho texto, algunas presunciones de culpa de quienes tenían a su cuidado o bajo su autoridad o guarda a las personas a que tales preceptos aluden, fueron igualmente aplicadas dichas presunciones a los entes jurídicos, los cuales podían desvirtuarlas demostrando haber tomado las medidas encaminadas a una acertada escogencia y un esmerado control de sus agentes. Era la responsabilidad por los hechos ajenos, que las citadas disposiciones estatuyen literalmente. 4 10 Al parecer a finales de los años treinta, empieza a revaluarse la responsabilidad indirecta y se cambia el fundamento de la responsabilidad de los artículos 2347 y 2349 del C.C. al previsto en el 2341 del C.C. Esta responsabilidad directa fue delineándose a lo largo de numerosas providencias, sin perjuicio de la forma indirecta que no pocas providencias siguieron aplicando; ni del más nuevo criterio, en lo atinente a la responsabilidad del Estado, conocido con el nombre de las fallas del servicio público. Lo cual quiere anticipar que cada tesis mereció ser acogida por la jurisprudencia en diversas ocasiones, con ocasión o pretexto de estas. El problema fue desplazado, por tanto de los citados artículos 2347 y 2349, para vincularlo al principio general del artículo 2341. 5 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 30 de junio de 1962. Gaceta Judicial. T. XCIX. pp. 88 y ss. Este fallo ha sido conocido como el fallo Tinjacá. 5 Ibídem.

11 Con la responsabilidad directa, la culpa personal del agente de la administración comprometía directamente la responsabilidad del Estado, en cuanto se veía la culpa del agente como la propia culpa de la administración, por lo tanto ya no bastaba para exonerarse de responsabilidad, la demostración de la diligencia y cuidado en la elección del individuo así como la vigilancia que sobre él existiera, sino que se hacía necesario demostrar un hecho extraño, el hecho de terceros o la culpa de la víctima. La responsabilidad directa sufrió variantes que implicaron limitaciones en su aplicación; la primera variante: consistió en la adopción de la tesis organicista, según la cual, los agentes de la persona moral se dividen en dos grupos: el de los directores y representantes, depositarios de la voluntad de aquella, es decir, los órganos de la misma; y en el de los auxiliares o dependientes, ajenos a tales calidades. Conservó esta variante la responsabilidad directa respecto a los hechos de los agentes órganos, y la indirecta en lo atinente a los agentes subalternos, con las consecuencias correspondientes a la una y a la otra. 6 La segunda variante, tuvo lugar con la aparición de la tesis de Las fallas del Servicio en virtud de la cual el daño originado en irregularidades o deficiencias de éstos, debe ser satisfecho por la administración; no juega, pues, necesariamente, el concepto de culpa de un agente identificado, porque la falla puede ser orgánica, funcional o anónima. O en otras palabras, la culpa del derecho común, localizada en un agente infractor, según la tesis de la responsabilidad directa, vino a radicarse en el Estado, configurándose la llamada culpa de la administración. 7 6 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 28 de octubre de 1976. Sección Tercera. 7 Ibídem.

12 De acuerdo a esta última variante de la responsabilidad directa, ya no se hace necesario demostrar que un determinado agente de la administración fue el causante del daño ya que la falla del servicio bien puede ser anónima. Al mismo tiempo, se configura una presunción de culpa en cabeza del Estado en cuanto es él quien tiene el deber fundamental de prestar a la colectividad los servicios públicos; es así como, sólo se exonera la administración demostrando un hecho extraño como el caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa de la víctima. Como vimos anteriormente y debido al criterio tradicionalmente legalista que caracteriza a nuestro régimen jurídico, la teoría de la falla del servicio como variante de la responsabilidad directa o por el hecho propio, se fundamentaba, de acuerdo con lo dispuesto por la Corte Suprema de justicia en el artículo 2341 del C.C. Sin embargo, el Consejo de Estado veía el fundamento en normas de estirpe constitucional, que aunque no expresaban directamente el deber del Estado hacerse responsable por sus actos u omisiones generadores de daños a particulares, si establecía deberes generales de los cuales se podía deducir esa responsabilidad; dichos artículos eran principalmente el 16 y el 20 de la Constitución anterior a la de 1991. La inexistencia de un texto legal que estatuya concretamente la responsabilidad aquiliana de las entidades jurídicas y la especial de la administración por las fallas del servicio, no fue óbice en la jurisprudencia, guiada particularmente por la ley de las disposiciones del derecho común, y ahora, así mismo, en el dicho artículo 16 institucional significado. Porque donde quiera que rija un texto como el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, no faltará la norma que señale al juez el camino de la justicia y del perfeccionamiento de la jurisprudencia 8. 8 DIARIO JURÍDICO. Año X, Volumen XII No. 593. Octubre 6 de 1962, citado por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de octubre de 1976.

Como lo mencionamos anteriormente, la teoría de la falla del servicio fue la que se impuso desde principios de los años sesentas 9, y por lo mismo fue la teoría básica que empezó a usar el Consejo de Estado al cambiarse la competencia general en 1964; se estableció, entonces, una responsabilidad directa pero dejando de lado las normas civiles que antes servían de fundamento. Al respecto se pronunció el Consejo de Estado en los siguientes términos: Estima el Consejo de Estado que la responsabilidad del Estado en materia como la que ha originado esta controversia no puede ser estudiada y decidida con base en las normas civiles que regulan la responsabilidad extracontractual, sino a la luz de los principios y doctrinas del derecho administrativo en vista de las diferencias sustanciales existentes entre este y el derecho civil, dada las materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en que se encuentran colocados. En efecto, el derecho civil regula las relaciones patrimoniales y de familia entre las personas privadas; tiene como fin inmediato el interés de los individuos; y las personas que se encuentran colocadas en un plano de igualdad. En cambio, el derecho administrativo regula las relaciones jurídicas de las entidades públicas entre sí y con respecto a particulares o administrados; tiene por objeto la satisfacción de las necesidades colectivas o públicas y goza de especiales prerrogativas para lograr sus fines. 10 13 En conclusión, podemos afirmar que la Corte Suprema de Justicia no logró desprenderse del Código Civil Colombiano para extraer de él los fundamentos de la responsabilidad extracontractual del Estado; la teoría de la falla del servicio utilizada por ésta, continuó encontrando su fundamento en el artículo 2341 del 9 Es precisamente mediante el Fallo Tinjacá que mencionamos con anterioridad (sentencia del 30 de junio de 1962) con el que logra definirse el origen de la responsabilidad del Estado. A partir de este importante pronunciamiento, queda claro que las normas que regulan la responsabilidad estatal son distintas de las que regulan la responsabilidad de los particulares; es así que dichas son de carácter público, como lo es el Estado, y no de carácter particular. 10 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 30 de septiembre de 1960. Anales, T. LXII. pp. 728 y ss..

14 C.C. Por el contrario, el Consejo de Estado empieza a fundamentar la responsabilidad en la Constitución de 1886 y en principios aplicables propiamente al derecho público; de esta manera, se da inicio a la construcción jurisprudencial de los regímenes de responsabilidad que servirán de materia para el desarrollo de nuestro estudio. Así pues, para ilustrar la conclusión sobre esta primera parte de nuestro análisis, resultan pertinentes los apartes de la siguiente providencia: En efecto, ésta última (responsabilidad extracontractual. Paréntesis del autor) tiene como soporte el artículo 16 de la Constitución Nacional, al cual el legislador no le ha dado desarrollo en ninguna ley especial. De ahí que toda la teoría de la responsabilidad extracontractual del Estado se ha elaborado exclusivamente por la jurisprudencia, de manera especial, la producida por el Consejo de Estado. Con apoyo en el artículo 16 de la C.N. los tribunales administrativos han establecido la responsabilidad extracontractual de las entidades públicas, entre otros casos cuando, según la doctrina más aceptada, se demuestra la falla del servicio, o sea, el quebrantamiento de la finalidad para la cual están instituidas las autoridades de la República, es decir, la de proteger la vida, honra o bienes de sus habitantes. 11 11 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 16 de diciembre de 1987 (Exp.R-012, Recurso de Anulación) Aclaración de voto del Consejero Jaime Abella Zárate.

15 2. VISIÓN ACTUAL DE LA MATERIA 2.1 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991 Constitución Política de Colombia- Artículo 90.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las Autoridades Publicas. 12 Sólo a partir de la expedición de la constitución de 1991, la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado encontró consagración expresa; en efecto, bajo la vigencia de la Constitución Política del 86, no existía norma alguna que estatuyera en forma categórica la responsabilidad estatal; solamente se vislumbraba una obligación en cabeza del Estado de proteger a todas las personas residentes en Colombia en su honra y bienes. 13 Fue entonces con la actual Carta Política que se impuso al Estado la obligación de responder por todos los daño antijurídicos que le sean imputables en los términos del artículo 90 constitucional arriba transcrito. 12 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 90. 1991. 13 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886. Artículo 16.- Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

16 Así pues, la responsabilidad del Estado es tan clara como la norma que la estipula. Cualquier autoridad que cause un daño antijurídico que le sea imputable, bien sea causado por acción o por omisión hará patrimonialmente responsable al Estado. La responsabilidad del Estado entonces puede ser contractual o extracontractual; a pesar de ser responsabilidades de naturaleza diferente ambas tienen en la actualidad el mismo fundamento constitucional artículo 90 inc. 1-. La diferencia fundamental entre los dos tipos de responsabilidad radica en los títulos jurídicos de imputación. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 citado, para comprometer la responsabilidad del Estado se requiere estar en presencia de: 1) Un daño antijurídico 2) Que le sea imputable Son entonces estos los elementos fundamentales de la responsabilidad del Estado, elementos que deben estar siempre presentes en todos los títulos jurídicos de imputación, que aunque se diferencian unos de otros tienen la misma base constitucional. Sobre este particular, la Corte Constitucional señaló lo siguiente:

17 Lo anterior obviamente no significa que los títulos y regímenes de responsabilidad patrimonial del Estado sean idénticos en todos los campos y en todas las situaciones, puesto que en la actual práctica jurisprudencial siguen existiendo regímenes diferenciados. Así, en determinados casos se exige la prueba de la culpa de la autoridad, en otros ésta se presume mientras que en algunos eventos de ruptura de la igualdad ante las cargas públicas la responsabilidad es objetiva. 14 Es importante resaltar la imputación de la responsabilidad se podrá predicar tanto de la acción como de la omisión de las autoridades en el cumplimiento de las funciones publicas asignadas por la ley o la constitución directamente. La gran innovación del artículo 90 de la Constitución de 1991 radica en la concepción revolucionaria del concepto de daño antijurídico, por cuanto de una concepción subjetiva del daño se pasa a una concepción objetiva del mismo, es decir, ya no estamos bajo el amparo de la subjetividad del daño, propia del Código Civil, reconocida y manejada abiertamente por la jurisprudencia durante muchos años de manera generalizada, concepción bajo la cual el daño antijurídico debía ser analizado desde el punto de vista de la conducta del agente, concretamente en la culpa como causa del daño, sino que hoy por el contrario, en la concepción objetiva a que venimos haciendo alusión, la antijuridicidad se encuentra en el daño mismo y no en su causa; no importa entonces la conducta culpable del agente puesto que al criterio objetivo le importa poco que el daño haya sido producido con culpa o sin ella. 14 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-333 del 1 de agosto de 1996.

18 El daño antijurídico no tiene una definición legal ni constitucional expresa, pero su sentido ha sido desarrollado abiertamente por la jurisprudencia del Consejo de Estado, especialmente originada en la Sección Tercera; sin embargo la Corte Constitucional no ha sido ajena a esta circunstancia, razón por la cual también se ha pronunciado sobre el particular en los siguientes términos: El daño antijurídico no tiene una definición constitucional expresa, por lo cual es un concepto constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances pueden ser desarrollados, dentro de ciertos límites por el legislador. Sin embargo una interpretación sistemática de la Carta y de los antecedentes de la norma permiten determinar los elementos centrales de este concepto. Así, desde el punto de vista histórico, en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente se observa la intención de plasmar en la normatividad constitucional esta noción de daño antijurídico, que es tomado a su vez del artículo 106 de la Constitución Española que consagra la responsabilidad patrimonial del Estado en los siguientes términos: Los particulares, en los términos establecido por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. (...) La doctrina española ha definido entonces el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Esta concepción fue la base conceptual de la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90. 15 15 Ibídem.

19 La antijuridicidad está en el daño mismo, alejada de la antijuridicidad de la causa; el daño antijurídico, es pues, aquel daño que no se tiene el deber jurídico de soportar. 2.2 REGIMENES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO MANEJADOS EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA Con la aparición del artículo 90 en la Constitución de 1991, todos los regímenes de responsabilidad creados a lo largo de varios años de jurisprudencia deben quedar circunscritos al régimen unificado establecido por la misma en el artículo 90. Es decir que, los regímenes de responsabilidad siguen teniendo plena vigencia de aplicabilidad, siempre y cuando respeten los límites establecidos por la misma constitución. Hoy en día son varios los regímenes de responsabilidad del Estado, pero existen dos, que tradicionalmente se han manejado como fundamentales: a) Régimen de responsabilidad subjetiva b) Régimen de responsabilidad objetiva 2.2.1 Régimen de responsabilidad subjetiva. Es aquel en donde la responsabilidad del Estado se compromete a través de la falla del servicio. En este caso el juez, al hacer el control de la actividad estatal, hace una comparación

entre la actividad probada en el expediente y la norma que consagra el deber jurídico para así verificar la configuración de una falla del servicio. 20 Son cuatro los requisitos que necesariamente deben concurrir en un régimen de responsabilidad subjetiva: 1) El Hecho dañoso 2) El Daño antijurídico 3) El Nexo causal 4) La Falla del servicio Así mismo, dentro de la responsabilidad subjetiva también encontramos dos grandes regímenes: 1) Régimen de falla probada del servicio 2) Régimen de falla presunta del servicio. Ambos regímenes requieren del cumplimiento de los cuatro elementos anteriormente señalados; la diferencia fundamental entre éstos radica en el aspecto probatorio. En efecto, en el régimen de la falla probada del servicio el demandante tiene la carga de probar además de la falla del servicio, el resto de los elementos mencionados, es decir, el hecho dañoso, el daño antijurídico y el nexo causal, mientras que en el régimen de la falla presunta del servicio, el demandante solo debe probar que efectivamente se produjo un hecho dañoso,

21 prueba que, hacer surgir en favor suyo una presunción según la cual, éste se produjo como consecuencia de una falla del servicio. Así pues, se presume entonces que hubo una falla en el servicio, pero no que existe responsabilidad puesto que para que pueda sostenerse esto último, la víctima deberá demostrar la existencia de los tres elementos restantes, es decir, el daño, el hecho dañoso y el nexo causal. Por su parte, el Estado solo puede resultar exonerado de responsabilidad en la medida en que, haciendo uso de los medios probatorios adecuados, consiga desvirtuar la ocurrencia de la falla en el servicio. 2.2.2 La responsabilidad objetiva. Es aquella que se compromete sin falla del servicio; el presupuesto del cual se parte, es que la actuación del Estado no admite reproche pero que sin embargo se termina generando un daño. Bajo este régimen de responsabilidad deben configurarse tres elementos básicos: 1) El hecho dañoso; 2) El daño, y 3) El nexo causal. La jurisprudencia ha ubicado dentro de este régimen casos específicos como el de la expropiación, la indemnización por daño especial, el riesgo excepcional, la ocupación por causa de trabajos públicos y el de bodegajes oficiales.

22 3. RESPONSABILIDAD EN MATERIA DE SALUD, EN RELACIÓN CON LOS REGIMENES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 3.1 INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EXTRACONTRACTUAL PATRIMONIAL DEL ESTADO Hasta 1992, la responsabilidad por el ejercicio de la actividad médica y por la prestación de los servicios hospitalarios estaba ubicada en el régimen de responsabilidad subjetiva de falla probada del servicio; por tal razón, a la víctima le correspondía probar la falla del servicio causante del daño ocasionado. En la actualidad, el tema ha variado notablemente, en cuanto se ha presentado un traslado del régimen de la falla probada al régimen de la falla presunta, apelando a un principio propio del derecho probatorio denominado El principio de las cargas dinámicas de la prueba, según el cual, la carga probatoria corresponderá a aquel al que le sea más fácil la obtención de la prueba. De esta manera, el accionante deberá probar el nexo causal, el hecho dañoso y el daño, surgiendo así una presunción de falla del servicio en contra del demandado, quien tendrá a su vez la carga de desvirtuarla. En sentencia dictada en 1992 por el Consejo de Estado se adoptó el tema de la falla presunta de una manera unificada en los siguientes términos:

23...Por norma general corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios. Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general..., si en lugar de someter al paciente... a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueren éstos los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan. Podrán así los médicos exonerarse de responsabilidad y con ellos los centros clínicos oficiales que sirven al paciente, mediante la comprobación que para ellos, se repite, es más fácil y práctica, de haber actuado con la eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias al caso concreto, permitiéndole al juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, técnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento. 16 La Sección Tercera del Consejo de Estado, ha repasado no sólo los antecedentes que en materia de responsabilidad médica del Estado se acaban de mencionar, sino que adicionalmente ha recalcado el fundamento del uso de la falla presunta del servicio, en los siguientes términos: 16 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 30 de julio de 1992, Exp. 6897.

24 En relación con esta posición, reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a partir de la expedición del fallo citado, se considera necesario precisar que, si bien tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinámicas -cuya aplicación, aunque no tiene sustento en nuestra legislación procesal, puede decirse que encuentra asidero suficiente en las normas constitucionales que relievan el principio de equidad- ha resultado planteada en términos tan definitivos que se ha puesto en peligro su propio fundamento. En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad. Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio." 17 Sobre el tema en cuestión, es bien importante señalar apartes de la siguiente ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo: La falla del servicio médico asistencial se manejó en un principio por la jurisprudencia de la Sala dentro del campo ordinario de la falla probada del servicio (no presunta) y tomando como patrón las obligaciones de medio. En este sentido se dijo que le incumbía a la parte actora la carga de demostrar: a) Que el servicio no funcionó o funcionó tardía o irregularmente porque no se prestó dentro de las mejores condiciones que permitía la organización misma del servicio (su infraestructura) en razón de las dolencias tratadas, no sólo en cuanto a equipo, sino en cuanto a personal médico y paramédico; b) Que la conducta así cumplida u omitida causó un daño al usuario y comprometió la responsabilidad del ente estatal a cuyo cargo estaba el servicio; y c) Que entre aquélla y éste existió una relación de causalidad. 17 CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 10 de febrero de 2000 Exp. 11878.

25 (...)...la nueva jurisprudencia, que implica un trascendental avance en este campo, consagra en forma más técnica la noción de la falla presunta. Y aunque esta especie del género falla del servicio se asemeja en cierta forma a la noción que se ha venido aplicando como tal con esa misma denominación (en los eventos de lesiones o muertes causadas por armas de dotación oficial o por vehículos automotores o líneas de conducción de energía), estima la Sala que debe hacer algunas precisiones, porque entre una y otra existen matices diferencias. Así: Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio médico oficial se presume dicha falla, es decir se presume uno de los tres supuestos de esa responsabilidad (los otros, como se sabe, son el daño y la relación de causalidad), en el evento de los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregular de la administración, sino sólo el daño antijurídico (artículo 90 C.N.)... Esta distinción permite entender que en los casos de falla presunta dicha presunción, por admitir prueba en contrario, permite a la parte a la que se le atribuye el daño demostrar la diligencia y cuidado en su actuación, es decir, que actuó dentro de los cánones de la mayor eficiencia posible, sin culpa. En otros términos, cuando se habla de falla presunta se entiende que la responsabilidad sigue organizada sobre la noción de falla o falta del servicio como en el evento de la falla del servicio ordinaria, con la única diferencia de que el actor no tendrá que demostrar la conducta omisiva o irregular de la administración porque esta se presume. (...) probados los supuestos o antecedentes de hecho que permiten la operancia de la presunción, el actor sacará avantes sus pretensiones si la demandada no logra demostrar que actuó con toda la diligencia y el cuidado que la ciencia médica recomendaba para el caso, dentro de las mejores condiciones posibles que el servicio permitía razonablemente. En cambio, en los eventos de responsabilidad por el hecho de las cosas o de las actividades peligrosas al actor sólo le incumbe probar el perjuicio sufrido por la conducta oficial, o sea el daño y la relación causal; quedándole a la parte demandada, para exonerarse, únicamente la prueba de la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho exclusivo del tercero. En otras palabras, no se exonera con la prueba de la diligencia y cuidado. Se justifica esa diferencia de trato entre la falla presunta de los servicios médicos y la que puede desprenderse de las actividades o cosas peligrosas, porque si bien el ejercicio de la medicina en sí no

26 puede calificarse como una actividad peligrosa, si puede representar un gran riesgo para los pacientes por los imponderables que la rodean, por lo que significa para la integridad física y mental de las personas usuarias del servicio y porque además, dichos pacientes no están en la mayoría de los casos en condición de evidenciar las fallas que puedan presentarse durante el proceso operatorio. 18 Dentro del mismo orden de ideas, la Sala, en sentencia de 26 de abril de 1999, exp. 10755, reiteró: 1.- La falla del servicio: Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones. Posteriormente, en sentencia de octubre 24 de 1990 (M.P. Gustavo de Greiff Restrepo, exp. 5902), la Sala consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica. La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió fue reiterada en decisión el 30 de junio de 1992. (M.P. Daniel Suárez Hernández, exp. 6897), pero con una fundamentación jurídica diferente, la cual hace referencia a la posibilidad en que se encuentran los profesionales, dado su conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos. Es de resaltar que la presunción adoptada por la Sala no es excepcional. En el apartado 2 del artículo 1 de la proposición de Directiva de la Comisión de las Comunidades Europeas el 9 de noviembre de 1990 sobre la responsabilidad del prestador de servicios se dispone que la carga de la prueba de la falta de culpa incumbe al prestador de servicios (Cfr. Ricardo de Angel Yaguez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño). Madrid. Ed. Civitas S.A., 1995, pág. 42 ). Esta inversión de la carga de la prueba parte también en la comunidad europea de la idea de que el profesional dispone de conocimientos técnicos, de las informaciones y de los documentos necesarios que le permiten apartar más fácilmente la prueba de su ausencia de culpa. 19 18 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 24 de agosto de 1992, exp. 6754. 19 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 26 de abril de 1999, exp 10755.

Como primera conclusión, es importante tener en cuenta que para el caso de la falla presunta no se está relevando totalmente al demandante de las pruebas que debe aportar al proceso, ya que sigue estando obligado a demostrar los otros dos elementos básicos de la responsabilidad, esto es, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el daño y la falla del servicio. Así lo precisó la Sección Tercera, en sentencia de agosto 13 de 1992, también con ponencia del doctor Suárez Hernández, en la que se afirmó lo siguiente:...la Sala entiende que en estos eventos la carga de la prueba se traslada del paciente común y corriente, lego e ignorante en la ciencia médica, a quienes son expertos en la misma y sobre todo a quienes han llevado la parte activa en el comportamiento profesional censurado, todo esto, desde luego, sin desconocer en momento alguno que también la ciencia médica tiene sus limitaciones, que en el tratamiento clínico o quirúrgico de las enfermedades se hallará siempre un campo extraño al cálculo más riguroso, a las previsiones más prudentes, que conducen a enfocar la responsabilidad médica recordando que es una responsabilidad de medio y no de resultado. Bajo el anterior entendimiento al actor le corresponde probar de una parte, que hubo una intervención quirúrgica o un tratamiento médico y, de otra, que se produjo un daño, presumiéndose entonces que este último lo ocasionó el servicio médico. Frente a esta presunción, probatoriamente la conducta del ente oficial a través de sus profesionales no será otra que acreditar que hubo diligencia y cuidado en la prestación del servicio, como demostración en contra de las manifestaciones que conllevan los cargos formulados en la demanda y que por su naturaleza se tornan difíciles de probar. En las anteriores condiciones le es dable a la administración exonerarse de responsabilidad con la sola demostración de haber prestado el servicio con la diligencia y cuidados necesarios para que la salud o la vida del paciente no sufrieran menoscabo o falleciera. Frente a este tipo de conducta administrativa, le incumbe al demandado proveer al fallador de las pruebas, con lo cual se desvirtúa la presunción de falla establecida. Precisa la Sala que se trata en este caso de una falla del servicio, que le permite al demandado desvirtuarla con la demostración de la diligencia y cuidado. 20 27 20 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 4 sept./97 exp. 10251.

28 Siguiendo el mismo análisis realizado en las sentencias antes citadas, se puede concluir, que en materia de responsabilidad médica del Estado, no puede afirmarse categóricamente que hoy en día se aplique un régimen de responsabilidad por falla presunta para todos los casos y en consecuencia, se tendrá que determinar en cada caso, cuál es la parte obligada a desvirtuar la carga de una falla presunta o a probar la ocurrencia de la falla. Esto nos parece constitucionalmente correcto en la medida en que la igualdad con la que deben manejar y estudiar los casos nuestros jueces, no es una igualdad simplemente matemática que los obligue a actuar en todos y cada uno de los casos de una forma uniforme, por cuanto no todos los casos resultan ser equivalentes en sus condiciones. En sentencia con ponencia del Dr. Hernández Enríquez, se confirma lo ya expuesto: Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cual de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión. De otra parte, no puede olvidarse que, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, el derecho colombiano cuenta con una norma de responsabilidad del Estado, a cuyo mandato debe atenerse el fallador. No parece prudente en esas circunstancias, recurrir indiscriminadamente a las teorías que, con criterios de agrupación casuística, elaboró la jurisprudencia anterior a la nueva Carta Política. Debe buscarse en la nueva norma un sustento común de la responsabilidad administrativa, para lo cual es necesario precisar el alcance de sus elementos, la imputabilidad y el daño antijurídico. 21 21 Op. cit., p. 24.

29 La importancia del sistema al que nos venimos refiriendo, radica en la consecuente exoneración del demandado al demostrar la inexistencia de la falla; en el régimen actual, por regla general no es necesario demostrar una causal de exoneración, como si sucedería en un régimen de responsabilidad objetiva puesto que basta con probar que no hubo falla por parte del médico o de la institución; sin embargo, nada obsta para que se presenten casos en los que no se pueda presumir la falla del servicio, y como consecuencia, se requiera de la víctima, la prueba de la falla del servicio. Después de haber analizado el régimen de falla del servicio, que se ha manejado en la jurisprudencia del Consejo de Estado, se hace relevante establecer cuál es la posición que se ha asumido sobre la naturaleza de la obligación derivada de la actividad médica, es decir, si se está frente a una obligación de medios o de resultado. Parece ser que en la gran mayoría de los casos, debemos hablar de una obligación de medios y no de resultado puesto que en el entorno médico es posible que los denominados aleas hagan presencia y no permitan que la curación de un paciente sea una resultado cierto que dependa de una simple operación matemática. Lo cierto es que por lo general las jurisprudencias, tratan de separar en el interior del contrato médico lo que depende del alea propia de la enfermedad, donde no

existirá más que una obligación de medio, ya que cuando el alea se ausenta, la obligación se vuelve de resultado. 22 30 Es claro entonces que pueden presentarse casos en los que la gestión del médico no se desarrolle sobre un alea, como por ejemplo, cuando la labor no está encaminada a la curación propiamente dicha sino a lograr otro efecto diferente. Se puede afirmar que ese alea se elimina en muchos exámenes de laboratorio donde no existen márgenes de error, y en la utilización de ciertos aparatos modernos y sofisticados que permiten realizar con certeza la tarea del médico. Resulta de valiosa ayuda la sentencia de mayo 22 de 1996, con ponencia del Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros, quien hace un análisis bastante metodológico sobre el tema en cuestión: Lo hasta aquí reseñado merece precisiones doctrinarias tendientes a aclarar malos entendidos en la interpretación de los criterios que orientan el derrotero jurisprudencial. En efecto, bien podrían señalarse tres rubros: 1 No es cierto que las obligaciones derivadas del ejercicio de la medicina sean por vía general, de medio, por cuanto en determinadas circunstancias o modalidades, se deben resultados. 2 La presunción de la culpa relacionada con el acto médico en el campo puramente científico es en la práctica una excepción que no puede generalizarse en su aplicación a otros actos adyacentes o colaterales del acto médico propiamente dicho, para los cuales se ha de aplicar el régimen común de la falla probada. 3 En el ejercicio de la medicina, se presentan casos en los cuales se está indudablemente frente al compromiso obligacional de garantizar la prestación a quien tiene derecho a ella. (...) Es pues necesario identificar cada una de las prestaciones que comporte el ejercicio de la medicina, pues la responsabilidad deriva de 22 DOMÍNGUEZ DE MORA, Olga Victoria. Responsabilidad médica en la legislación y jurisprudencia nacionales. (Tesis de grado). Bogotá, U. Pontificia Javeriana, 1983. p. 36.

31 cada una de las prestaciones y en cada caso según su contenido y naturaleza, tendrá un efecto propio. Se compromete un resultado cuando se conviene la ejecución de un plan preconcebido y quien falte a él se reputa en culpa y deberá reparar el error cometido. En algunos casos antes que el resultado prometido sea el esperado, simplemente, este es garantizado y por ello se dice que las obligaciones de resultado son de garantía. Los créditos de resultado tienen mayor seguridad que los que obligan al deudor a cuidados solamente, o medios sin garantía de resultado. El deudor se descarga de esta garantía sólo probando fuerza mayor que haga imposible la ejecución de la promesa. En caso de siniestro la responsabilidad del deudor será automática pues la prueba de la ejecución aparece por el sólo hecho de que el resultado prometido no ha sido alcanzado salvo caso de fuerza mayor y el perjuicio causado al acreedor será igual al valor del resultado prometido y no ejecutado. La obligación dineraria es paradigma de la obligación de resultado en cuanto jurídicamente su ejecución es siempre reputada como posible. Los créditos u obligaciones de cuidados o de medios tienen características singulares. Es el caso del cirujano cuyo contrato con el paciente garantiza apenas la calidad de sus cuidados y no el resultado exitoso pretendido, a pesar de su intervención. El hecho de que el enfermo no sane o que muera no libera de la deuda por honorarios y no comporta responsabilidad del médico o del cirujano sino en cuanto se haya probado que sus cuidados han sido defectuosos y que el resultado nocivo se debe a su culpa. Así, el palafrenero no puede garantizarle a su alumno en caso de caída o de inaptitud, sino cuando una falta se pruebe contra él, pues él, prometió la calidad de sus cuidados, igualmente el mandatario general garantiza su cuidadosa actividad y no el éxito de sus negocios. El acreedor de medios o de cuidados debe demostrar no sólo la culpa del deudor, sino el perjuicio que le fue irrogado siempre que demande reparación. En principio, las obligaciones del médico son de medio o de cuidados, pero, ese aserto es insostenible por vía general, ya que en oportunidades el resultado es su obligación, sólo que para sentenciar así deben tenerse presentes la pluralidad de actividades que conforman la complejidad del acto médico y la diversidad de las prestaciones debidas con ocasión de tan sui-generis contrato. (...) Se compromete un resultado cuando se conviene la ejecución de un plan preconcebido y quien falte a él se reputa en culpa y deberá reparar el error cometido. En algunos casos antes que el resultado prometido sea el esperado, simplemente, este es garantizado y por