Al contestar refiérase al oficio Nº 485 14 de enero, 2016 CGR/DJ-0048-2016 Señor Gilbert Fuentes González Auditor Municipal MUNICIPALIDAD DE ESCAZÚ Estimado señor: Asunto: Se rinde criterio en torno reconocimiento de prohibición y otros beneficios laborales a un funcionario contratado por el Alcalde Municipal por la partida de servicios especiales conforme al artículo 118 del Código Municipal. Nos referimos a su oficio n. PAI-121-2015 del 09 de diciembre de 2015, recibido en esta Contraloría General el 11 de diciembre de los corrientes, relativa reconocimiento de prohibición y otros beneficios laborales a un funcionario contratado por el Alcalde Municipal por la partida de servicios especiales conforme al artículo 118 del Código Municipal. I.- Objeto de la consulta En el texto de la consulta se solicita el criterio de este Despacho sobre la procedencia del reconocimiento de pago de prohibición y otros beneficios laborales a un funcionario que fue nombrado por el Alcalde Municipal como asistente, con título de abogado, en una plaza fija y conforme al artículo 118 del Código Municipal,
2 cargando el gasto a la partida de servicios especiales, con la condición de que no fue contratado como Asesor Legal (Abogado) y el puesto no lo exige. Asimismo, se incorporó a la consulta el criterio de la Auditoría Interna del municipio quien, concluyó lo siguiente: Es claro que bajo el artículo 118 del Código Municipal, el salario que se le debe pagar al funcionario contratado bajo esta modalidad es un salario único, que el mismo debe ser calculado en comparación de otro funcionario de plaza fija conforme a sus atestados, para que no exista perjuicio en contra del funcionario y de igual forma proteja a la administración. Debe confeccionarse un contrato por tiempo definido no mayor a un año, los servicios directos contratados deben especificarse y las funciones no deben duplicarse de tal forma que no estén siendo realizadas por personal de plaza fija, para que los mismos puedan ser evaluados, el gasto debe de cargarse a la partida de servicios especiales y presupuestarse anualmente. En relación con el régimen de prohibición al que se encuentran sujetos los abogados municipales, los cuales siempre estuvieron alcanzados por la prohibición dispuesta en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin embargo, mediante la ley n 9081 del 12 de octubre del 2012, se adicionó el inciso j), al artículo 148 del Código Municipal, con base en el cual se concluye que para que a un funcionario nombrado por el Alcalde Municipal se le reconozca el beneficio de la prohibición, debe entenderse que recibirá el pago de prohibición el abogado que ocupe un puesto que tenga como requisito esa condición, establecido en el artículo 244 de la Ley del Poder Judicial. Por otra parte si la plaza ocupada está como fija no se debió nombrar conforme al artículo 118 del Código Municipal y debió someterse a concurso.
3 II.- Consideraciones preliminares En primer término, señalamos que el ejercicio de la potestad consultiva de la Contraloría General, se encuentra regulada en el artículo 29 de la Ley Orgánica (Ley n. 7428 del 4 de setiembre de 1994) y el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas a la (Resolución n. R-DC- 197-2011), publicado en el Diario Oficial La Gaceta n. 244 del 20 de diciembre de 2011. En el artículo 8 de la norma reglamentaria antes mencionada se establecen los requisitos que debe cumplir la consulta y siendo que en el presente caso se cumple con lo dispuesto en dicho artículo se entra a conocer la misma y emitir el respectivo dictamen, no sin antes advertir que conforme lo indica el artículo 7 del citado reglamento, el mismo resulta vinculante. Por otra parte, la Contraloría General, conforme su naturaleza de contralor externo y vigilante de la Hacienda Pública y de los fondos públicos, no tiene por norma referirse a casos y/o a situaciones concretas que se producen en los sujetos pasivos sujetos a su fiscalización y control. En ese sentido, este órgano contralor estima importante aclarar que el presente criterio se emite en términos generales y haciendo abstracción de cualquier situación particular, toda vez que no procede conocer o resolver por esta vía consultiva los casos concretos, cuya determinación corresponde a la propia administración activa en el ejercicio de sus competencias. Dicho proceder, valga señalar, obedece a la finalidad propia del proceso consultivo, que no pretende sustituir a la administración en la toma de decisiones respecto de las competencias que le han sido asignadas en el ordenamiento jurídico,
4 a la vez que se trata de evitar el riesgo que genera la emisión de un criterio vinculante sobre la base de supuestos fácticos y jurídicos que no se conocen a plenitud, y por ende, puede generar un pronunciamiento errado en sus conclusiones. De manera que reiteramos- el carácter general de las observaciones y el análisis que aquí se plantea sobre el tema en consulta. En igual sentido, la potestad consultiva no debe verse como un medio por el cual se sustituye o informa a la Administración en el manejo particular de situaciones en el plano meramente administrativo, de los conflictos internos que se puedan generar entre las diferentes instancias en el seno de la administración consultante, o en la adopción de acuerdos o decisiones en sede administrativa. Tampoco como validación o confirmación de las conductas previamente adoptadas por la Administración activa, en cuyo supuesto deviene improcedente nuestro pronunciamiento por la vía consultiva. En esa inteligencia, los criterios que emite la Contraloría General se circunscriben al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados es decir, sin referirse al caso concreto que motivó la consulta planteada. III. Criterio del Despacho Para evacuar la consulta que nos ocupa nos referiremos a dos temáticas primero en relación con los alcances del 118 del Código Municipal (personal de confianza y servicios especiales) y en segundo término sobre el pago de prohibición a profesionales en Derecho que no ocupan puestos de tal naturaleza. Veamos:
5 a. SOBRE LOS ALCANCES DEL 118 DEL CÓDIGO MUNICIPAL I. Del régimen de contratación de personal de confianza El artículo 118 del Código Municipal señala en su literalidad lo siguiente: Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella. Para los efectos de este Artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales. Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal. (El subrayado no es del original). Para efectos de la consulta planteada, resulta importante destacar el tema de los funcionarios de confianza contratados a plazo fijo por la partida de servicios especiales, para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal, toda vez, que la consulta surge por el nombramiento de una persona con título de abogado como asistente por parte del alcalde municipal. En relación con el personal de confianza el dictamen de la Procuraduría General de la República n. C-99-2008 de 3 de abril de 2008, señaló lo siguiente:
6 Dentro del empleo, como una clara excepción al régimen de mérito o estatutario (arts. 192, 140.1 de la Constitución Política y 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil), los funcionarios o empleados de confianza subordinados se definen, como categoría, en razón de la naturaleza propia de las funciones desplegadas, pues comúnmente son reconocidos por un amplio sector de la doctrina, como "personal eventual" que interviene o colabora sustancialmente en funciones de dirección, fiscalización, vigilancia y formulación de las políticas públicas; están además íntimamente relacionados con los jerarcas institucionales, por un lado, porque éstos son quienes discrecional y libremente los nombran y remueven no gozan del derecho a la inamovilidad (art. 6 inciso 2 del Estatuto de Servicio Civil -, pues la confianza está referida a ellos, ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto; y por el otro, porque son aquéllos a quienes asesoran e incluso les prestan servicios personales como secretarios, ayudantes o conductores de automóviles, etc. (En ese mismo sentido ver dictamen de la Procuraduría General de la República C- 258-2013 de 20 de noviembre de 2013). Asimismo, la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-331-2009, indicó que la exclusión de carrera administrativa de los funcionarios de confianza del numeral 118 del Código Municipal opera en lo relativo al ingreso, estabilidad y posibilidades de movilidad o ascenso en la Municipalidad, más no, en relación con los pluses o componentes salariales que correspondan. En este sentido, indicó lo siguiente:
7 ( ) En conclusión, podemos afirmar que la carrera administrativa, como derecho excluido a los funcionarios interinos y de confianza contratados bajo la partida de servicios especiales, hace referencia únicamente al ingreso en propiedad, estabilidad, posibilidad de movilidad y ascenso dentro de la Administración, y no a aspectos relativos a compensaciones económicas y pluses salariales. Por su parte, sobre los funcionarios de confianza el órgano contralor mediante el oficio n. 7358 (DJ-0542-2014) del 21 de julio de 2014 manifestó: La exclusión de los funcionarios de confianza de la aplicación de la carrera administrativa municipal no significa que estos funcionarios estén exceptuados de los incentivos o pluses salariales que corresponden a la generalidad de los funcionarios municipales, lo cual hay que analizar a la luz de la normativa general o de la propia corporación municipal, aplicable a cada caso concreto. ( ) el acto de nombramiento del personal de confianza y la determinación de la categoría de su puesto son actos discrecionales, sometidos en todo caso a los límites que le impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio sea eficiente y razonable, que en ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia, según lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública. De los textos transcritos, se puede concluir que el funcionario de confianza es aquella persona que se contrata temporalmente para prestar servicios que, por las condiciones subjetivas u objetivas de la persona nombrada, se ejercen en una
8 relación de confianza con los jerarcas institucionales, quienes por esa misma razón tienen la potestad de nombrarlos y removerlos discrecionalmente. II. Sobre la contratación por Servicios Especiales En relación con la contratación por Servicios Especiales, el órgano contralor mediante la resolución n.º 14223-2015 (DJ-1866) de las 10:00 horas del 1 de octubre de 2015, dentro de un procedimiento administrativo indicó: La partida de Servicios Especiales, de acuerdo con el Clasificador por Objeto del Gasto del Sector Público, emitido por la Dirección General de Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda, en febrero de 2008, se define de la siguiente manera: 0.01.03 Servicios especiales Remuneraciones al personal profesional, técnico o administrativo contratado para realizar trabajos de carácter especial y temporal, que mantienen una relación laboral menor o igual a un año. Se exceptúan los gastos de los proyectos de carácter plurianual, entendidos éstos como aquellos proyectos de inversión de diversa naturaleza que abarcan varios períodos presupuestarios. También contempla aquellas remuneraciones correspondientes a programas institucionales que por las características de los servicios que brindan, tales como de educación y formación, el perfil del personal a contratar exige mayor versatilidad y un período mayor de contratación, acorde con las necesidades cambiantes del mercado laboral. Las anteriores erogaciones podrán clasificarse en esta subpartida manteniéndose una relación laboral hasta por un máximo de tres años. ( ). (Lo resaltado es del original).
9 Y por medio de la misma resolución, la Contraloría agregó: De la definición transcrita se rescatan tres características que definen el uso de los recursos asignados en dicha partida: 1.- Remuneraciones al personal profesional, técnico o administrativo. 2.- Contratado para realizar trabajos de carácter especial y temporal. 3.- Que mantienen una relación laboral menor o igual a un año. En dicha dicha definición no se hace referencia específicamente a la posibilidad de utilizar dichos recursos para el nombramiento de personal de confianza, por lo que en el caso del régimen municipal se debe agregar dentro de dicha definición el supuesto del personal de confianza que por disposición expresa del legislador en el último párrafo del artículo 118 del Código Municipal, incluye también a los funcionarios de confianza contratados a plazo fijo para brindar servicio directo al Alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal. De ahí que, a juicio de este órgano decisor, en el caso del régimen municipal y específicamente al amparo del artículo 118 del Código Municipal, las características que definen el uso de los recursos asignados en dicha partida son las siguientes: 1.- Remuneraciones al personal que brinda servicio directo al Alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal. 2.- Contratado a plazo fijo. 3.- Que por las condiciones subjetivas u objetivas de la persona nombrada, la asesoría se ejerza en una relación de confianza con los jerarcas institucionales antes indicados. 4. Que no forman parte de la carrera administrativa municipal. (El subrayado no es del original)
10 De lo anterior se deduce que la remuneración del funcionario de confianza que es contratado temporalmente para cumplir un trabajo de asesoría, se presupuesta en dicha partida, ya que cumple con los supuestos mencionados de ser una remuneración a un profesional que realizará un trabajo de carácter especial y temporal. b. SOBRE EL PAGO DE PROHIBICIÓN A PROFESIONALES EN DERECHO QUE NO OCUPAN PUESTOS DE TAL NATURALEZA Para referirnos al punto de si debe pagarse remuneración por concepto de prohibición a un profesional en derecho, tomando en cuenta que el mismo no ejerce funciones inherentes a la profesión de abogado debemos referirnos al numeral 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y al artículo 143 inciso j) del Código Municipal. Así el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señala lo siguiente: ARTICULO 244.- Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados. Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los
11 defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas. (El subrayado no es del original) Bajo esta línea de pensamiento, el Código Municipal en el artículo 148 inciso j) establece que los servidores municipales que ocupen un puesto de abogado les está prohibido ejercer liberalmente la profesión. Señala la norma en comentario, lo siguiente: Artículo 148. Está prohibido a los servidores municipales: ( ) j) Que ocupen puestos de abogado, ejercer su profesión de forma liberal, excepto en labores de docencia o capacitación, y en sus asuntos propios, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y parientes colaterales por consanguinidad y afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco el ejercicio profesional deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma municipalidad en que se labora. Como compensación económica por esta prohibición y la establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dichos profesionales tendrán derecho a un sobresueldo de un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base. (El subrayado no es del original) (Así adicionado el inciso j) anterior por el artículo único de la ley N 9081 del 12 de octubre del 2012) Un primer aspecto a concluir de las normas anteriormente transcritas, es que todos los servidores municipales que sean profesionales en derecho, tienen prohibición de ejercer liberalmente la profesión y que la limitación, al ejercicio
12 profesional privado, que el canon 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial impone a los abogados se da con independencia de si perciben o no remuneración por ese concepto. Ahora bien, en relación a si se debe reconocer el pago de prohibición a aquellos funcionarios municipales que son profesionales en derecho pero que no ocupan un puesto de abogado ni ejercen funciones propias de su profesión, debemos señalar que de acuerdo con el numeral transcrito (143 inciso j del Código Municipal) se desprende, con absoluta claridad, que el requisito indispensable para que se cancele el rubro en análisis, consiste en que se detente una plaza de profesional en Derecho dentro del organigrama del ente territorial, no siendo suficiente contar con los requerimientos para tal efecto, sino ostentar el cargo de abogado (ver en ese sentido los criterios de la Procuraduría General de la República C-221-2015 del 14 de agosto de 2015, C-278-2014 del 5 de setiembre del 2014 y C-269-2014 del 4 de setiembre del 2014). En razón de lo expuesto, es criterio de este Despacho que aquellos servidores de la Municipalidad que son abogados; que no ocupan un puesto de abogado ni ejercen funciones propias de su profesión, tienen prohibición de ejercer liberalmente la profesión pero no son acreedores del pago de la compensación económica por concepto de prohibición, toda vez que el artículo 148 inciso j) del Código Municipal dispone como requisito para dicho reconocimiento económico que los servidores ocupen un puesto de abogado. Sobre este aspecto en el dictamen C-269-2014 del 4 de setiembre del 2014 la Procuraduría indicó: Aunado a la referida exigencia legal, debe agregarse que existen rubros salariales que son inherentes al servidor y otros al puesto -como lo es el
13 caso del sobresueldo por prohibición-, es decir, que no se otorgan con base en las características del servidor, sino que se derivan del puesto que se ocupe. En esa línea, en el caso del rubro por prohibición, para su procedencia debe el funcionario estar desempeñando un cargo que requiera como requisito ser abogado. (El subrayado no es del original) IV. Conclusiones 1. El funcionario de confianza es aquella persona que se contrata temporalmente para prestar servicios que, por las condiciones subjetivas u objetivas de la persona nombrada, se ejercen en una relación de confianza con los jerarcas institucionales, quienes los pueden nombrar y remover discrecionalmente. 2. La remuneración del funcionario de confianza que es contratado temporalmente, se presupuesta en la partida de Servicios Especiales en el caso del régimen municipal y a partir de lo que establece el artículo 118 del Código Municipal. 3. El numeral 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, determina la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión a los abogados, independientemente de si perciben o no remuneración por ese concepto. 4. El inciso j) del artículo 148 del Código Municipal autorizó el reconocimiento de ese plus salarial como consecuencia de la prohibición para el ejercicio liberal de la abogacía; no obstante, para tales efectos en forma expresa dispuso como requisito que los servidores ocupen puestos de abogado, estableciendo así una limitación clara para su procedencia. Por lo que, si el servidor abogado se encuentra ocupando un puesto que no exige ese grado profesional, es improcedente su otorgamiento. Es decir, es un requisito obligatorio que el sujeto ostente una plaza de profesional en Derecho dentro del municipio.
14 En los términos anteriores dejamos atendida su consulta. Atentamente, Roberto Rodríguez Araica Gerente Asociado, División Jurídica Mónica Díaz Campos Fiscalizadora, División Jurídica MDC/RRA Ni: 34821 G: 2015004200