Documento de política de concesiones para Costa Rica

Documento de política de concesiones para Costa Rica José Alfredo Sánchez Junio, 1997 CEN 244

Documento en Proceso. Escrito por José Alfredo Sánchez, del Centro Latinoamericano para la Competitividad y el Desarrollo Sostenible, CLACDS. Este trabajo busca estimular la reflexión sobre marcos conceptuales novedosos, posibles alternativas de abordaje de problemas y sugerencias para la eventual puesta en marcha de políticas públicas, proyectos de inversión regionales, nacionales o sectoriales y de estrategias empresariales. No pretende prescribir modelos o políticas, ni se hacen responsables el o los autores ni el Centro Latinoamericano de Competitividad y Desarrollo Sostenible del INCAE de una incorrecta interpretación de su contenido, ni de buenas o malas prácticas administrativas, gerenciales o de gestión pública. El objetivo ulterior es elevar el nivel de discusión y análisis sobre la competitividad y el desarrollo sostenibles en la región centroamericana. El contenido es responsabilidad, bajo los términos de lo anterior, de CLACDS y no necesariamente de los socios contribuyentes del proyecto. Julio, 1997.

INDICE 1. Antecedentes 1 2. Diagnóstico de Inversión en Infraestructura 1 3. Costa Rica en el contexto regional 2 4. Obras a concesionar en el mediano plazo 3 5. Principio rectores de concesión de obra pública en 4 Costa Rica. 5.1 Definición 4 5.2 Principios de fondo 4 5.2.1 Rol del Estado 4 5.2.2 Aprovechar la experiencia del sector privado 4 5.2.3 Promover la atracción de inversiones 4 5.2.4 Estructura tarifaria 5 5.2.5 Relación Estado - Concesionario 5 5.3 En cuanto al proceso 5 5.3.1 Asegurar la presión competitiva entre oferentes 5 5.3.2 Transparencia del proceso de contratación 5 5.3.3 Publicar el análisis de la adjudicación 5 5.4 En cuanto al soporte institucional 6 5.4.1 Relación Estado - Estado 6 5.4.2 Soporte Técnico - Financiero 6 6. Plan de acción 6 6.1 Coordinación institucional 6 6.2 Modernización del marco legal vigente 6 6.3 Plan de acción inmediato 1997 7 Anexo: Reformas propuestas a la Ley 7404 9

DOCUMENTO DE POLITICA NACIONAL DE CONCESION DE OBRA PUBLICA PARA COSTA RICA 1. Antecedentes El 3 de mayo 1994 se aprobó la Ley General de Concesión de Obra Pública de Costa Rica (Ley 7404), con el propósito de contar con una fuente de financiamiento alterna para satisfacer las crecientes demandas del sector de infraestructura de transportes. Tres años después, por diferentes motivos no ha sido posible iniciar ninguna de las obras que esperaban ser concesionadas en el período 1995-2000. Por esta situación el Gobierno de Costa Rica, ha solicitado el apoyo del Centro Latinoamericano para la Competitividad y el Desarrollo Sostenible (CLACDS) del INCAE, para que como parte del proyecto Agenda Centroamericana para el Siglo XXI elabore un documento sobre concesión de obra pública en Costa Rica. Este documento tiene el fin de promover el consenso nacional necesario para la pronta utilización de esta modalidad de financiamiento de infraestructura pública 2. Diagnóstico de inversión en infraestructura Costa Rica, al igual que la mayoría de los países en desarrollo, invierte en infraestructura sumas de dinero inadecuadas en relación a sus necesidades reales. Según estudios realizados, existe una correlación directa entre inversión en infraestructura y desarrollo económico. En Estados Unidos por ejemplo, se argumenta que parte de la disminución en las tasas de crecimiento de la productividad ocurrida en los setentas, fue el resultado de la disminución en las tasas de inversión pública en infraestructura de transportes 1. Se considera que América Latina debería invertir en infraestructura (telecomunicaciones, electricidad, abastecimiento de agua y alcantarillado, carreteras, puertos y aeropuertos) alrededor de un 4.4% de su PIB. No obstante, en la actualidad se invierte a lo sumo un 3.0% del PIB en este rubro. El Sudeste Asiático invierte anualmente en obras de infraestructura un 4.7% de su PIB, y el Banco Asiático de Desarrollo considera que esa cifra debería ascender al 7.0% de su PIB para cubrir adecuadamente sus requerimientos. La situación de Costa Rica es particularmente preocupante en infraestructura de transportes. Por ejemplo, en 1993 invirtió solamente un 0.3% del PIB en infraestructura vial, cifra abiertamente insuficiente para atender 35,000 kilómetros de carreteras. Según estudios actualizados por la Dirección de Planificación del MOPT, se requiere invertir anualmente al menos $60 millones en rehabilitación de carreteras y $5.6 millones en mantenimiento rutinario y bacheo en forma sostenida hasta el año 2,004. Esto representa un 0.7% del PIB proyectado. 1 Vease Transportation Investment and Economic Expnasion : Sumary Report. Louis Berger International, Inc. Washington, D.C. Octubre 1995.

Es evidente que los recursos públicos por si solos serán insuficientes para cumplir con las necesidades que el país demanda. Por esta situación, se debe promover la participación de capital privado en inversión, operación y mantenimiento de infraestructura de transportes, como complemento a la inversión pública en los casos en que esto sea técnica y financieramente factible. Al disminuir la presión sobre las finanzas públicas por la incorporación de recursos del sector privado en áreas tradicionalmente atendidas por el Estado, éste puede redestinar y redistribuir los escasos recursos existentes, a fortalecer su función social en educación, salud y vivienda. 3. Costa Rica en el contexto regional Por su ubicación geográfica, Centroamérica podría lograr enormes ventajas competitivas respecto a otras regiones del mundo. Para ello, debería traducir su ubicación privilegiada, en menores costos de transporte desde y hacia los grandes mercados del mundo. Sin embargo, mientras los países desarrollados pagan el 4.3% del valor CIF de las mercancías por el transporte de éstas a los mercados de destino los países en vías de desarrollo, Centroamérica incluida, pagan 7.5% por ese mismo concepto por deficiencias en su sector transportes. Más aún, Centroamérica está en desventaja competitiva con otros países en desarrollo en cuanto a sus costo de transporte. El flete de un contenedor desde el Puerto de Buenos Aires hacia la costa este de los Estados Unidos cuesta alrededor de US $900. El flete del mismo contenedor desde Centroamérica hacia la costa este de Estados Unidos cuesta más del doble, a pesar de que la distancia es equivalente a la mitad. América del Norte Europa Sudeste Asiático América del Sur Los Presidentes de la región conscientes de esta realidad, en la Cumbre Presidencial de San Pedro Sula en diciembre de 1995, encomendaron a INCAE y al Prof. Michael Porter de la Universidad de Harvard, la elaboración de una estrategia y plan de acción para infraestructura de transportes 2. Se pretende promover a la región ante el mundo como un área económica integrada, donde 2 Véase: El Sector Transporte para la competitividad e integración de Centroamérica, SIECA/Vice- Ministros COMITRAN / INCAE Costa Rica, Abril 1997

las mercancías se pueden transportar por sistemas de transporte intermodales de un océano a otro sin inconvenientes de límites interregionales, en la que las mercancías pueden desembarcarse en el puerto de un país, reelaborarse en otro y salir por el puerto de un tercero utilizando el servicio de transporte nacional de cualquier país miembro. Por tanto, la recuperación los corredores de la carretera interamericana, la readecuación y ampliación de los aeropuertos y puertos internacionales existentes, serían los primeros objetivos de un plan cuyo fin último es el de convertir la posición geográfica privilegiada de Centroamérica en una ventaja competitiva. Red regional de carreteras, puertos y aeropuertos Carreteras Puertos Aeropuertos 4. Obras a concesionar en el mediano plazo En concordancia con los objetivos establecidos en la estrategia regional, Costa Rica debe abocarse a: Ampliar y modernizar sus dos principales puertos: Caldera y Limón/Moín Ampliar y modernizar los aeropuertos internacionales Juan Santamaria y Daniel Oduber. Rehabilitar y ampliar sus carreteras, tanto las que unen el Valle Central con los puertos como las que unen a éste con las fronteras : Los tramos que unen las rutas Limón - San José, San José - Caldera, con dos variantes en la ruta San José a Caldera. Una que sigue la tradicional de San José-San Ramón-Caldera y otra que es San José- Ciudad Colón-Orotina-Caldera. Rehabilitar y reconstruir la carretera que une a Nicaragua con Panamá, tanto la Carretera Interamericana, como el Corredor Pacífico Natural de Centroamérica, que incluye a la Costanera Sur. Estas obras se muestran en el siguiente mapa esquemático:

Peñas Blancas Liberia Limonal Barranca Orotina Quepos Carreteras Puertos Aeropuertos Corredores principales Palmar Norte Paso Canoas 5. Principios para la concesión de obra pública 5.1. Definición. La concesión de obra pública es aquel mecanismo o modo de contratación, mediante el cual una persona natural o jurídica acuerda con el Estado invertir su capital en la construcción, mantenimiento y operación de una obra pública, nueva o existente, que pasa a formar parte de los activos del Estado, a cambio de lo cual éste le otorga el permiso de explotación de aquella. La concesión se otorga por un plazo determinado, durante el cual, la concesionaria cobrará a los usuarios tarifas acordes con el servicio público prestado y de los servicios conexos que de ello se deriven (en caso de que los hubiera), pudiendo recibir aportes del Estado y de terceros por aquellos beneficios que no son retribuidos por dichas tarifas. 5.2. En cuanto al fondo. 5.2.1. Rol del Estado. El Estado está llamado a asumir el papel de regulador y planificador, ejerciendo el rol de inversionista y ejecutor únicamente en aquellos casos que el sector privado no pueda, no deba o no este interesado en invertir (Principio de subsidiaridad). La regulación económica será mínima donde la competencia sea posible y el mercado racionalice las tarifas, y máxima cuando las distorsiones o naturaleza del servicio favorezcan la presencia de rentas monopólicas de parte de los concesionarios. La regulación sobre la precios y calidad de los servicios públicos y su impacto en el medio ambiente es irrenunciable para el Estado. 5.2.2. Aprovechar la eficiencia del sector privado. La experiencia muestra que la participación del sector privado ha sido exitosa en la prestación de servicios, operación y mantenimiento de obras públicas, gracias a la mayor flexibilidad en la contratación de su fuerza laboral, mayor flexibilidad en materia de compras y a posibilidad de adquisición oportuna de tecnología de punta.

5.2.3. Promover la atracción de inversiones. La concesión de obra pública es en la actualidad uno de los mecanismos más utilizados para atraer inversión extranjera, con efectos importantes sobre la creación de empleo y el ingreso de divisas en el país. Por tanto, la modalidad de obra por concesión, permite alcanzar el doble objetivo de resolver las necesidades de infraestructura de transportes y de atraer inversiones, parte fundamental dentro de la estrategia de desarrollo del país. 5.2.4. Tarifas que cubran los costos. El mecanismo de concesión sólo será viable en la medida en que se diseñen estructuras tarifarias que cubran los costos, contemplen las obras ya realizadas por el Estado y generen una rentabilidad razonable para el concesionario inversionista. En el caso de infraestructura vial, la estructura tarifaria es resultado de la interacción entre la inversión requerida y el volumen de tráfico. La experiencia indica que para que los proyectos sean financieramente viables sin aporte de inversión del estado en carreteras nuevas se requiere un transito promedio diario (TPD) anualizado equivalente a 25,000 vehículos, para la rehabilitación de una carretera existente de un TPD diario de 5,000 vehículos y en el caso del mantenimiento de una obra existente de un TPD de 1,500 vehículos. 5.2.5. Relación Estado-Concesionario. Una concesión de obra pública es una alianza estratégica entre el Sector Público y el Sector Privado. Para que esta relación sea exitosa, deben establecerse en forma clara las reglas, obligaciones, derechos y garantías de las partes interesadas. Por tanto el marco legal debe proveer instrumentos para responder a situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, solución de controversias y división apropiada de riesgos y responsabilidades. 5.3. En cuanto a proceso 5.3.1. Asegurar la presión competitiva entre oferentes. Para garantizar la presión competitiva se deben satisfacer dos requisitos. Primero, todas las ofertas tienen que cumplir con las constantes del contrato (plazo, requerimientos técnicos e inversión necesaria), y segundo, el sistema de evaluación debe promover la competencia en materia tarifaria entre aquellas firmas que cumplan con el primer requisito. El objetivo que se persigue es que la presión competitiva favorezca al usuario final. 5.3.2. Transparencia del proceso de contratación. El interés de atraer capital privado para atender las necesidades de infraestructura de transportes, demanda un proceso de contratación transparente, que genere confianza tanto en la sociedad civil como en los participantes del proceso. 5.3.3. Publicar el análisis de la adjudicación. Una forma de incrementar la confianza de la sociedad en esta modalidad de financiamiento, es a través de la publicación de las razones y análisis que llevaron

a una adjudicación. Este procedimiento permitirá a los administrados tener más claras las particularidades de un proceso y corroborará la transparencia del mismo. 5.4. En cuanto al soporte institucional. 5.4.1. Relación Estado-Estado. Las instituciones estatales relacionadas con el tema de concesión de obra pública, deben coordinar entre si para evitar la dilución de esfuerzo y recursos en forma innecesaria. Se sugiere que un solo ente estatal sea quien coordine y administre el proceso. 5.4.2. Soporte Técnico Financiero. Se debe garantizar la asignación, en forma oportuna, de los recursos necesarios para contratar a empresas con mayor experiencia los estudios de factibilidad de los distintos proyectos, financiar cursos de capacitación para sus funcionarios y para desarrollar los mecanismos de control una vez que operen dichas concesiones. En caso contrario, el esquema no se podrá desarrollar. 6. Plan de acción de corto plazo Para hacer frente a los requerimientos de infraestructura de transporte, es necesario que los sectores políticos nacionales incluyan en su agenda el logro de los siguientes objetivos : 6.1. Coordinación institucional Es necesario que la Administración Concedente (ente del Gobierno Central, Municipio o Autónomo), la Contraloría General de la República y la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, coordinen entre sí para brindar agilidad y transparencia al proceso. Las potestades de estas instancias deberían estar en concordancia con el objetivo final de satisfacer las necesidades de infraestructura de transportes que el país demanda. La experiencia del proyecto Bernardo Soto indica que la coordinación no ha sido exitosa, como tampoco es claro que dentro del Poder Ejecutivo se esté logrando la coordinación a cabalidad 6.2. Modernización del marco legal vigente En los últimos años se ha extendido el uso de la figura de concesión de obra pública con el propósito de resolver los requerimientos de infraestructura de transportes. Para ello, los países líderes en materia de concesión han creado marcos legales y regulatorios adecuados, que satisfacen las demandas del Estado y disminuyen el riesgo de los inversionistas. En Costa Rica, la Ley General de Concesión de Obra Pública ha sido objeto de críticas que señalan una serie de limitaciones, que restringen el marco de aplicación de la misma a muy pocas obras de interés nacional. Dentro de las restricciones mencionadas, las principales son las siguientes:

Se limita el campo de acción de esta ley a su aplicación en servicios que no sean monopólicos y donde no se limiten los derechos fundamentales al libre tránsito..., dejándose de lado que casi por definición este tipo de servicios públicos tienen carácter monopólico. Se obliga a la aprobación de la Asamblea Legislativa de las concesiones de ferrocarriles, muelles y aeropuertos. Esto limita la flexibilidad de la Administración para plantear este tipo de proyectos. El procedimiento que establece la ley obliga a que primero se tenga que efectuar la licitación para que la Administración adjudique la obra a alguno de los participantes, y luego, el contrato debe ser refrendado por la Asamblea Legislativa. Esta ley protege principalmente los intereses del Estado, sin balancearlo adecuadamente con los intereses del concesionario. Aunque en apariencia esto protege los intereses del usuario, en la práctica, encarece el precio del servicio para los usuarios, y en el caso extremo imposibilita el uso de la figura de concesión para atender sus necesidades. La única penalización que establece la ley es la caducidad de la concesión, dejándose de lado que pueden existir en caso de incumplimiento por parte del concesionario penalizaciones menores, como por ejemplo la imposición de multas intermedias ante posibles fallas por atrasos en la construcción y operación de la obra o prestación del servicio. En general, el tema de las tarifas y aportes del Estado al concesionario tienen un tratamiento confuso y ambivalente. Se deben precisar mejor las facultades a organismos como la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos para autorizar modificaciones tarifarias, que deben ser las acordadas en el contrato, y limitar en lo posible un tratamiento discrecional del tema, con el consiguiente riesgo para el inversionista. Se limita la participación del sector privado al establecer que sólo el Estado es quien puede proponer negocios de esta naturaleza, no se contempla algún procedimiento válido para que un privado pueda sugerirle -con base en estudios que efectivamente demuestren la viabilidad a la Administración, la promoción de alguna licitación en particular. Se considera que debe existir la posibilidad de que en caso fortuito, fuerza mayor o por hechos de la Administración debidamente comprobados, le permitan a esta acordar mediante acto razonado el que se pueda ampliar la extensión del plazo de la concesión. Para mayor detalle refiérase al anexo de este documento, Reformas propuestas a la Ley No. 7404. 6.3. Plan de acción inmediato 1997 Organizar a través del Centro Latinoamericano para la Competitividad y el Desarrollo Sostenible del INCAE, uno o dos seminarios con la ayuda de documentos como el presente, para buscar el consenso entre las principales autoridades políticas de este país, acerca de la aplicación efectiva del

mecanismo de concesión de obra pública para resolver los problemas de infraestructura de transportes. Si se llega al consenso deseado, se deben conformar grupos de trabajo organizados por la Asamblea Legislativa, para que, en colaboración con el sector privado, se elaboren las propuestas de modificación requeridas a la ley existente, a más tardar a inicios del mes de agosto del presente año. El objetivo es lograr la aprobación del texto modificado en el próximo período extraordinario de la Asamblea Legislativa, ya sea en el mismo mes de agosto o en su defecto en el período que inicia en diciembre del presente año. El MOPT debe elaborar y ejecutar, con el apoyo de INCAE, un plan maestro de capacitación paralelo al proceso de aprobación de las reformas a la ley marco. Se debe dotar al MOPT y a las instituciones involucradas en el desarrollo de este mecanismo de financiamiento, del recurso humano idóneo, capacitado y bien remunerado y de los recursos para poder estar al día, en lo que sucede a nivel mundial en esta materia. Promover a través del CLACDS, la realización durante 1997 de seminarios con la participación de expertos en materia de concesión, involucrando en estos a funcionarios provenientes del sector público (Contraloría General de la República, ARESEP y MOPT entre otros) y del sector privado (CINDE y Unión de Cámaras entre otros).

Anexo Reformas propuestas a la Ley 7404 Las principales limitaciones encontradas a la Ley N. 7404, Ley General de Concesión de Obra Pública son las siguientes: a. El Artículo 5 limita su aplicación a servicios no monopólicos y a aquellos donde no se limiten los "derechos fundamentales...". La infraestructura pública, casi por definición tiene carácter monopólico. b. El Artículo 6 obliga a la aprobación de la Asamblea Legislativa las concesiones de ferrocarriles, muelles y aeropuertos, lo cual limita seriamente la flexibilidad de la Administración para plantear este tipo de proyectos, sobre todo porque el procedimiento establece que primero se tenga que efectuar la licitación, para que la Administración adjudique la obra a alguno de los participantes y luego, el contrato debe ser refrendado por la Asamblea Legislativa. c. El Artículo 14 resta flexibilidad al concesionario al obligarlo a convenir las condiciones de los subcontratos previamente a la licitación. d. Las variables de selección y adjudicación, señaladas en el Artículo 16, resultan complejas y difíciles de aplicar en un proceso objetivo de calificación de las propuestas. e. El Artículo 17 regula excesivamente el tema del "programa de trabajo", que se constituye en un factor de riesgo por eventuales acciones arbitrarias de la Administración. f. El Artículo 24 otorga, por negación, el derecho al concesionario, a solicitar se le autorice a prestar otros servicios que no se estipulaban en las condiciones de licitación, lo cual va en contra del principio de "igualdad entre oponentes". g. En general, el tema de las tarifas y aportes del Estado al concesionario tiene un tratamiento confuso y ambivalente. Se le otorgan facultades a organismos como el Servicio Nacional de Electricidad para autorizar modificaciones tarifarias, incluso las acordadas en el contrato, lo cual se presta para un tratamiento discrecional del tema, con el consiguiente riesgo para el inversionista. h. No es clara la facultad del Estado para otorgar garantías y otros seguros que disminuyan el riesgo del concesionario. Riesgo que será percibido por el mercado de valores y por tanto, exigirá primas de riesgo mayores (tasas de rendimiento) sobre los títulos que se emitan para financiar estas obras.. i. Hay una amplia facultad del Estado para caducar la concesión, lo cual se constituye en un riesgo para el inversionista, aun teniendo la posibilidad de apelación y demás instancias judiciales. j. Se observan demasiadas facultades de terceros para impugnar o apelar las acciones del concesionario. La Contraloría General de la República debe mantener un control de legalidad ambivalente, sólo para actuar en caso de apelaciones del concurso o refrendo de todo lo actuado, pero no se le permite colaborar en las etapas previas al concurso, como puede ser en la revisión a

priori del cartel de licitación, con lo cual se podrían evitar algunas desavenencias. k. No existe un sistema de sanciones intermedias y multas que faciliten la supervisión de estos contratos. Sólo se considera la aplicación de la caducidad del contrato ante incumplimientos del mismo, lo cual es una sanción demasiado drástica. l. El artículo 8 de la ley, mantiene criterios que dificultan el mecanismo válido de financiamiento de una obra de esta naturaleza, ya que la transmisión de las acciones de la empresa concesionaria requiere de previo el visto bueno de la Administración Concedente y el refrendo de la Contraloría General de la República, lo cual sin duda alguna encarecerá y entorpecerá (en el último de los casos) los mecanismos de financiamiento a través del mercado accionario. Sin embargo existen criterios encontrados, en el sentido de que una sociedad extranjera que se convierta en adjudicataria de la concesión, si podría emitir acciones en otros países, pues el único requisito que debe cumplir en Costa Rica sería conformar una sociedad costarricense, en cuyo caso el capital de esta sociedad le pertenecerá íntegramente a la sociedad original (o sea a la extranjera) y para los registros nacionales no se ha dado ninguna variante. Si esto sucediera, esta dificultad se habría solucionado, pero a costa de no desarrollar el mercado de capitales costarricense. Por otra parte, se debe proteger en forma más adecuada a los coinversionistas, por los compromisos financieros adquiridos por parte del concesionario, con el fin de que la tasa de interés o tasa de riesgo que perciba este a la hora de invertir sus recursos en fondos de inversión dedicados al pago de este tipo de obras, no hagan que sea prácticamente imposibles de conseguir o en su defecto, las encarezcan mucho y de esta manera se afecte innecesariamente la elasticidad de la demanda y por tanto, al usuario de la obra. A la luz de las exigencias a nivel internacional, parece prudente que también se incluya la obligatoriedad de que el concesionario establezca una sociedad nacional cuyo único objetivo sea el de llevar a cabo y administrar la obra concesionada. m. En esta ley sólo el Estado es quien puede proponer negocios de esta naturaleza, no se contempla algún procedimiento válido para que un privado pueda sugerirle -con base en estudios que efectivamente demuestren la viabilidad- a la Administración, la promoción de alguna licitación en particular. n. Por otra parte, existe un criterio generalizado que esta ley no le permite a los concesionarios, exonerar aquellos insumos básicos para la construcción y operación de la obra, por cuanto esta no lo contempla. Lo cual tendería a encarecer aún más las tarifas a los usuarios, pues en términos generales cuando el Estado construye una obra, la misma está exenta de todo tipo de impuestos, lo cual puede tener efectos sobre las elasticidades precio de la demanda. ñ. También se considera que debe existir la posibilidad de que en caso fortuito, fuerza mayor o hechos de la Administración debidamente comprobados, le

permitan a esta acordar mediante acto razonado el que se pueda ampliar la extensión del plazo de la concesión. o. El artículo 34 contempla como causas de la extinción de la concesión la nulidad del acto adjudicatorio del contrato de la concesión, lo cual tiende a ser a todas luces muy peligroso, ya que por motivos inimaginables un acto podría caer en dicha característica, pudiendo quizás ser subsanables las mismas. Además de que parece prudente que se aclare quizá en función del artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública, cuando es que la misma tiene aplicación.