Universidad Nacional Mayor de San Marcos From the SelectedWorks of Wagner Maslucan Pilco October, 2015 Introducción a una reedificación del concepto de discapacidad. Breves apuntes desde los Derechos Humanos. Wagner Maslucan Pilco, Universidad Nacional Mayor de San Marcos Available at: http://works.bepress.com/wamapi/1/
Introducción a una reedificación del concepto de discapacidad. Breves apuntes desde los Derechos Humanos. Wagner Maslucan Pilco * I. PALABRA LIMINARES. Existe una gran paradoja que subyace en el Derecho: la de constreñir parte de la libertad individual para otorgar la posibilidad de poder construirla. Es decir, quitar libertad en nombre de la libertad. Pueda que se asemeje a una contradicción, pero en torno a eso gira cualquier sistema jurídico, o al menos, debería hacerlo. Cualquier orden legal debe garantizar al ser humano la mayor actuación de su libertad, con el objetivo de que éste pueda configurar su propia vida a obra y gracia de su voluntad 1. Sin embargo, hay un grupo que siempre ha estado contraído en el lado oscuro, despojados de ésta prerrogativa que cualquier Estado tiene la obligación de asegurarles: las personas con discapacidad. Desde los tiempos más antiguos, estas personas han sido privadas de su propia libertad, se los ha obstaculizado el gozarla tal como lo haría una persona con plenas capacidades. Así, bajo el sesgado eufemismo de que se las está protegiendo y cuidado, se las ha anulado su capacidad, reemplazándola y estableciendo un mecanismo de sustitución de su voluntad supervisado por un tercero. Este tratamiento implica excluir del dominio propio aspectos tan neurálgicos como: la posibilidad de recibir una educación, conseguir un * Alumno del cuarto año de la Escuela de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro asociado del Taller de Derecho Civil Jose León Barandiarán. Miembro del Área de Litigios y Controversias del Estudio Muñiz, Ramírez, Perez-Taiman & Olaya Abogados. 1 Si bien pueda resultar obvio, cabe recalcar que ésta libertad debe moverse dentro de las fronteras que establece cada orden jurídico legal. Para mayor detalle del tema: BUCHANAN, James M. Los límites de la libertad. Entre la anarquía y el Leviatán. Trad. por Verónica Sardón. Katz Editores, Madrid, 2009.
trabajo, cobrar una pensión, decidir cómo gastar su dinero, abrir una cuenta bancaria, alquilar un departamento, participar en la vida política, formar una familia y hasta ser atendido en un centro de salud. Prácticamente, con la finalidad de proporcionarles un amparo especial, se las ha terminado por transformarlas de sujetos de derecho a objetos de derecho. Otra grave paradoja que enfrenta hoy el Derecho. Entonces, conviene hacernos las siguientes preguntas: A qué responde este tratamiento diferenciado? Por qué las personas con discapacidad no pueden ejercer libremente sus derechos como cualquier otro ser humano? Convencionalmente, había un modelo teórico de diferenciación que respondía a estas preguntas, sin embargo este ha ido agonizando a razón de las transformaciones que han ido desarrollándose en las últimas décadas. La más reciente a nivel internacional es la Convención sobre los Derechos de la Persona con Discapacidad 2 (en adelante, CDPD), este acuerdo constituye un verdadero reto al concepto habitual de discapacidad, una revolución que nos arroja contundentemente a un real cambio de paradigma. En las siguientes líneas esbozaremos algunas breves reflexiones en torno a la discapacidad vista desde la perspectiva del mencionado convenio supranacional. II. EL PARADIGMA TRADICIONAL (Y DISCRIMINATORIO): LA INSALVABLE LINEA ENTRE LA TITULARIDAD Y EL EJERCICIO DE UN DERECHO. Cuando anteriormente nos formulamos las preguntas del porque se presentaba la diferencia en el trato de una persona discapacitada frente a cualquier otro ser humano con respecto a su ámbito de libertad, referimos que hay una método frecuente que logra responderlas y que peligrosamente ha ido arraigándose entre nosotros a través de los siglos. 2 Aprobada por la 76 Sesión Plenaria de la Asamblea General de las Naciones Unidas, realizada el 13 de diciembre de 2006, a través de la Resolución N 61/106.
El derecho también crea ficciones. Una de ellas es la taxonomía de la capacidad, así para distinguir a los titulares de los derechos y a quienes pueden ejercerlos existen dos categorías: (i) la capacidad de goce y (ii) capacidad de ejercicio. La capacidad de goce -también llamada personalidad jurídica- presupone la facultad de ser centro de imputación de derechos y obligaciones, en ese sentido es inherente al ser humano. Pertenece a su propia estructura existencial. Por ello, todas las personas, sin excepción, tienen la misma capacidad de gozar de todos los derechos que son propios del ser humano. Todas las personas tienen, por su naturaleza, la capacidad de gozar de los mismos derechos 3. Por otro lado, la capacidad de ejercicio también denominada capacidad jurídica- está referida a la posibilidad de ejercer dichos derechos y obligaciones. Así tendríamos que si bien todos los seres humanos son titulares de derechos, no todos pueden ejercerlos; encontrándose encapsuladas, según está forma de ver las cosas, dentro de este último grupo a las personas con discapacidad. Hasta no hace mucho era casi un apotegma, una creencia irrefutable que se predicaba en la jurisprudencia, la legislación y hasta en la doctrina (siendo ésta última la destinada a salvar a las dos primeras) y sintetizada en la idea según la cual los discapacitados tenían capacidad de goce, mas no capacidad de ejercicio. Es decir, que sí se les reconocía derechos, pero que por su condición no se les podía facilitar la oportunidad de ejercerlos. De ésta forma, se les negaba el crear una vida y un destino de acuerdo su voluntad, convicción e ideologías propias. Así, este modelo ignora una de las nociones más imprescindibles del derecho: que el disfrute de los derechos humanos depende únicamente de la condición de ser humano. Por algo se les llama derechos humanos. 3 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. 11ª Ed., Grijley, Lima, 2009, pág. 31.
III. EL CAMBIO DE PARADIGMA. HACIA EL MODELO SOCIAL DE DISCAPACIDAD. Fue Thomas Kuhn 4 quien nos enseñó que las ciencias naturales evolucionan a través de paradigmas. En el derecho ocurre casi lo mismo. En el tema que nos ocupa, fue quizás la CDPD que terminó por sepultar esta arcaica y prejuiciosa visión sobre las personas discapacitadas. Sin temor de caer en la exageración, podemos decir que el artículo 12 5 de la CDPD resulta siendo una completa revolución a la concepción tradicional al declarar la capacidad de ejercicio de las personas con discapacidad en todos los aspectos de su vida. Mas aún, como bien señala Gerard Quinn, estaríamos frente a una redefinición de lo que significa ser humano 6. Conviene, para poder entender la importancia de la CPDP, mencionar ligeramente que la mayoría de autores identifican dos sentidos de discapacidad: (i) el médico y (ii) social. El primero define a la discapacidad como una anomalía de las personas que las sitúa por debajo del nivel de normalidad de la sociedad. De acuerdo a este, son las deficiencias propias de la persona las que le impiden desarrollarse. Su integración a la sociedad 4 KUHN, Thomas S. La estructura de las revoluciones científicas. 2ª Ed., Fondo de Cultura Económica, México, 1971. 5 Articulo 12.- Igual reconocimiento como persona ante la ley: 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tiene capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida 3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. ( ) 6 QUINN, Gerard. Personhood & legal capacity. Pespectives on the Paradigm Shift of Article 12 CRPD. HPOD Conference, Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard. 2010.
depende de que puedan ser curadas 7. En cambio, el segundo ubica el problema de la discapacidad en la sociedad, ésta deja de ser entendida como una anormalidad del sujeto, y comienza a ser contemplada más bien como una anormalidad de la sociedad 8. La CDPD marca un antes y un después, con la firma ésta, la cual expresamente consagra la capacidad de ejercicio de las personas discapacitadas, se destierra el uso del sentido medico de discapacidad y se migra a su sentido social. Se destierra así la vieja concepción que son las deficiencias las que limitan a las personas, al contrario, es la sociedad la que genera muros de acceso que limitan a las personas. Se empieza a visualizar el tema sin esa blanca ceguera que nos envolvió por mucho tiempo: la sociedad es la que incapacita a la persona. Es coherente así el artículo 1 de la CDPD que define a las personas con discapacidad como aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igual de condiciones con las demás. La primera y fundamental consecuencia de este nuevo paradigma es el reconocimiento de la persona con discapacidad como parte elemental de la sociedad. Se pretende derribar los límites de la sociedad a fin de que las personas que vivan con alguna deficiencia puedan desenvolverse de manera autónoma, plena y el debido respeto por su dignidad, ejerciendo sin problemas sus derechos fundamentales. 7 BOREA RIECKHOF, Costanza. Discapacidad y Derechos Humanos. En: Themis, N 65, Lima, 2015, pág. 169. 8 DE ASÍS, Rafael. Derechos Humanos y Discapacidad. Algunas reflexiones derivadas desde la teoría de los derechos. En: CAMPOY CERVERA, Ignacio y PALACIOS, Agustina. Igualdad, no discriminación y discapacidad: una visión integradora de las realidades española y argentina. Debates del Instituto Bartolomé de las Casas, Madrid, 2007, pág. 19.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 12 de la CDPD reconoce que éstas personas podrán contar con el apoyo que requieran para ejercer su capacidad jurídica (de ejercicio). Tales apoyos no deben confundirse con el régimen de sustitución de la voluntad (llamado interdicción), de esta manera, no se les puede obligar a contar con asistencia ni condicionar el ejercicio de sus derechos. Pueden decidir de manera libre si desean contar con ayuda, así como establecer su forma, alcance y duración, o rechazarla cuando no lo desean. Como en derecho todo tiene una excepción, en el presente caso, se permite el régimen de sustitución de la voluntad en los casos que sean estrictamente necesarios, es decir, en casos de fuerza mayor. Para que se configuren esta situación deben concurrir dos supuestos: (i) la persona con discapacidad debe encontrarse imposibilitada completamente de manifestar su voluntad y, (ii) Debe ser necesario para su protección y el ejercicio de sus derechos. Sin embargo, si se llegasen a dar estos sucesos, la sustitución de la voluntad no es absoluta, por disposición de la CDPD, el representante debe tener en cuenta la trayectoria de vida de la persona con discapacidad, y comportarse de acuerdo a la voluntad y preferencias de la misma. Corresponde a los formantes de cada ordenamiento jurídico que ha suscrito el Convenio, sobre todo el legislativo, el esforzarse porque la capacidad jurídica de éstas personas sea la regla y la presunción, comprometerse a cumplir con su voluntad. IV. A MANERA DE CONCLUSIÓN. Llegando a este punto, podemos comprobar que nuestra exposición sólo ha cubierto el preámbulo del tema, pues tal como lo advertimos al inicio, las líneas anteriores únicamente aspiran a delinear los viejos y nuevos conceptos fundamentales concernientes a la discapacidad de las personas, los cuales serán tratados a profundidad en nuestros próximos trabajos. Mas
quisiéramos terminar con una advertencia. Sí no se logra adaptar este nuevo paradigma en nuestros sistemas jurídicos internos, si no se cambia la mentalidad de ese legislador atrapado en su hermetismo mesiánico, de ese magistrado lleno de una forma tan ciega de administrar justicia, de ese profesor de derecho indolente ante las nuevas tendencias que predican una verdadera igualdad, el paternalismo pervivirá enraizado en las entrañas de nuestra sociedad, y estas personas permanecerán ahí, segregadas, donde nosotros alguna vez las lanzamos solo porque necesitaban alguna ayuda para poder encausar su libertad. Ya no las privemos de su propia voz.