LAS GARANTIAS DEL CONTRATO ESTATAL EN EL DECRETO 734 /12 Por: Enrique José Arboleda Perdomo Magistrado del Consejo de Estado
Punto de partida: artículo 7 ley 1150 Amplia remisión al reglamento en cuanto: Definición de los «mecanismos de cobertura del riesgo» Condiciones generales de las garantías Criterios para su exigencia Clases Niveles de amparo de los riesgos División por etapas de ejecución del contrato
A. Obligatoriedad: Regla general: todos los contratos estatales, salvo: Empréstito Interadministrativos Seguros Opcional a juicio del contratante: Cuando el valor sea inferior al 10% de la menor cuantía. Contratación directa, salvo que sea necesario por la naturaleza y cuantía del contrato. (5.1.8)
B. Definición Las garantías son mecanismos de cobertura de los riesgos Según el Reglamento se trata del instrumento otorgado por los oferentes o por el contratista de una entidad pública contratante, en favor de esta o en favor de terceros, con el objeto de garantizar Los riesgos a que se encuentre expuesta la administración según el contrato.(5.1.2)
C. Objeto de las garantías 1. Proponentes: Seriedad de las ofertas. Riesgo: sanción derivada del incumplimiento del ofrecimiento (5.1.4.1) No suscripción del contrato sin justa causa No ampliación vigencia de la garantía en caso de prórroga de la adjudicación No otorgamiento de la garantía de cumplimiento una vez suscrito el contrato Retiro de la oferta cerrada la licitación Solicitado cambiar procedimiento sin ser Mipyme
C. Objeto de las garantías 2. Contratistas: cumplimiento (5.4.1.2): Los perjuicios sufridos por el mal manejo e incorrecta inversión del anticipo: No inversión Uso indebido Apropiación indebida No devolución total o parcial, del pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar.
C. Objeto de las garantías 2. Contratistas: cumplimiento (5.4.1.2): perjuicios directos derivados del incumplimiento imputable al contratista (5.4.1.2.3) Total Parcial, tardío o defectuoso, Multas y de la cláusula penal pecuniaria que se hayan pactado en el contrato.
C. Objeto de las garantías 2. Contratistas: cumplimiento (5.4.1.2): Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales (5.1.4.2.4) Estabilidad y calidad de la obra. (5.1.4.2.5) Los perjuicios ocasionados Cualquier tipo de daño o deterioro, Obra entregada Imputables al contratista
C. Objeto de las garantías 2. Contratistas: cumplimiento (5.4.1.2): Perjuicios derivados de la mala calidad o incorrecto funcionamiento de los bienes y equipos entregados. (5.1.4.2.6): En relación con las exigencias del pliego: En relación con las propias del equipo entregado
C. Objeto de las garantías 2.C. Objeto de las garantíasausencia de calidad del servicio. (5.1.4.2.7) Una vez recibido el servicio La mala calidad o insuficiencia de los productos entregados en una consultoría La mala calidad del servicio prestado, teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el contrato. Derivados de la responsabilidad fiscal
C. Objeto de las garantías 3. Responsabilidad extracontractual Perjuicios por reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual imputable al contratista y subcontratistas. (5.1.5) Cláusula de indemnidad: el contratista se obliga a mantenerla libre de cualquier daño o perjuicio originado en reclamaciones de terceros (5.1.6)
D. Monto (suficiencia) 1. Seriedad de la oferta: Regla general: 10% del presupuesto o de la oferta, según defina el pliego Sin embargo: Presupuesto estimado (en S.M.L.M.V.) MÍNIMO 1 000.000 hasta 5 000.000 2.5% 5 000.000 hasta 10 000.000 1.0% 10 000.000 en adelante 0.5%
2. Cumplimiento: D. Monto (suficiencia) AMPARO % valor del contrato vigencia Anticipo 100% del valor dado Hasta la liquidación Pago anticipado 100% del Valor dado Hasta la liquidación Pago de salarios 5% 3 años mas del plazo Estabilidad y calidad obra A juicio del contratante En principio 5 años a partir del recibo Calidad y funcionamiento A juicio del contratante Según pliegos, o garantía mínima presunta, C.Co. Calidad Servicio A juicio del contratante A juicio del contratante Responsabilidad. extracontractual Mínimo 5% o 200S.M.L.V. Entre 35.000 y 75.000 SMLV si el valor es superior a 1.000.000 Vigencia del contrato
E. Otras condiciones Divisibilidad: es excepcional, cuando: El plazo del contrato exceda de 5 años Se desarrolle en etapas sucesivas y diferenciadas Garantías por etapas Aprobación de la garantía: (5.1.11) antes de iniciar la ejecución, Acta suscrita por el funcionario competente Debe analizar el cumplimiento de requisitos
F. Clases de garantías (5.1.3) 1. Póliza de seguros 2. Fiducia mercantil en garantía 3. Garantía bancaria a primer requerimiento 4. Endoso en garantía de títulos valores 5. Depósito de dinero en garantía. 6. Cartas de crédito stand by expedidas en el exterior (extranjeros no domiciliados)
G. Efectividad Cobro (5.1.13) Procedimiento administrativo, excepciona el C. de Comercio. (art 96 ley 1474/11) Constituye el siniestro Procedimiento verbal: Una audiencia con suspensión. Pasos: Citación al contratista y garante. Fecha precisa. Brevedad según obligaciones. Mención expresa a los hechos Informe de interventoría o supervisión Elementos jurídicos.
Efectividad Cobro (5.1.13) Pasos procedimiento (continuación): Desarrollo audiencia: exposición de la entidad. Descargos del contratista y garante: Explicaciones. Aporta o pide pruebas. Suspensión si hay que practicar pruebas conducentes y pertinentes, o cuando fuere necesario. Se debe fijar fecha reanudación En la misma audiencia se toma la decisión. Solo hay reposición.
Efectividad Cobro (5.1.13) Contenido del Acto administrativo: Motivado (lo ocurrido en desarrollo de la audiencia) y lo general de todo acto Puede declarar q no hay responsabilidad Puede declarar incumplimiento que no evidencie paralización (art 17 ley 80 /93) y cuantificar los perjuicios del mismo imponer las multas o clausula penal Ordenar su pago al contratista ya al garante Ordenar restablecer el monto de la garantía.
Efectividad Cobro (5.1.13) Puede declarar la caducidad cuando se evidencie la paralización (art 17 ley 80) y Hace efectiva la cláusula penal cuando es acumulable con los perjuicios Cuantifica el monto del perjuicio. Ordena su pago tanto al contratista como al garante. Demás efectos de la caducidad (liquidación del contrato, toma de posesión de la obra, etc.)
Efectividad Cobro (5.1.13) Las aseguradoras sólo pueden alegar: (5.2.1.1) Causa extraña, esto es la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima. Daños causados por el contratista a los bienes de la entidad no destinados al contrato. El uso indebido o inadecuado o la falta de mantenimiento preventivo imputable a la contratante. El demérito o deterioro normal como consecuencia del mero transcurso del tiempo.
MUCHAS GRACIAS POR SU ATENCION