LA PRESCRIPCIÓN DE LOS ALIMENTOS. EL RECLAMO DEL HIJO CUANDO ALCANZA LA MAYORÍA DE EDAD. Borda, Alejandro I. El caso resuelto Los padres de una menor de edad celebraron un convenio de alimentos a favor de esta última. Según se desprende del voto del vocal preopinante, Dr. González, en algún momento el padre dejó de pagar la cuota alimentaria y la madre no hizo el reclamo judicial correspondiente. Pasó el tiempo y la menor adquirió la mayoría de edad. Es en este momento en que ella inicia una acción de ejecución del convenio de cuota alimentaria que sus padres habían celebrado. Su padre, a través de la Defensora de Pobres y Ausentes, opuso la excepción de prescripción, con fundamento en el art. 3966 del Código Civil, y añadió que, si bien el crédito alimentario es imprescriptible, el derecho a percibir las cuotas ya devengadas sí son prescriptibles, en el plazo de cinco años, de acuerdo con lo que previene el art. 4027, inc. 1º del citado cuerpo legal. II. La sentencia Tanto el juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial como el tribunal de Familia actuantes hicieron lugar a las defensas opuestas por el demandado. El Superior Tribunal de Jujuy confirmó, en lo principal, las sentencias de las anteriores instancias. Afirmó que la actora, en su menor edad, fue representada por su madre, quien en ejercicio de la patria potestad, art. 264, Cód. Civil demandó por alimentos y suscribió el acuerdo que pudo ejecutar oportunamente, aunque no lo hizo. Añadió que no es aplicable a la actora la dispensa a la prescripción prevista por el art. 3980 (1) del Código de fondo, pues el art. 3966 (2) del mismo cuerpo legal prevé que ésta "corre contra los incapaces que tuvieren representantes legales", como ocurrió en el caso, estableciéndose expresamente que solamente los que carecieran de representación podrán beneficiarse con la referida dispensa. En cambio, el Tribunal modificó el plazo de prescripción. Se afirmó que no corresponde aplicar el plazo quinquenal previsto en el art. 4027 inc. 1º (3) del Código Civil pues, en el
caso, se trataba de la ejecución de la sentencia que homologó un convenio celebrado entre los padres. En este punto, el Tribunal manifestó que, a pesar de reconocer que existen posiciones encontradas, el referido plazo quinquenal de prescripción no es de aplicación cuando existe sentencia homologatoria firme pues, por vía de principio, a la ejecución de una sentencia y al derecho a reclamar lo que ella manda cumplir, se aplica el plazo decenal de la "actio judicati o iudicata", establecido por el art. 4023 del Código Civil. Es que, sigue el vocal preopinante, entre dos o más interpretaciones posibles, habrá de estarse a aquélla que preserve el derecho y no por la que lo aniquile, lo cual debe aplicarse con mayor rigor, tratándose de derechos reconocidos a favor de menores de edad. III. Mi opinión a) De lo dicho hasta acá, se ve que hay dos temas diferentes que debieron ser atendidos por el Superior Tribunal de Jujuy. Por un lado, si el plazo de prescripción, cuando existe sentencia homologatoria de alimentos, es el del art. 4027, inc. 1º, o el del art. 4023 (4) del Código Civil; por el otro, si el plazo de prescripción se suspende o no entre el hijo menor de edad y sus padres, y en el caso de que la respuesta fuera negativa, si procede o no la dispensa receptada en el art. 3980 del Código Civil. b) Coincido con la solución dada al primer interrogante. En efecto, más allá de que se pueda plantear la duda sobre cuál de los dos plazos indicados es el aplicable, lo cierto es que, como regla, habrá de estarse a favor de la preservación del derecho y por el plazo más dilatado (5), pues, tratándose lo relativo a la prescripción de normas de excepción, la interpretación debe ser restrictiva (6). c) En cambio, no comparto la decisión tomada respecto de la otra cuestión; sin perjuicio de lo cual, reconozco que se trata de un tema sumamente dudoso. Como ya se vio, el Superior Tribunal rechazó la acción de la hija con fundamento en el art. 3966 del Código Civil, el cual dispone que la prescripción corre contra los incapaces que tuvieren representantes legales, y, en el caso concreto, la hija estaba representada por su madre. Esta circunstancia (la representación existente) impide se dice dispensar la prescripción (art. 3980, Cód. Civil) pues no existía una dificultad o imposibilidad de hecho que hubiere impedido temporalmente ejercitar la acción. Por mi parte, entiendo que la solución es otra y pasa por diferentes carriles. El art. 3973 del Código Civil establece que la prescripción de las acciones de los tutores y curadores contra los menores y las personas que están bajo curatela, como también las acciones de éstos contra los tutores y curadores, no corren durante la tutela o curatela.
Cierto es que esta disposición se refiere a tutores y curadores, pero pacíficamente se ha sostenido que ella es aplicable entre padres e hijos sujetos a la patria potestad (7). Es que los motivos que ha dado el Codificador (8) para justificar la norma son plenamente aplicables a las relaciones paterno- filiales. Parece claro que, como se ha dicho, la armonía que debe reinar entre quienes se encuentran relacionados por vínculos de potestad, podría verse seriamente alterada si padres e hijos debieran velar por el mantenimientos de sus acciones (9). Señala Moisset de Espanés que ya en el Derecho Romano no se concebía que pudiesen entablarse acciones entre personas ligadas por una relación de potestad, como la que existe entre padre e hijo. Añade que en aquellos tiempos, esa situación de potestad creaba una especie de impedimento de hecho para el ejercicio de las acciones y, como consecuencia lógica, se suspendía el cómputo de la prescripción. Este fundamento histórico le da pie al insigne jurista cordobés para afirmar que, por esa situación de potestad existente entre padres e hijos, la prescripción de las acciones entre ellos se encuentra suspendida hasta la mayoría de edad (10). Este artículo 3973 y la interpretación doctrinaria que se ha hecho no ha sido mencionada por el Tribunal. Supongo que se ha prescindido de dicha norma por dos razones. La primera, porque se ha juzgado que esta norma contradice lo que dispone el art. 3966 del Código Civil, debiéndose tener en cuenta, en tal caso, que este último artículo ha sido incorporada al cuerpo legal por la ley 17.711, lo que permitiría sostener que la ley posterior deroga a la ley anterior. La segunda razón, porque se ha valorado que la reclamante había sido representada judicialmente por su madre, quien ejercía la patria potestad, de acuerdo con el art. 264 del Código Civil, norma esta que sí es invocada, lo que implica que tenía la representación legal que prevé el citado art. 3966. Veamos mi primera suposición. Existe contradicción entre los arts. 3966 y 3973? No lo creo. Esta última norma regula las relaciones parentales, estableciendo como ya se dijo la suspensión de la prescripción hasta que el hijo adquiera la mayoría de edad. Aquella disposición, en cambio, regula las relaciones entre los menores y los terceros, respecto de los cuales el curso de la prescripción continúa, lo cual responde a los fundamentos clásicos de la prescripción liberatoria, que no son otros que el resguardo del interés social, evitándose así vivir en un estado de permanente incertidumbre o zozobra (11). Y aún en el caso de que se sostuviera que las normas mencionadas se contradicen entre sí, entonces debe estarse por la vigencia del derecho del hijo, atento la ya explicada interpretación restrictiva de la prescripción.
En cuanto a la segunda suposición, a mi juicio, es necesario distinguir entre la patria potestad y su ejercicio. La propia norma citada por el Tribunal dispone que La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. Y luego añade que su ejercicio corresponde, en los casos de de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación; y en el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, que no conviven, a aquel que tenga la guarda otorgada en forma convencional, o judicial, o reconocida mediante información sumaria (incs. 2 y 5) (12). Como se ve, el mismo art. 264 separa titularidad de la patria potestad de su ejercicio. Señala Zannoni que la titularidad de los derechos- deberes que implica la autoridad de los padres descansa sobre ambos, aunque la ley se encargue de regular quién tiene a su cargo, y de qué modo, el ejercicio de las prerrogativas que esa autoridad confiere. Y concluye: "Puede, entonces, haber titularidad con ejercicio actual de la patria potestad, o titularidad con facultades potenciales de actuación, subsidiarias o dependientes, según lo establezca la ley (13). No se puede, entonces, olvidar que el padre sigue siendo titular de la patria potestad, con importantes derechos (como los de supervisar la educación y tener una adecuada comunicación con el hijo, ya enunciados en el art. 264) y obligaciones. Entre estas obligaciones está el deber alimentario, como es el que se reclamó en el caso resuelto. Los motivos expuestos son los que me llevan a discrepar con lo decidido. Tengo para mí que el plazo de prescripción estaba suspendido durante la menor edad de la reclamante y que no puede alegarse la existencia de una representación legal, cuando el demandado seguía siendo titular de la patria potestad, máxime si se recuerda que la prescripción es un instituto que debe ser interpretado restrictivamente, como se ha dicho más arriba. A ello, añádase el conflicto moral en que queda inmersa la actora: si pretende cobrar los alimentos que nunca percibió del obligado original, tiene que iniciar una acción de responsabilidad civil contra su madre por no haber ejecutado el convenio homologado. Véase bien: tendría que demandar a esa madre que, seguramente, la asistió y la cuidó en exclusividad durante todos esos años. Para concluir, debo volver a señalar que estamos ante un tema complejo y que las normas legales no son todo lo claras que uno desea. Por ello, hemos propuesto (14) a la actual Comisión Reformadora del Código Civil que expresamente se incorpore una norma que
disponga que el curso de la prescripción se suspende entre otros casos entre los incapaces e inhabilitados y sus padres, tutores o curadores, durante la patria potestad, la tutela o la curatela. (1) Art. 3980: "Cuando por razón de dificultades o imposibilidad de hecho, se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de una acción, los jueces están autorizados a liberar al acreedor, o al propietario, de las consecuencias de la prescripción cumplida durante el impedimento, si después de su cesación el acreedor o propietario hubiese hecho valer sus derechos en el término de tres meses. Si el acreedor no hubiere deducido la demanda interruptiva de la prescripción por maniobras dolosas del deudor, tendientes a postergar aquélla, los jueces podrán aplicar lo dispuesto en este artículo". (2) Art. 3966: "La prescripción corre contra los incapaces que tuvieren representantes legales. Si carecieren de representación, se aplicará lo dispuesto en el artículo 3980". (3) Art. 4027: "Se prescribe por cinco años, la obligación de pagar los atrasos: 1º De pensiones alimenticias". (4) Art. 4023: "Toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo disposición especial. Igual plazo regirá para interponer la acción de nulidad, trátese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor". (5) Conf. BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. II, nº 1001, Ed. La Ley, 9ª edición actualizada por Alejandro BORDA. (6) Conf. MOISSET DE ESPANES, Luis, Curso de Obligaciones, t. 3, p. 174, Ed. Zavalía, 2004; PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Civil. Obligaciones, t. 3, nº 792, Ed. Hamurabbi, 1999. (7) BORDA, Tratado... Obligaciones, t. II, nº 1031; LOPEZ HERRERA, Edgardo, Tratado de la prescripción liberatoria, p. 188, Ed. Abeledo Perrot, 2009; CIFUENTES, Santos y colaboradores, Código Civil. Comentado y anotado, t. VI, p. 389, Ed. La Ley, 2008. (8) Expresa Vélez: El artículo tiene fundamentos iguales a los de la prescripción entre marido y mujer. El tutor es el representante legal del menor y no sería conveniente que pudiese demandar al menor, para lo cual sería indispensable darle un curador. Si el tutor es acreedor, el derecho de compensación basta para que pueda cobrarse su deuda, sujeto el acto a las cuentas de la tutela. Si es deudor, el crédito contra él entra como todos los otros en la clase de los créditos que el tutor debe cobrar, responsable siempre por la tardanza en hacerlo.
(9) PIZARRO y VALLESPINOS, Instituciones... Obligaciones, t. 3, nº 800.a.4.2 (10) MOISSET DE ESPANES, Curso de Obligaciones, t. 3, p. 189. (11) MOISSET DE ESPANES, Luis, Prescripción, p. 24, Ed. Advocatus, 2004. (12) No surge de la sentencia si se trata de una hija matrimonial o extramatrimonial; consecuentemente, tampoco se dice la causa de la ruptura de la convivencia. Pero, parece claro, que se debe haber dado alguno de los supuestos mencionados en el texto principal pues, de haber convivido, el ejercicio de la patria potestad debía recaer en cabeza de ambos padres, y de la sentencia se desprende que el ejercicio lo tenía solo la madre. (13) ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, t. 2, nº 1173, Ed. Astrea, 2ª edición. (14) Junto con los profesores de San Juan, Pascual Alferillo, y de Mendoza, Carlos Parellada