VIII. CONCURSOS Con la redacción otorgada al acoso sexual por la Ley Orgánica 11/99, de 30 de abril, el problema de su delimitación con otras figuras delictivas se complica de forma significativa. En efecto, en el nuevo tipo de acoso sexual se plantean hoy, igual que con anterioridad a la reforma, problemas concúrsales con las amenazas condicionales y con las infracciones descritas en el Título VIII, del Libro II, del Código penal. Sin embargo, desaparece alguno de los conflictos especiales que surgían con otros preceptos del Código penal. Por ejemplo, con los artículos 443 y 444 C.P., porque, en nuestra opinión, con la redacción atribuida al artículo 184 C.P. carece de sentido cuestionarse la posible existencia de un conflicto de normas entre los preceptos comparados, debiendo analizarse su posible relación bajo la nueva perspectiva de un concurso de infracciones. Al mismo tiempo surge controversia con otras modalidades delictivas con las que hasta entonces no había vinculación. Mejor dicho, podía haberla, pero de forma secundaria, pues la especial configuración del acoso, como delito contra la libertad sexual, no daba pie a especiales planteamientos concursales con los delitos contra la integridad moral. De forma distinta, con la actual regulación del acoso sexual, resulta evidente su conexión con los delitos incluidos en el Título VII, del Libro II, del Código penal. En concreto, con la figura descrita en el artículo 173 C.P., ya que existiendo entre ambas un mismo objeto de protección, se impone la solución del conflicto de leyes que surge por ello, según las reglas establecidas al efecto en el artículo 8 del texto punitivo. 75
ÁNGELA MATALLIN EVANGELIO Veamos, pues, los problemas concursales que en la práctica pueden presentarse, determinando si nos encontramos ante un conflicto aparente de leyes penales o, por el contrario, ante una pluralidad de infracciones. 1. Entre los artículos 173 115 y 184 del Código penal apreciamos un concurso aparente de normas, que debe resolverse, según el criterio de especialidad (art. 8.1 C.P.) en favor del delito de acoso sexual. Efectivamente, el supuesto de hecho descrito en el artículo 184 C.P. encaja también en la prohibición contenida en el artículo 173, pues la situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante propia del acoso sexual constituye un supuesto específico del menoscabo genérico de la integridad moral tipificado en este último precepto. Por tanto, el artículo 173 C.P., en la medida que contempla la totalidad de situaciones atentatorias contra la integridad moral, derivadas de la causa que sea, quedaría desplazado por la norma especial (o sea por el artículo 184 C.P.), que contemplaría alguno de los ataques específicos al citado bien. En particular, los derivados de solicitudes sexuales, para sí o para tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios 116. A partir de aquí, y admitida la bondad de las afirmaciones antedichas, encontramos un escollo de difícil superación, por la imposibilidad de encontrar explicación satisfactoria que justifique la diferencia punitiva existente entre las normas en conflicto (art. 184 y 173 C.P.). Sin duda, la conformación del acoso sexual como atentado específico contra la integridad moral, exigía que la (115) Artículo 173 C.P.: «El que infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años». (116) En el mismo sentido, vid. MORALES PRATS, F. y GARCÍA ALBERO, R.: Comentarios..., cit., p. 274. 76
pena asociada al mismo fuera paralela a la establecida en el artículo 173 C.P. Sin embargo, y de la misma manera que ocurría en el ámbito del antiguo artículo 184, cuando analizábamos su relación con el delito de amenazas condicionales, nos encontramos con que el legislador vuelve a configurar el acoso sexual como un tipo atenuado de ataque contra la integridad moral, por razón del origen de la lesión. Solución que, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, atendiendo a la gravedad del hecho, carece de fundamento. De cualquier forma, así están las cosas, sin que el conflicto aparente de leyes penales que se plantea entre los preceptos concurrentes admita más solución que la contenida en el apartado primero del artículo 8 C.P., esto es, aplicar la pena establecida para el delito de acoso sexual. En otras palabras, aplicar una pena atenuada en los supuestos de atentado a la integridad moral por causa sexual. 2. Por lo que se refiere a la relación existente entre el tipo de acoso sexual y las figuras de abusos o agresiones sexuales, entendemos que dará lugar, por lo común, a un concurso de infracciones. La variedad de bienes jurídicos implicados en los delitos ;antedichos conlleva, normalmente, esta conclusión. No obstante, la diversidad propia de la dinámica criminal puede determinar otras consecuencias. Por ello, trataremos de sintetizar los supuestos de más frecuente realización práctica, señalando, asimismo, la respuesta punitiva que, en nuestra opinión, resulte más adecuada a su específica realidad. A) No existe dificultad para calificar la conducta del sujeto activo que, sin pretensiones de lesión ulterior a la libertad sexual, se limita a solicitar los favores en los términos descritos en el artículo 184 C.P. 77
ÁNGELA MATALLÍN EVANGELIO En tal caso, su comportamiento realiza el injusto propio del tipo de acoso sexual, sin interferencias relevantes 117 sobre la libertad sexual de la víctima. Por tanto, no habrá más delito que el que corresponda según la modalidad de acoso sexual realizado, sin que proceda ningún planteamiento respecto a la posible realización de otra figura delictiva, en el ámbito del Título VIII del Código Penal. Estaríamos ante la lesión de un solo bien jurídico, la integridad moral, determinante de un solo delito, el establecido en el artículo 184 C.P. B) De la misma manera, cuando nos encontremos con un supuesto de prevalente finalidad sexual, que trascienda sobre cualquier planteamiento lesivo contra la integridad moral, consideramos aplicable únicamente el precepto que corresponda en función del acto sexual ejecutado. Precepto que contemplaría de modo total el desvalor de la conducta, sin que proceda, en nuestra opinión, ningún otro cuestionamiento en relación con el delito de acoso sexual, pues, como sabemos, la dignidad de la persona también aparece mediatamente protegida en los delitos de agresión o abuso sexual. En tales casos, la posibilidad de castigar las formas imperfectas de ejecución, quedaría limitada a comportamientos muy concretos en los que la solicitud representara una puesta en peligro para la libertad sexual de la víctima. Por ejemplo, tratándose de demandas sexuales, acompañadas de la amenaza de un mal, serio real e inequívoco, que pusieran en marcha el curso causal hacia la producción de un resultado lesivo contra la libertad sexual del sujeto. En otras hipótesis, esto es, ante meras solicitudes sexuales carentes de potencial lesivo para el bien jurídico libertad sexual 118 y sin planteamiento sobre la posible pro- (117) De cara a determinar la aplicación de algún otro precepto penal. (118) Aunque dirigidas a su producción. 78
ducción de una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante para el sujeto pasivo, la conducta no será constitutiva de infracción penal 119. C) En casos distintos de los anteriores, cuando el acoso no represente el tránsito normal de un postrer delito contra la libertad sexual, sino que por su persistencia, continuidad, duración y efectos ostente un específico contenido de injusto no susceptible de ser aprehendido o captado por el delito más grave de abuso o agresión posteriormente cometido, nos encontraríamos ante dos delitos diferentes determinantes de un concurso de infracciones 120. En tales supuestos, el sujeto solicitaría el acto sexual, queriendo la situación ofensiva descrita en el artículo 184 C.P. e, igualmente, querría lesionar la libertad sexual del sujeto a través de la realización del acto solicitado (concurso medial entre un delito de acoso y otro de agresión o abuso sexual consumado o en fase de tentativa, según el estadio ejecutivo alcanzado por la ofensa contra la libertad sexual). 3. También se plantean problemas concursales con el tipo de amenazas condicionales de un mal no constitutivo de delito, a resolver, de acuerdo con nuestro propio entendimiento del bien jurídico protegido en el delito de acoso sexual y con el fundamento atribuido a la segunda de sus agravaciones específicas 121, conforme a la normativa que rige el concurso de infracciones. Es decir, que en el supuesto de realización del acoso sexual, anunciando a la víctima un mal relacionado con sus legítimas expectativas, no basta con la aplicación del artículo 171.1 C.P. para captar el desvalor de la conducta. (119) Ni por la vía del artículo 184 C.P., ni por constitutiva de agresión o abuso sexual. (120) MORALES PRATS, F. y GARCÍA ALBERO, R.: Comentarios..., cit., p. 275. (121) Vid., infra, nota 102. 79
ÁNGELA MATALLÍN EVANGELIO Tampoco resulta suficiente la aplicación del artículo 184 C.P. que protege de forma inmediata la integridad moral. En consecuencia, ninguno de los dos preceptos refleja por sí sólo el ataque a los bienes jurídicos citados (libertad e integridad moral). Por el contrario, el enjuiciamiento global de la conducta requiere de la aplicación de dos preceptos distintos, el artículo 184 y el 171.1 C.P. Nos encontramos pues, ante dos delitos con diferente contenido de injusto, que necesitan de más de una figura delictiva para captar el doble desvalor que determinan (concurso de delitos) 122. Con ello, no existiría vulneración del principio non bis in idem, pues la amenaza no habría sido valorada desde la misma perspectiva en las dos modalidades delictivas 123. Por el contrario, el objeto de la valoración coincidiría, pero no la valoración del objeto, que sería diferente: como determinante de lesión en la libertad del sujeto, en el tipo de amenaza condicional de un mal no constitutivo de delito, y desde consideraciones político-criminales, por la mayor facilidad comisiva que determina en la concreción del ataque a la integridad moral, en el delito de acoso sexual. Y es que el principio non bis in idem no impide en todo caso la plural utilización de un mismo factor, sino sólamen- (122) En sentido diverso, considerando el supuesto como constitutivo de un concurso de normas a resolver a favor del artículo 171.1 C.P., conforme al criterio de especialidad, vid., MORALES PRATS, F. y GARCÍA ALBERO, R.: Ob. y Loc. cit. También admite esta solución, pero desde una perspectiva distinta, ORTS BERENGUER (VIVES/BOIX/ORTS/CARBO- NELL/GONZALEZ CUSSAC: Derecho Penal..., cit., p. 246). En su opinión (Ob. y Loc. cit)., la relación existente entre las disposiciones contenidas en los artículos 171.1 y 184 C.P. es determinante de un concurso aparente de leyes penales a resolver según la regla prevista en el artículo 8.1 C.P. (planteamiento que consideramos perfectamente defendible desde su entendimiento del acoso sexual como delito contra la libertad sexual). (123) Además, por esta vía, se soslayaría la crítica del desajuste punitivo existente entre los artículos 184.2 y 171.1 del Código Penal (al menos desde la perspectiva de la identidad del bien jurídico protegido), pues el objeto de tutela en cada una de las figuras citadas sería diferente. 80
te aquella que no esté justificada por la diversa perspectiva con la que se tiene en cuenta 124 (identidad del objeto devaloración, pero distinta valoración del objeto). 4. Por último, queda por analizar la relación existente entre los artículos 443 125 y 444 126 del Código penal y el delito de acoso sexual. En este punto, y a diferencia de la opinión dominante en la materia 127, consideramos que los diferentes bienes (124) GARCIA ALBERO, R.: Non bis in ídem. Material y Concurso de Leyes Penales, Barcelona, 1995, p. 240. Esta misma idea aparece reflejada con claridad por MANTOVANI en el ordenamiento jurídico italiano cuando reconoce que en atención al principio della intégrale valutazione giuridica, por el cual un mismo elemento debe ser valorado en todos sus aspectos jurídicamente relevantes, nada impide la doble valoración de un objeto, siempre que la misma se realice desde fines diversos (Diritto penale. Parte Generale, Padova, p. 420). (125) Art. 443. «Será castigado con la pena de prisión de uno a dos años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años, la autoridad o funcionario público que solicitase sexualmente a una persona que, para sí misma o para su cónyuge u otra persona con la que se halle ligado de forma estable por análoga relación e afectividad, ascendiente, descendiente, hermano, por naturaleza, por adopción, o afín en los mismos grados, tenga pretensiones pendientes de la resolución de aquél o acerca de las cuales deba evacuar informe o elevar consulta a su superior». (126) Art. 444. «1. El funcionario de Instituciones Penitenciarias o de Centros de protección o corrección de menores que solicitare sexualmente a una persona sujeta a su guarda, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años. 2. En las mismas penas incurrirán cuando la persona solicitada fuera ascendiente, descendiente, hermano, por naturaleza o por adopción, o afines en los mismos grados, de persona que tuviera bajo su guarda. Incurrirá, asimismo, en estas penas cuando la persona solicitada sea cónyuge de persona que tenga bajo su guarda o se halle ligada a ésta de forma estable por análoga relación de afectividad». (127) La doctrina mayoritaria en este punto se inclina por apreciar un concurso de normas entre losartículos 443 y 444 del Código penal y el delito de acoso sexual. En este sentido, vid., BEGUE LEZAÚRI, J. J.: Delitos..., cit., p. 153. En la misma dirección, pero reconociendo la libertad sexual como objeto de protección en la figura del tipo de acoso sexual, vid., VIVES/BOIX/ORTS/CARBONELL/GdMZALEZ CUSSAC: Ob. cit., p. 247. De forma distinta se manifiestan MORALES PRATS y GARCÍA ALBE RO,(Ob. cit. 275). En su opinión, «el artículo 184 C.P. debe ceder el paso a la aplicación de los artículos 443 y 444 tipificadores del delito de solicitud sexual de funcionario público a particulares, por aplicación del principio 81
ÁNGELA MATALLÍN EVANGELIO jurídicos implicados en cada una de las figuras antedichas impiden la apreciación de un concurso aparente de leyes. De forma distinta, entendemos que existe una pluralidad de infracciones a resolver, siempre y cuando se cumplan las exigencias de los tipos correspondientes, mediante la aplicación de la normativa establecida para el concurso de delitos. Así, por lo que se refiere a la conexión existente entre el tipo de acoso sexual y el delito previsto en el artículo 443 C.P., nos inclinamos por la apreciación de un concurso de infracciones. La diversidad de bienes jurídicos protegidos, libertad sexual y buen funcionamiento de la función pública, por un lado, frente a integridad moral, por otro, impone tal conclusión. En lo que hace a la relación de los artículos 184 y 444 del Código penal, consideramos que nos encontramos ante dos disposiciones bien diferenciadas entre las que, comúnmente, no existirá interferencia, ya que los supuestos de hecho descritos en uno y otro precepto impiden su posible intersección. La necesidad de que el sujeto activo del delito de acoso sexual se inserte en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios impide, por lo general, la posible realización, al mismo tiempo, de la conducta descrita en el artículo 444. En efecto, teniendo en cuenta que en este último precepto se exige que el sujeto activo sea funcionario de Instituciones Penitenciarias o Centros de Protección o corrección de menores, consideramos difícil que su relación con el ofendido merezca el calificativo de laboral, docente o de de alternatividad - art. 8 núm. 4 - a la vista de las más severas penalidades de estos últimos preceptos, pues la solicitud sexual se produce en un ámbito de abuso de funciones públicas (Ob. y Loc. cit.). 82
prestación de servicios en los términos requeridos por el artículo 184 C.P. No obstante, si a pesar de la dificultad señalada, la vinculación del funcionario de Instituciones Penitenciarias o Centros de Protección o corrección de menores y de la víctima del delito sometida a su guarda mereciera el calificativo de laboral, docente o de prestación de servicios, en tal caso, existiría un concurso de delitos entre las figuras en liza, ya que los bienes jurídicos protegidos en ellas son distintos: integridad moral en el delito de acoso sexual frente a la libre formación de la libertad sexual y el legítimo y recto ejercicio de la función pública en el tipo del artículo 444 C.P. 128. IX. CONDICIONES DE PERSEGUIBILIDAD El artículo 191.1 del Código penal condiciona la persecución de los delitos de agresión, acoso o abuso sexual a la previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, o a la presentación de querella por el Ministerio público, el cual actuará ponderando los legítimos intereses en presencia. No obstante, cuando se trate de víctimas menores de edad, incapaces o desvalidas es suficiente con la denuncia del Ministerio Fiscal. Este esquema reproduce básicamente la regulación contenida en el artículo 443 del antiguo Código penal 129, mejorando notablemente su contenido. (128) VIVES/BOIX/ORTS/CARBONELL/GONZALEZ CUSSAC: Derecho penal..., cit., p. 779. (129) Artículo 443 del Código penal anterior: «Para proceder por los delitos de violación, agresiones sexuales, estupro y rapto bastará denuncia de la persona agraviada o del ascendiente, representante legal o guardador de hecho, por este orden, o del Ministerio Fiscal cuando se tratare de menores o incapaces. En estos delitos el perdón del ofendido o del representante legal o guardador de hecho no extingue la acción penal ni la responsabilidad de esta clase». 83