MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Recurso nº 1129/2015 Resolución nº 1074/2015 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 20 de noviembre de 2015. VISTA la cuestión de nulidad planteada por D. R.V.T., en nombre y representación de la UTE VT PROYECTOS, SL STAR DEFENCE LOGOSTIC ENGINEERING, SL, contra la Resolución de 24 de septiembre de 2015 por la que se modifica y prorroga el expediente de contratación nº 2 0911 13 0500 00, promovido por la Jefatura de Asuntos Económicos del Mando de Apoyo Logístico del Ejército de Tierra, para el Mantenimiento, reparación y calibración de las estaciones ITV/ET, el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolución ANTECEDENTES DE HECHO. Primero. El contrato de referencia se adjudicó a la UTE ahora recurrente en el ejercicio 2014, formalizándose el contrato el 12 de agosto de 2014. Finalizado el contrato en su duración inicial, en cuanto aquí interesa, previa aceptación de la UTE recurrente de fecha 2 de julio de 2015, se dicta el 24 de septiembre de 2015 Resolución de modificación y prórroga del expediente de contratación (2 0911 13 0500 00) tramitado con el número 2 0911 13 0500 01, en los términos siguientes: De conformidad con los antecedentes expuestos, y al amparo de los artículos 303 del TRLCSP: RESUELVO: AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.13.19 FAX: 91.349.14.41 Tribunal_recursos.contratos@minhap.es
2 1º.- APROBAR el expediente de PRÓRROGA RELATIVO AL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN NÚMERO 2 0911 13 0500 01, Y LAS DEMÁS ACTIUACIONES PRACTICADAS HASTA LA FECHA. 2º.- PRORROGAR el expediente 2 0911 13 0500 01 por importe de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000,00 ) hasta el día 30 de noviembre de 2016. 3º.- Realizar los ajustes contables pertinentes. Segundo. Contra dicha Resolución ha interpuesto cuestión de nulidad Don Rubén Vela Toledo, en nombre y representación de la UTE VT PROYECTOS, SL STAR DEFENCE LOGOSTIC ENGINEERING, SL, en la cual, alegando una Resolución de Modificación unilateral del contrato por cuanto entiende que se trata de una modificación no incluida en el PCAP, solicita la nulidad de la resolución impugnada, así como la suspensión del plazo dado para la firma de la modificación del contrato impugnado. Tercero. De acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2 del TRLCSP, se solicitó por el Tribunal al órgano de contratación, la remisión del expediente, habiendo sido recibido acompañado del correspondiente informe de fecha 10 de noviembre de 2015. Cuarto. La licitación se ha desarrollado de conformidad con los trámites previstos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, (en lo sucesivo TRLCSP), así como con lo previsto en las normas de desarrollo de la Ley y en la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad (LCSPDS, en lo sucesivo). FUNDAMENTOS DE DERECHO. Primero. La competencia para resolver la presente cuestión de nulidad corresponde al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en virtud de lo dispuesto en el artículo 58 de la LCSPDS, que en su apartado primero dispone que La cuestión de nulidad, en los casos a que se refiere el artículo 56.1 de esta Ley, deberá plantearse ante el órgano previsto en el artículo 311 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del
3 sector público (actual artículo 41 del TRLCSP), que será competente para tramitar el procedimiento y resolverla. Segundo. El artículo 58.2 de la LCSPDS (en concordancia con el art. 39.2 TRLCSP) indica que Podrá plantear la cuestión de nulidad, en tales casos, toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por los supuestos de nulidad del artículo 56. Dado que el recurrente es el adjudicatario del contrato, debe entenderse que se encuentra legitimado para el planteamiento de la cuestión. Tercero. Desde el punto de vista objetivo, la cuestión de nulidad sólo es susceptible de plantearse respecto a los contratos y en los casos establecidos en el artículo 56.1 de la LCSPDS (en igual sentido el art. 37.1 TRLCSP). Dicho precepto señala 1. Los contratos regulados por esta Ley y que estén sujetos a regulación armonizada serán nulos en los siguientes casos: El contrato cuya modificación y prórroga se cuestiona está configurado en el pliego de cláusulas administrativas particulares como un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, pues su valor estimado es superior a 400.000 euros, de modo que cabe el acceso a la cuestión de nulidad. Cuarto. Las causas que justifican el planteamiento de la cuestión de nulidad están enumeradas en el artículo 56.1 de la LCSPDS (de forma análoga al art. 37.1 TRLCSP), que prevé los siguientes casos: a) Cuando el contrato se haya adjudicado sin cumplir previamente con el requisito de publicación del anuncio de licitación en el «Diario Oficial de la Unión Europea», en aquellos casos en que sea preceptivo de conformidad con el artículo 26, cuando se trate de contratos sujetos a regulación armonizada del artículo 5 de esta Ley. b) Cuando no se hubiese respetado el plazo de quince días hábiles previsto en el artículo 37 de esta Ley para la formalización del contrato, siempre que concurran los requisitos siguientes:
4 1.º) Que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de interponer el recurso regulado en los artículos 310 y siguientes de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público (actuales arts. 40 y ss TRLCSP), y 2.º) Que, además, concurra otra infracción de los preceptos que regulan el procedimiento de adjudicación de los contratos que le hubiera impedido obtener ésta. c) Cuando a pesar de haberse interpuesto el recurso especial en materia de contratación a que se refiere el Capítulo II de este Título, se lleve a efecto la formalización del contrato sin tener en cuenta la suspensión automática del acto de adjudicación en los casos en que fuera procedente, y sin esperar a que el órgano independiente hubiese dictado resolución sobre el mantenimiento o no de la suspensión del acto recurrido. d) Tratándose de un contrato basado en un acuerdo marco celebrado con varios empresarios que por su valor estimado deba ser considerado sujeto a regulación armonizada, si se hubieran incumplido las normas sobre adjudicación establecidas en el artículo 54 de esta Ley. El escrito de recurso que plantea la cuestión de nulidad no invoca ninguno de los supuestos concretos que permiten la misma. Se limita a señalar la interposición de la cuestión de nulidad al amparo del artículo 39 TRLCSP, con cita de los apartados a) y e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Cita también de los artículos 31 y 36 del TRLCSP y 1261 a 1277 del Código Civil. A estos efectos, podemos invocar la doctrina del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en relación con la función y significado de la cuestión de nulidad. Así en el Acuerdo 1/2015, de 8 de enero, dicho Tribunal señaló: Como ya se advirtiera en nuestro Acuerdo 59/2013, de 28 de octubre, la cuestión de nulidad, distinta de la acción de nulidad, es un mecanismo de recurso contractual frente a la celebración de contratos sin procedimiento de licitación, en quiebra de los principios de concurrencia e igualdad de trato. Como se señaló en dicho Acuerdo 59/2013, la cuestión
5 de nulidad introducida por la Directiva 2007/66/CE tiene por finalidad reforzar los mecanismos del recurso especial, para matizar la regla tradicional de indiferencia del Derecho europeo en relación con la suerte que habría de correr el contrato adjudicado con vulneración de las normas europeas sobre contratación pública. La actual Directiva de recursos pretende incorporar una sanción efectiva, proporcionada y disuasoria que funcione como mecanismo de cierre del sistema, que garantice el cumplimiento de todo el sistema de garantías de las normas sustantivas sobre contratación (de hecho, en la propuesta original de la Comisión la ineficacia era una posibilidad sólo en la circunstancia de que el período de suspensión no se observase por parte de la entidad contratante). De esta forma, el Derecho de la Unión Europea obliga ahora a los Estados miembros a sancionar con «ineficacia» lo que la norma considera violaciones más groseras del Derecho de la Unión europea. Estos supuestos de especial gravedad son dos: las llamadas adjudicaciones directas es decir, las adjudicaciones de contratos sin publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea, siempre que ello sea preciso y los casos en los que, además de haberse producido una infracción de una norma sustantiva que hubiese impedido al recurrente obtener la adjudicación a su favor, no se respete el periodo de suspensión previo a la formalización del contrato, o la suspensión automática de la adjudicación en los supuestos de interposición del recurso, establecidos en nuestro ordenamiento en los artículos 40.3 y 45 TRLCSP, respectivamente. Esto significa que la cuestión de nulidad tiene una función específica, de complementariedad del recurso especial y que su objeto, por tanto, queda constreñido a los supuestos concretos reflejados por la norma comunitaria y su concreta trasposición al ordenamiento jurídico español, que condicionan la competencia de este Tribunal administrativo La UTE recurrente no invoca ninguno de los supuestos que posibilitan el planteamiento de la cuestión de nulidad. Los supuestos de modificación contractual, así como los de prórroga del expediente, no están incluidos entre los supuestos susceptibles de plantear la cuestión de nulidad, por lo que procede su inadmisión.
6 Quinto. No obstante lo anterior, dado que el procedimiento para tramitar los recursos especiales en materia de contratación se regirá por las disposiciones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, con las especialidades que se recogen en el TRLCSP según su artículo 46 y que el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación (artículo 110.2 de la Ley 30/1992), podemos estudiar la posibilidad de calificar la cuestión de nulidad planteada como recurso especial en materia de contratación. Como hemos adelantado, la UTE recurrente no ha invocado ninguna de las causas que permiten el planteamiento de la cuestión de nulidad, según la Ley de Contratos, sino que solicita la declaración de nulidad de la modificación y prórroga del contrato en base a la nulidad de la misma (apartados a) y e) del art. 62.1 Ley 30/1992). Desde el punto de vista de la legitimación, la UTE VT PROYECTOS, SL STAR DEFENCE LOGOSTIC ENGINEERING, SL resultó adjudicataria del contrato, por lo que cumple la exigencia de legitimación del artículo 42 del TRLCSP. Desde el punto de vista objetivo, si bien el contrato de servicios está sujeto a regulación armonizada, siendo por tanto susceptible de recurso especial, en cambio el acto impugnado, según manifiesta la propia recurrente, modificaciones no incluidas en el pliego de cláusulas (art. 107 TRLCSP), no resulta susceptible de recurso especial. En este sentido el artículo 40.2 del TRLCSP al enumerar los actos del procedimiento que resultan susceptibles de impugnación en sede de recurso especial en materia de contratación no menciona los actos relacionados con la modificación de los contratos. Es más, el propio artículo contiene una norma expresamente contraria a dicha impugnación al disponer en el apartado 2 del artículo 40 citado que Sin embargo, no serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 105 a 107, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la resolución y la celebración de nueva licitación. Por tanto, procedería, en consecuencia, igualmente la inadmisión del recurso especial.
7 Asimismo, interesa destacar que hubiera procedido también su inadmisión como recurso especial, por resultar extemporáneo, por cuanto la notificación del acto impugnado, Resolución de modificación y prórroga del expediente de contratación, según manifiesta la UTE recurrente, tuvo lugar el 28 de septiembre de 2015 y el recurso tuvo entrada en el registro de este Tribunal el 2 de noviembre de 2015. Sexto. El órgano de contratación interesa la imposición de multa por temeridad al recurrente. Sin embargo, teniendo en cuenta que la interposición de la cuestión de nulidad no ha afectado a la continuidad del procedimiento, pues no se ha adoptado medida provisional alguna respecto del mismo, no procede admitir la citada solicitud. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA: Primero. Inadmitir la cuestión de nulidad presentada por D. R.V.T., en nombre y representación de la UTE VT PROYECTOS, SL STAR DEFENCE LOGOSTIC ENGINEERING, SL, contra la Resolución de 24 de septiembre de 2015 por la que se modifica y prorroga el expediente de contratación nº 2 0911 13 0500 00, promovido por la Jefatura de Asuntos Económicos del Mando de Apoyo Logístico del Ejército de Tierra, para el Mantenimiento, reparación y calibración de las estaciones ITV/ET, así como el recurso especial en materia de contratación contra el mismo acto. Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición de la cuestión de nulidad por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la
8 recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.