CONSEJO DE ESTADO Competencia para conocer procesos en única instancia

CONSEJO DE ESTADO Competencia para conocer procesos en única instancia La Corporación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, tiene competencia para conocer del proceso privativamente y en única instancia, en razón a que el acto administrativo que se demanda, esto es, la Resolución 000321 de 30 de diciembre de 1999, es del orden nacional y carece de cuantía. FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO 128 IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS Los responsables pueden pertenecer al régimen común o al simplificado / REGIMEN SIMPLIFICADO Requisitos para pertenecer a éste régimen / RECLASIFICACION DE REGIMEN La Administración oficiosamente puede hacerlo. Procedimiento / ACTO DE RECLASIFICACION Debe ser motivado / CONTROL TRIBUTARIO No es una motivación para reclasificar a un contribuyente Los responsables del Impuesto sobre las ventas pueden pertenecer al régimen común o al simplificado. Por regla general, los responsables del impuesto sobre las ventas pertenecen al régimen común, y, por excepción, cuando cumplen la totalidad de requisitos consagrados en la ley (artículo 499 del Estatuto Tributario), pertenecen al simplificado. Al régimen simplificado pertenecen las personas naturales comerciantes, artesanos, agricultores o ganaderos, que venden mercancías gravadas o quienes prestan servicios igualmente gravados, que por razones organizacionales tienen menores responsabilidades con el fisco, de forma tal que la clasificación y régimen diferencial que ha hecho el legislador ha sido por el nivel administrativo y de gestión de los pequeños empresarios minoristas y el nivel patrimonial y de ingresos que se requieren para que el responsable escoja a cual régimen del impuesto sobre las ventas puede inscribirse. Conforme con el artículo 508 del Estatuto Tributario, los responsables que se acojan al régimen simplificado deben manifestarlo expresamente ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al momento de la inscripción en el Registro Nacional de Vendedores (registro sustituido por el RUT), o a más tardar dentro del mes siguiente a la fecha de finalización del primer período gravable. Si los ingresos netos de un responsable de IVA perteneciente al régimen simplificado en el respectivo año gravable superan la suma de $91.200.000, (valor año 1998), o el responsable deja de cumplir alguno de los requisitos del artículo 499 del Estatuto Tributario, debe acogerse al régimen común, a partir del periodo inmediatamente siguiente a aquel en el cual no cumple los requisitos. (Artículo 508-2 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 56 de la Ley 488/98). De igual modo, para efectos de control tributario la Administración, oficiosamente, puede reclasificar a los responsables que se encuentren en el régimen simplificado, ubicándolos en el común, siempre y cuando no cumplan las condiciones señaladas en la ley para pertenecer al primero. La facultad oficiosa que tiene la DIAN para reclasificar a un responsable del Impuesto sobre las ventas del régimen simplificado al común, implica que debe verificar si éste no cumple los requisitos legales para pertenecer al régimen simplificado. Además, dicha facultad no significa que la decisión administrativa pueda ser arbitraria, pues, en su actuar, aun con fines de control, la DIAN debe adelantar un procedimiento, aunque sea sumario, que permita al administrado ejercer sus derechos de audiencia y defensa, dado que tal atribución es esencialmente reglada y controvertible. Lo anterior es más evidente si se tiene en cuenta que existen en la ley ciertos requisitos que deben cumplirse para pertenecer a uno u otro régimen en el impuesto a las ventas. A su vez, el

acto de reclasificación debe estar motivado en hechos ciertos y demostrados, al igual que en las razones de derecho, por cuanto la motivación es un elemento esencial de los actos administrativos, y una garantía para que el administrado pueda ejercer a cabalidad su derecho de defensa. Cabe precisar que no constituye motivación suficiente para la reclasificación, el argumento del control tributario, dado que, como lo puso de manifiesto la Corte Suprema de Justicia al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 508-1 del Estatuto Tributario, la atribución otorgada a la DIAN no equivale a que el funcionario pueda adoptar una decisión arbitraria y desprovista de la sujeción a la regulación legal integral de la cual forma parte, ya que tornaría el acto en simple expresión de una voluntad omnímoda y caprichosa del mismo. CAMBIO DE REGIMEN POR LA ADMINISTRACION La administración debe probar que el contribuyente no cumple los requisitos para pertenecer al régimen simplificado / DEBIDO PROCESO Se vulnera cuando no se motiva el acto de reclasificación La Administración Tributaria se fundamentó en las facultades otorgadas por el artículo 508-1 del Estatuto Tributario, sin determinar si el responsable inscrito en el régimen simplificado, para la época de los hechos, cumplía o no los requisitos establecidos en el artículo 499 ibídem, pues del contenido del acto no se deduce que el responsable excediera el valor de los ingresos netos del año gravable inmediatamente anterior al de la reclasificación o que hubiera dejado de cumplir alguno de los requisitos de dicha norma. Es de anotar que a la Administración Tributaria le correspondía probar que el responsable inscrito en el régimen simplificado no se encontraba dentro de los parámetros establecidos en el artículo 499 del Estatuto Tributario para pertenecer al mismo. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO ARTICULO 499 / ESTATUTO TRIBUTARIO ARTICULO 508-1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Bogotá, D. C., cuatro (04) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-27-000-2009-00013-00(17566) Actor: JHON FREDY VERGARA GOMEZ Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

FALLO En ejercicio de la acción del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, Jhon Freddy Vergara Gómez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 000321 de 30 de diciembre de 1999, por la cual el Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales de Santa Marta, lo reclasificó del régimen simplificado al régimen común en el impuesto sobre las ventas. ANTECEDENTES Jhon Freddy Vergara Gómez, cuya actividad económica es la de comerciante, se encontraba inscrito en la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Santa Marta en el régimen simplificado del Impuesto sobre las ventas. El Administrador de Impuestos de Santa Marta, en uso de las facultades conferidas por los artículos 508-1 del Estatuto Tributario y 34 del Decreto 1265 del 13 de julio de 1999, reclasifica como responsable del Régimen Común al contribuyente Jhon Freddy Vergara Gómez mediante Resolución No. 000321 del 30 de diciembre de 1999. La Resolución se notificó por correo el 30 de diciembre de 1999, y con fundamento en el artículo 508-1 del Estatuto Tributario, se le advirtió al responsable que contra la misma no procedía recurso alguno en la vía gubernativa. LA DEMANDA Jhon Freddy Vergara Gómez, a través de su apoderada solicitó la nulidad de la Resolución 00321 de 30 de diciembre de 1999 y a título de restablecimiento del derecho pidió que se declare que debe permanecer en el régimen simplificado del impuesto sobre las ventas. La demanda fue presentada el 27 de abril de 2000, ante el Tribunal Administrativo del Magdalena. El actor invocó como normas violadas los artículos 29 y 263 de la Constitución Política y 499, 508-1, 638 y 683 del Estatuto Tributario, cuyo concepto de violación desarrolló así: La Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales violó el debido proceso pues sin motivación suficiente y de plano, lo reclasificó al régimen común del impuesto sobre las ventas, en una decisión que, carece de recursos en la vía gubernativa. El acto de reclasificación constituye una sanción porque genera cargas y deberes adicionales que dificultan la competencia frente a los comerciantes que no fueron reclasificados. Además, la DIAN debió proferir pliego de cargos para permitir el ejercicio cabal del derecho de defensa. Si bien la demandada tiene la facultad discrecional para reclasificar a un responsable del impuesto sobre las ventas, debe verificar el incumplimiento de alguno de los requisitos establecidos en el

artículo 499 del Estatuto Tributario, pues sólo en el evento de que no se cumpla alguno de ellos, procede la reclasificación. En este caso, la demandada no señaló qué requisito del artículo en mención fue incumplido por el actor. Por auto de fecha 22 de junio de 2000 el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda. Y, por providencia de 24 de octubre de 2008 ordenó remitir por competencia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Jhon Freddy Vergara Gómez al Consejo de Estado Sección Cuarta por competencia. Mediante auto del 24 de septiembre de 2009 esta Corporación declaró la nulidad de todo lo actuado por el Tribunal del Magdalena, por incompetencia funcional y admitió la demanda. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones del actor por las siguientes razones: Estima que la actuación de la DIAN tiene respaldo en el artículo 508-1 del Estatuto Tributario, y se realizó con el fin de ejercer un debido control sobre los responsables del IVA y formalizar a quienes, como el demandante, deben pertenecer al régimen común. Afirmó que la motivación del acto administrativo es suficiente, se precisó que la reclasificación se hacía con fines de control. Por otro lado, indica que, no es cierto, que el ejercicio de las facultades consagradas en el artículo 508-1 del Ordenamiento Tributario, se encuentren limitadados a que el contribuyente sobrepase los topes y condiciones exigidas para pertenecer al régimen simplificado. Asevera que la DIAN cumplió con el procedimiento para reclasificar de oficio al demandante, pues, insistió, la finalidad de dicha reclasificación es el control que debe ejercer a los responsables, de conformidad con el artículo 19 del Decreto 1071 de 1999, literal n. Sostiene además que la interpretación del actor en el sentido de afirmar que las obligaciones propias del régimen común constituyen una sanción, es equivocada e interpreta erradamente el procedimiento legal. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y la parte actora no alegó de conclusión.

El Ministerio Público solicitó anular el acto acusado por cuanto vulneró los artículos 499, 508-1 y 508-2 del Estatuto Tributario, toda vez que la Administración no verificó si el contribuyente cumplió los requisitos exigidos por la ley para ser reclasificado. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corporación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, 1 tiene competencia para conocer del proceso privativamente y en única instancia, en razón a que el acto administrativo que se demanda, esto es, la Resolución 000321 de 30 de diciembre de 1999, es del orden nacional y carece de cuantía. Debe la Sala precisar si el acto por medio del cual se reclasificó al actor como responsable del régimen común del impuesto sobre las ventas se ajustó o no a derecho, pues en criterio de aquél con tal actuación se vulneró el debido proceso. El artículo 499 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos, preveía: Artículo 499. Quiénes pertenecen a este régimen. Los comerciantes minoristas o detallistas, cuyas ventas estén gravadas a la tarifa general del impuesto sobre las ventas, así como quienes presten servicios gravados, podrán inscribirse en el régimen simplificado del impuesto sobre las ventas cuando cumplan la totalidad de las siguientes condiciones: 1. Que sean personas naturales. 2. Que tengan máximo dos establecimientos de comercio. 3. Que no sean importadores de bienes corporales muebles. 4. Que no venda por cuenta de terceros así sea a nombre propio. 1 ARTICULO 128. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden. 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los de carácter laboral. No obstante, las controversias sobre los actos de declaratoria de unidad de empresa y calificación de huelga son de competencia del Consejo de Estado en única instancia. ( )

5. Que sus ingresos netos provenientes de su actividad comercial en el año fiscal inmediatamente anterior, sean inferiores a la suma de cuarenta y cuatro millones setecientos mil pesos ($44.700.000, valor base año 1.994). 6. Que su patrimonio bruto fiscal a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, sea inferior a ciento veinticuatro millones doscientos mil pesos ($124.200.000, valor base año 1.994). Por su parte, el artículo 508-1 del Estatuto Tributario, dispone: Artículo 508-1. Cambio de Régimen por la Administración. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior (artículo 508 2 ), para efectos de control tributario, el Administrador de Impuestos podrá oficiosamente reclasificar a los responsables que se encuentren en el régimen simplificado, ubicándolos en el común. La decisión anterior será notificada al responsable, contra la misma no procede recurso alguno y a partir de bimestre siguiente ingresará al nuevo régimen. El Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales de Santa Marta, sustentó la decisión de reclasificar al accionante con base en las siguientes consideraciones: 1.Que para efectos de control tributario, el Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá oficiosamente reclasificar a los responsables que se encuentren en el Régimen Simplificado, ubicándolos en el Común. 2. Que dentro de las funciones establecidas en el artículo 34 del Decreto 1265 del 13 de julio de 1.999, corresponde al Administrador cumplir las normas que regulan los procedimientos tributarios. Los responsables del Impuesto sobre las ventas pueden pertenecer al régimen común o al simplificado. Por regla general, los responsables del impuesto sobre las ventas pertenecen al régimen común, y, por excepción, cuando cumplen la totalidad de requisitos consagrados en la ley (artículo 499 del Estatuto Tributario), pertenecen al simplificado. Al régimen simplificado pertenecen las personas naturales comerciantes, artesanos, agricultores o ganaderos, que venden mercancías gravadas o quienes prestan servicios igualmente gravados, 2 Art. 508 Estatuto Tributario: Quienes se acojan al régimen simplificado deben manifestarlo a la Dirección General de Impuestos Nacionales. Los responsables que se acojan al régimen simplificado deberán manifestarlo expresamente ante la Dirección General de Impuestos Nacionales, al momento de la inscripción y en todo caso, a más tardar dentro del mes siguiente a la fecha de finalización del primer período gravable. De no hacerlo así, la Dirección General de Impuestos Nacionales los clasificará e inscribirá de conformidad con los datos estadísticos que posea.

que por razones organizacionales tienen menores responsabilidades con el fisco, de forma tal que la clasificación y régimen diferencial que ha hecho el legislador ha sido por el nivel administrativo y de gestión de los pequeños empresarios minoristas y el nivel patrimonial y de ingresos que se requieren para que el responsable escoja a cual régimen del impuesto sobre las ventas puede inscribirse. Conforme con el artículo 508 del Estatuto Tributario, los responsables que se acojan al régimen simplificado deben manifestarlo expresamente ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al momento de la inscripción en el Registro Nacional de Vendedores (registro sustituido por el RUT), o a más tardar dentro del mes siguiente a la fecha de finalización del primer período gravable. Si los ingresos netos de un responsable de IVA perteneciente al régimen simplificado en el respectivo año gravable superan la suma de $91.200.000, (valor año 1998), o el responsable deja de cumplir alguno de los requisitos del artículo 499 del Estatuto Tributario, debe acogerse al régimen común, a partir del periodo inmediatamente siguiente a aquel en el cual no cumple los requisitos. (Artículo 508-2 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 56 de la Ley 488/98) De igual modo, para efectos de control tributario la Administración, oficiosamente, puede reclasificar a los responsables que se encuentren en el régimen simplificado, ubicándolos en el común 3, siempre y cuando no cumplan las condiciones señaladas en la ley para pertenecer al primero. La facultad oficiosa que tiene la DIAN para reclasificar a un responsable del Impuesto sobre las ventas del régimen simplificado al común, implica que debe verificar si éste no cumple los requisitos legales para pertenecer al régimen simplificado. Además, dicha facultad no significa que la decisión administrativa pueda ser arbitraria, pues, en su actuar, aun con fines de control, la DIAN debe adelantar un procedimiento, aunque sea sumario, que permita al administrado ejercer sus derechos de audiencia y defensa, dado que tal atribución es esencialmente reglada y controvertible. Lo anterior es más evidente si se tiene en cuenta que existen en la ley ciertos requisitos que deben cumplirse para pertenecer a uno u otro régimen en el impuesto a las ventas. A su vez, el acto de reclasificación debe estar motivado en hechos ciertos y demostrados, al igual que en las razones de derecho, por cuanto la motivación es un elemento esencial de los actos administrativos, y una garantía para que el administrado pueda ejercer a cabalidad su derecho de defensa. Cabe precisar que no constituye motivación suficiente para la reclasificación, el argumento del control tributario, dado que, como lo puso de manifiesto la Corte Suprema de Justicia al 3 No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, para efectos de control tributario, el Administrador de Impuestos podrá oficiosamente reclasificar a los responsables que se encuentren en el régimen simplificado, ubicándolos en el común. La decisión anterior será notificada al responsable, contra la misma no procede recurso alguno y a partir del bimestre siguiente ingresará al nuevo régimen.

pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 508-1 del Estatuto Tributario, la atribución otorgada a la DIAN no equivale a que el funcionario pueda adoptar una decisión arbitraria y desprovista de la sujeción a la regulación legal integral de la cual forma parte, ya que tornaría el acto en simple expresión de una voluntad omnímoda y caprichosa del mismo 4. En el sub júdice, tal y como se evidencia en los considerandos de la resolución, la Administración Tributaria se fundamentó en las facultades otorgadas por el artículo 508-1 del Estatuto Tributario, sin determinar si el responsable inscrito en el régimen simplificado, para la época de los hechos, cumplía o no los requisitos establecidos en el artículo 499 ibídem, pues del contenido del acto no se deduce que el responsable excediera el valor de los ingresos netos del año gravable inmediatamente anterior al de la reclasificación o que hubiera dejado de cumplir alguno de los requisitos de dicha norma. Es de anotar que a la Administración Tributaria le correspondía probar que el responsable inscrito en el régimen simplificado no se encontraba dentro de los parámetros establecidos en el artículo 499 del Estatuto Tributario para pertenecer al mismo. Como el acto acusado violó el debido proceso y no se ajustó a la ley deberá anularse. A título de restablecimiento del derecho se declarará que el actor no está obligado a cumplir las obligaciones formales de los responsables del régimen común, mientras permanezca en el régimen simplificado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 000321 de 30 de diciembre de 1999, por medio de la cual el Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales de Santa Marta reclasificó al señor JHON FREDY VERGARA GOMEZ del régimen simplificado al régimen común del impuesto sobre las ventas - IVA. SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que el actor no está obligado a cumplir con las obligaciones formales del régimen común, mientras pertenezca en el régimen simplificado. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente 4 En similar sentido se pronunció la Sala en sentencias de 13 de febrero de 2003 Exp. 12752, C.P. doctora Ligia López Díaz y Exp. 13186, C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ