LEY HIPOTECARIA. ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS Voy a tratar de hacer un acercamiento general a este contrato y, en atención al tema que nos ocupa, relatar de la forma más sencilla posible, las novedades legislativas ante un incumplimiento de las obligaciones hipotecarias por parte del propietario de la vivienda hipotecada. Introducción realidad histórica y crisis económica. Contrariamente a lo que se suele decir, no es cierto que las hipotecas hayan sido el medio habitual de que las familias accedieran a la compra de una vivienda. Antes al contrario, si nos remontamos a los años 80 del siglo pasado y antes, las hipotecas resultaban demasiado caras, puesto que los intereses remuneratorios eran muy volátiles y elevados (en los 80, por ejemplo podían oscilar entre los 12/15% anual). Antes de esas fechas, las familias accedían a la compra de una vivienda con sus ahorros, o bien optaban por el alquiler, dado que las leyes arrendaticias antiguas (la de 1964, hasta la entrada en vigor del llamado Decreto Boyer que empieza a liberalizar el mercado del alquiler) establecían un sistema legal claramente favorable al inquilino, que accedía a alquileres indefinidos con rentas muy estables.
No es hasta los años 90, en los que se estabilizan los tipos de interés, en que la Hipotecas se constituyen el medio habitual para financiar la compra de viviendas. El desarrollo económico y la burbuja inmobiliaria favorecieron la construcción masiva de inmuebles en España y la multiplicación exponencial del número de hipotecas, cuyas condiciones de concesión se fueron relajando progresivamente, tanto en las condiciones económicas de los solicitante, como en el volumen de los préstamos en relación con el valor de las viviendas, que en muchos casos se inflaron, como en los años de amortización. La crisis económica ha supuesto un grave punto de inflexión. El alto desempleo que atenaza nuestra sociedad, la situación financiera, la pérdida de valor de las viviendas en estos años que se llega a cifrar, de media, en hasta un 30 %, unido a un importante número hipotecas que se concedieron sin previsión alguna a que la situación económica de las familias pudiera empeorar, han generado un grave problema social; la pérdida de la vivienda habitual de muchas familias por no poder atender sus pagos a los Bancos. La alarma social es grande y los políticos han decidido, en estos últimos años poner algunos parches a esta situación, procurando que, de alguna forma, se pueda proteger a las familias de los desahucios de sus viviendas, que han crecido enormemente en estos últimos 4/5 años, así como a las deudas subsiguientes que permanecían incluso después de que las familias perdieran sus viviendas, y que los podía gravar de por vida, impidiéndoles acceder nuevamente a la compra de inmuebles. Análisis del contrato de Préstamo Hipotecario. La que conocemos habitualmente como hipoteca, no es más que un contrato de préstamo, con la peculiaridad de que el prestamista se garantiza la devolución del préstamo con la creación de un derecho real que gravará un bien, de modo que, de no cumplirse las obligaciones contraídas con él, podrá recuperar el préstamo mediante la ejecución (subasta o adjudicación) del bien gravado. El contrato de préstamo hipotecario no existe únicamente para la adquisición de inmuebles, sino que puede gravar también bienes muebles, efectuarse entre particulares, sin la intervención de una entidad de crédito. Circunscribiéndonos a la Hipoteca inmobiliaria, esta gravará la vivienda hasta que el crédito quede íntegramente pagado, permaneciendo inscrita en el Registro de la Propiedad hasta tanto el prestamista no otorgue documento que acredite el cumplimiento de la obligación.
El contrato de Préstamo Hipotecario está regulado por la Ley Hipotecaria (Decreto de 8/2/1946) y por el Reglamento Hipotecario (Decreto de 14/2/1947), con múltiples reformas que han operado desde tan lejanas fechas. La ejecución hipotecaria judicial, esto es, el proceso por el que el prestamista podrá cobrar su crédito impagado sobre el bien hipotecado, está regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, especialmente en los artículos 681 a 698. Todos sabemos qué es una Hipoteca, porque casi todos los presentes tenemos o hemos tenido una, y su regulación legal es muy prolija y técnica, por lo que voy a tender en esta exposición a clarificar determinados conceptos que afectan a la Hipoteca concedida por entidades de crédito sobre viviendas y, después, a distinguir las reformas legales operadas en los últimos tiempos. La hipoteca permite la concesión de un capital por parte del prestamista que es el banco, que deberá ser devuelto por el prestatario o deudor ( el ciudadano) durante un plazo de tiempo, que es el periodo de amortización. Durante el periodo de amortización, el prestatario devolverá no solo el capital concedido, sino también los intereses remuneratorios, que se calculan en función de los años del periodo de amortización y un tipo de interés. Según sea el tipo de interés, las hipotecas pueden ser a interés fijo, variable, mixto, o variables a cuota fija (se pacta cuota fija, si bien el interés es variable, cambiando el periodo de amortización, nunca la cuota). Las hipotecas de interés variable, las más comunes, tienen un tipo de interés que se calcula de acuerdo a un índice de referencia que, normalmente, publica el Banco de España, más un diferencial. El índice más utilizado es el EURIBOR (acrónimo de Euro Interbank Offered Rate, es decir, tipo europeo de oferta interbancaria) es un índice de referencia publicado diariamente que indica el tipo de interés promedio al que las entidades financieras se prestan dinero en el mercado interbancario del euro. Se calcula usando los datos de los 44 principales bancos que operan en Europa. Si la hipoteca es al 0,75 del Euribor y este está al 4%, el prestatario pagará su hipoteca al 4,75%. Otro índice muy utilizado es el IRPH Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios. El IRPH se obtiene a través de una media de las diferentes ofertas del mercado hipotecario que han inscrito los bancos y cajas de ahorro. Por
norma general, el valor del IRPH está por encima del Euribor, pese a que su oscilación no es tan frecuente y sus movimientos son mucho más lentos. En el caso de que el ciudadano no pague puntualmente su hipoteca, además de los intereses remuneratorios tendrá que pagar los intereses de demora. Estos son mucho más altos que los remuneratorios (venía aplicándose un 18%), sin respetar el límite que a este tipo de intereses se impone en otros tipos de préstamos que gravan a los consumidores. Reciente jurisprudencia, tímidamente, ha venido moderando estos intereses por considerarlos abusivos en el tipo en que se venían aplicando. Se está a la espera de una resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la que se ha consultado sobre este particular (Cuestión prejudicial C415/2011). De confirmar esta línea jurisprudencial es de esperar que pueda moderarse con carácter general este tipo de intereses. De llegarse a una ejecución judicial o extrajudicial de la hipoteca ante un impago, el prestatario tendrá que pagar también los gastos y costes judiciales que el proceso genere. Suelen ser muy altos y pueden elevar hasta en un 30% el importe de la deuda acumulada. La totalidad de la deuda que se podría reclamar al deudor hipotecario que no pague su crédito debe estar contemplado en la cláusula de responsabilidad máxima hipotecaria. Otro concepto a tener muy en cuenta es el vencimiento anticipado de la hipoteca. Gracias a él, la entidad bancaria, por un incumplimiento puntual del deudor, puede declarar vencida la totalidad de la hipoteca, reclamando al deudor todo el capital, más los intereses remuneratorios y de demora que se hayan pactado. Estos intereses no se aplicarán a las cuotas impagadas, sino a la totalidad de la hipoteca. La reclamación íntegra del préstamo, intereses remuneratorios y de demora, gastos y costas judiciales hacía imposible, en la mayor parte de los casos, que el deudor pudiera poner freno a una ejecución hipotecaria, una vez esta daba comienzo. Respecto al inmueble hipotecado, es muy relevante tener en cuenta su valor, tanto el real, como el contractual. Al contratar la hipoteca, la entidad bancaria lo primero que hará será tasar la vivienda. En función del valor de ésta concederá el préstamo, normalmente en un máximo de un 80% de su valor. En los últimos años del boom inmobiliario, se han llegado a conceder hipotecas por encima de este
porcentaje. También era relativamente común que este porcentaje se respetara pero las valoraciones, en ocasiones, se inflaran. La discordancia entre ese valor de tasación y el valor real del inmueble, máxime teniendo en cuenta la deflación que se ha producido en los años de crisis económica, que se cifra en una media de un 30% y subiendo, ha supuesto un grave problema para muchos deudores hipotecarios que han visto que el precio obtenido en la subasta de vivienda no ha sido suficiente para cubrir la deuda que mantenían con el banco, de manera que, después de perder su vivienda se ven endeudados de por vida por grandes cantidades de dinero. En este sentido hay que tener en cuenta la responsabilidad patrimonial universal del deudor que rige para el contrato de hipoteca. Ello significa que, aunque el préstamo hipotecario quedara garantizado con el inmueble hipotecado, de no ser suficiente éste para cancelar la deuda, el prestatario queda obligado al pago con todos sus bienes, ya sean otros inmuebles de los que pueda ser propietario, salarios, pensiones, ahorros, etc. El Banco podrá iniciar un proceso de ejecución y cobrar sobre estos bienes el resto de la deuda. Si en ese momento el deudor no posee otros bienes, la entidad bancaria puede repetir este proceso nuevamente, meses o años después. El resultado, cuando la deuda es alta, es que el ciudadano queda hipotecado (entiéndase el término en sentido coloquial, en este caso) con el Banco casi de por vida. Particularidades de la ejecución judicial y extrajudicial Una vez el deudor deja de pagar la hipoteca y la entidad bancaria decide iniciar el proceso de ejecución, esto es, el cobro de la deuda sobre el bien hipotecado, la normativa establece un sistema especialmente protector con el acreedor hipotecario, de manera que, al contrario que con cualquier otro proceso ejecutivo, el prestatario apenas puede oponerse al mismo. Si a ello sumamos, como se ha dicho, que el Banco reclamará el préstamo completo, más intereses, gastos y costas, el resultado práctico es que el ciudadano, una vez empieza un proceso de estas características, el mejor resultado que puede esperar es que concurra algún interesado a la subasta dispuesto a pagar el valor más cercano al de tasación, pero en ningún caso podrá salir indemne de la reclamación. Relataré someramente algunas características de los procesos. Algunas de ellas son criticadas abiertamente por la doctrina jurídica, como vulneradora de los principios mínimos de tutela de las normas de protección de consumidores y usuarios, del derecho de defensa y por tanto, del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra nuestra Constitución. Sin embargo, las normas procesales son las que tenemos y se hace necesaria una reforma que
permita cambiar tal situación. Las modificaciones últimas que expondré más adelante son un tímido avance en este sentido, a la luz de la grave situación económica actual. La ejecución extrajudicial de la hipoteca (en un proceso ante Notario) se contempla en el Reglamento Hipotecario, artículos 234 a 236. Para que se use este proceso es necesario que así esté contemplado expresamente en la escritura de hipoteca. Para ejecutar el bien se contemplan hasta tres subastas sucesivas, si van quedando sin postor. De llegar a la última, se convocará sin tipo, es decir, sin precio de salida del inmueble. Ello supone que la adjudicación de la vivienda, incluido por el Banco, no tiene un límite mínimo, ni siquiera el la deuda. La diferencia entre ese valor de adjudicación y la deuda reclamada permanecerá y podrá seguir siendo reclamada por la entidad bancaria. La ejecución extrajudicial sólo puede suspenderse por la acreditación del inicio de un proceso criminal por falsedad del título hipotecario. No se permite ninguna otra oposición, por lo tanto, ninguna referente al cálculo de la deuda, intereses, etc. Todo ello queda en manos de la entidad bancaria sin posibilidad de defensa por parte del propietario de la vivienda. Respecto a la ejecución judicial, contemplada en la Ley de Enjuciamiento Civil, se incorporan varias diferencias respecto a cualquier otra ejecución, que facilitan y aceleran el proceso, en detrimento de los derechos habituales de otros deudores:.- Se efectúa un único requerimiento de pago, extrajudicial, o bien en el propio proceso judicial, en el domicilio que conste en el Registro de la Propiedad. De resultar infructuoso, directamente se notificará por edictos (por inserción de cédula en tablón del Juzgado). No se tratará de localizar al deudor por otros medios (consulta del padrón por ejemplo)..- Transcurrido periodo de 10 días sin que el deudor pague o se oponga, se pasa directamente a convocar la subasta..- La oposición a la ejecución hipotecaria sólo puede ser por los motivos contemplados en el artículo 695 LEC: extinción de la deuda o la hipoteca, o error en la determinación de la deuda exigible, mediante la presentación de libreta que contenga saldo diferente al presentado por la entidad bancaria. Ello sólo permitiría discutir las cuotas vencidas, pero no el cálculo de los intereses remuneratorios o de demora de las cuotas declaradas vencidas
anticipadamente. Para ello hay que acudir a un proceso declarativo posterior, una vez ha terminado este proceso y el deudor ha perdido el inmueble en subasta. Cualquier otra ejecución no hipotecaria permite oponer motivos formales (559 Lec) e incluso de fondo (del propio contrato) que deben ser resueltos antes de llegar a la subasta del inmueble..- Puede aprobarse la adjudicación del bien en subasta al Banco o a un tercero, en precio de hasta un 50% por debajo del valor de tasación, o que cubra la deuda, intereses y costas. En el primer caso, como ocurría con la ejecución extrajudicial, el propietario puede perder su vivienda subsistiendo gran parte de la deuda. Modificaciones al sistema legal en la coyuntura actual de crisis económica. Especial protección a las hipotecas que gravan viviendas habituales. La tendencia legal es, respetando el proceso en su configuración y desarrollo, efectuar determinadas modificaciones con la intencionalidad de evitar que los incumplimientos contractuales no acaben en un proceso hipotecario, que este pueda pararse en cualquier momento antes de la subasta si media pago, y suavizar las consecuencias últimas, si llega a producirse la subasta. Las modificaciones legales más relevantes destinadas a proteger a los deudores hipotecarios de viviendas habituales han sido las siguientes: Ley 41/2007 de 7 de diciembre que reforma el artículo 693 LEC y autoriza al deudor hipotecario, hasta el día en que se celebre la subasta, a liberar su vivienda mediante la consignación de lo adeudado por principal e intereses, respecto a las cuotas ya vencidas, aún sin consentimiento del acreedor. Antes de esta reforma, esta posibilidad sólo era contemplada con autorización del acreedor. Ahora se favorece al propietario de vivienda habitual con esta opción incluso en contra del criterio de la entidad bancaria. A fin de suavizar la gravedad de la responsabilidad patrimonial universal, el artículo 1 del RDL 8/2011 de 1 de julio ha elevado el límite de las cantidades inembargables en un proceso de ejecución forzosa posterior, de tal manera que elevó el mínimo inembargable a un 150% del SMI y un 30% más por cada miembro de la unidad familiar que no perciba ingresos superiores al SMI.
La Ley 37/2011 ha modificado parcialmente la ejecución subsiguiente a la hipotecaria, donde el deudor hipotecario no verá sus causas de oposición tan limitadas, pues podrá oponer todas las que se contemplan en la LEC en su artículo 557. Pero la modificación estrella es el RDL 6/2012 de 9 de marzo de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, cuya lectura completa recomiendo. El decreto está destinado a deudores hipotecarios de vivienda habitual situados en umbral de exclusión social, a los que define en el artículo 3, debiendo reunir todos estos requisitos: a) Que todos los miembros de la unidad familiar carezcan de rentas derivadas del trabajo o de actividades económicas. b) Que la cuota hipotecaria resulte superior al 60 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar. c) Que el conjunto de los miembros de la unidad familiar carezca de cualesquiera otros bienes o derechos patrimoniales suficientes con los que hacer frente a la deuda. d) Que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma. e) Que se trate de un crédito o préstamo que carezca de otras garantías, reales o personales o, en el caso de existir estas últimas, que en todos los garantes concurran las circunstancias expresadas en las letras b) y c). La concurrencia de las circunstancias se habrá de acreditar documentalmente ante la entidad bancaria. Además de los requisitos económicos del deudor, para aplicar este RDL, se establecen unos límites en la cuantía del precio de la vivienda, en función del número de habitantes del municipio de donde radiquen. En un ciudad como Málaga, de 560.000 habitantes, sólo se podrá aplicar a viviendas por debajo de 180.000. Cumpliendo ambos requisitos, es necesario además, que el Banco se haya adherido al Código de Buenas Prácticas que recoge. Es, por tanto, voluntario.
Sin embargo la práctica totalidad de entidades bancarias y de crédito así lo ha hecho. El listado se publica por el Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la empresa. Una vez suscrito, el código es obligatorio y deberá ser publicitado por las propias entidades entre sus clientes. Las entidades podrán aplicar el código a otros deudores que no cumplan los requisitos, o bien mejorar/ampliar el contenido del código. El Código de Buenas Prácticas consiste en lo siguiente:.- Derecho del deudor a una reestructuración de su crédito que ha de solicitar antes de que se convoque subasta en una hipotética ejecución, y que puede consistir en lo siguiente: 1. Periodo de carencia de amortización de capital durante 4 años. 2. Pago de intereses en el periodo de carencia reducidos al Euribor + 0,25 %. 3. Ampliación del periodo de amortización hasta 40 años..- Para aquellos deudores que no puedan afrontar el plan de reestructuración se establece la posibilidad de obtener una quita en el capital pendiente, de un 25% o proporcional a las cuotas ya pagadas..- En defecto de los dos anteriores, se establece la dación en pago, con cancelación de toda la deuda (principal e intereses). El deudor podrá permanecer en calidad de arrendatario de la vivienda durante 2 años desde la dación, con un alquiler anual de un 3% de la deuda. A los deudores en riesgo de exclusión social, el RDL le concede, además, una serie de derechos: 1. Los intereses moratorios se reducen a un 2,5 % sobre los remuneratorios pactados. 2. En la ejecución extrajudicial, la adjudicación del bien será, como mínimo por un 50% del valor de tasación, o por lo que deba en todos los conceptos, no cabrá, por tanto, deuda subsiguiente. En función de todo lo expuesto, la conclusión que puede extraerse es que el legislador se ha mostrado sensible a la grave situación que están viviendo muchas familias que han perdido o están en riesgo de perder sus viviendas, ha efectuado algunos parches en los procesos de ejecución, pero no se ha atrevido a modificar realmente el sistema legal actual, de manera que introduce unas recomendaciones voluntarias que, además, son tan reducidas en su ámbito de aplicación que muy pocas familias pueden acceder a ellas. De esta manera, la efectividad real de las medidas queda en manos de las entidades bancarias.
La mediación entre las entidades bancarias y los deudores hipotecarios se torna un medio muy efectivo para evitar que situaciones transitorias de reducción de ingresos por las familias puedan conducir inexorablemente a la pérdida de las viviendas, buscando una opción que permita un respiro temporal a las familias, hasta tanto la situación económica mejore. Recientemente se han creado en Málaga varios servicios de intermediación hipotecaria y asesoramiento legal gratuito para los deudores hipotecarios, sin perjuicio de su derecho a obtener justicia gratuita, una vez se hubieran iniciado los procesos de ejecución. El primero de ellos ha sido el creado por el Colegio de Abogados y la Diputación Provincial por el que cualquier ciudadano en estas situaciones, puede acceder a un abogado, gratuitamente, que estudiará y negociará con el banco las opciones existentes para evitar una ejecución hipotecaria o, en última instancia, podrá solicitar la dación en pago y el alquiler social de la vivienda. En Málaga a 17 de octubre de 2012. Belén Martínez Jiménez. Abogada.