ACCIÓN DE TUTELA/ Derecho a la salud/ Epilepsia / Eventos NO POS/A cargo de las entidades territoriales.

ACCIÓN DE TUTELA/ Derecho a la salud/ Epilepsia / Eventos NO POS/A cargo de las entidades territoriales. De acuerdo a lo anterior y teniendo en cuenta lo indicado sobre el síndrome convulsivo (epilepsia) en los acápites precedentes de esta providencia, se tiene que es una enfermedad que involucra la salud pública y en principio las actividades, procedimientos e intervenciones incluidas en el POS-S y en las normas técnicas (guías médicas) establecidas mediante el Acuerdo 117 de 1998 de forma obligatoria están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud Subsidiada; sin embargo cuando se trate de procedimientos o medicamentos NO POS-S estarán a cargo de las entidades territoriales, de conformidad a lo establecido en la Ley 715 de 2001. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011) Magistrado Ponente: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO Expediente: 19001230000420110003201 Demandante: RUBER ERNEY MUÑOZ GÓMEZ (Agente oficioso) Demandada: SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA Y OTROS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA en contra de la sentencia de fecha 14 de octubre de 2011 proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE POPAYÁN, por la que se tutelaron los derechos fundamentales a la salud, la vida digna y la integridad personal de la señora SANDRA CABEZAS MUÑOZ. 1. EL ESCRITO DE TUTELA (Fls. 1 a 5) I. ANTECEDENTES El señor RUBER ERNEY MUÑOZ GÓMEZ solicita que se tutelen los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas y la integridad personal de la señora SANDRA CABEZAS MUÑOZ vulnerados por la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA y la ASOCIACIÓN INDIGENA DEL CAUCA

A.I.C.-EPSI. En consecuencia pide que se ordene a las accionadas que en el término de 48 horas a partir de la notificación del fallo y durante el tiempo que los requiera se proceda a entregar a la señora SANDRA CABEZAS MUÑOZ por medio de su esposo, el señor RUBER ERNEY MUÑOZ la cita médica que le fue recetada por el médico tratante, en la que se prescribió una resonancia nuclear magnética cerebral. Como fundamento de las pretensiones la parte actora expone en síntesis los siguientes hechos: Manifiesta que la señora SANDRA CABEZAS MUÑOZ sufre de ataques epilépticos, por lo que su médico tratante ordenó que se le realizara un examen denominado RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA CEREBRAL. Indica que el 14 de junio del año en curso la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA expidió la orden de apoyo para dicho examen. Explica que la SECRETARÍA se comprometió a separar la cita en la ciudad de Cali puesto que en Popayán no era posible la realización del examen. Aduce que hasta la fecha no se le ha dado la cita del examen a la señora SANDRA CABEZAS MUÑOZ y cada vez que se acercan a las instalaciones de la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA le responden con evasivas; señala que la realización del examen médico es de carácter urgente para continuar con el tratamiento debido a la naturaleza de la enfermedad. 2. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS 2.1. DE LA SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA (Fls. 21 a 25) La Profesional Especializada con funciones jurídicas de la entidad contesta la presente acción de tutela y manifiesta que para precisar la competencia en la atención en salud de la agenciada debe tenerse en cuenta el Decreto No. 0261 del 9 de abril de 2007, el cual modifica la estructura administrativa del Departamento del Cauca y ordena la creación de la Secretaría de Salud del Departamento, la cual cumple funciones de vigilancia, coordinación y dirección en el sector de salud del ente territorial. Indica los trámites, competencias y funciones de la entidad frente al proceso de acción de tutela y sostiene que revisados los datos de la usuaria que comprende la base de datos única de afiliaciones BDUA del FOSYGA, del DNP y de la Secretaría de Salud, se precisó que: Revisada la documentación anexa al oficio de la referencia se concluye que el accionante tiene como diagnóstico: EPILEPSIA y le ordenan RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA. La usuaria de 31 años de edad, se encuentra afiliada a la AIC EPSI-RS registra en DNP Sisbén del Municipio de Bolívar. 2

Refiere el análisis de constitucionalidad contra el literal j), artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 efectuado en la Sentencia C-316 del 9 de abril de 2008; igualmente estudia la Sentencia C- 463 de 2008 y concluye que es una obligación de las Entidades Administradoras del Régimen Contributivo y Subsidiado, garantizar a sus usuarios la prestación de los servicios de salud que se encuentren o no incluidos en el POS, pues se pretende la universalidad, solidaridad y eficiencia en el Sistema de Seguridad Social en Salud. Considera que la resonancia nuclear magnética que requiere la agenciada es competencia de la A.I.C. EPSI con la posibilidad de efectuar el recobro a la SDSC de acuerdo a las tarifas establecidas y reconocidas por la entidad, que a la A.I.C. EPSI también le corresponde brindar la atención integral en relación con la patología que padece denominada epilepsia y dice que la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA por ser una entidad oficial sólo administra recursos del Sistema General de Participaciones para la población pobre llamada PARTICIPANTES VINCULADOS que no tienen ninguna seguridad social. (Negrillas en el texto) Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, la entidad demandada asegura que no ha vulnerado algún derecho fundamental de la señora SANDRA CABEZAS MUÑOZ, por tanto solicita que se le desvincule de la presente acción. 2.2. DE LA ASOCIACIÓN INDÍGENA DEL CAUCA AIC-EPS-I (fls. 27 a 29) El Asistente Administrativo de la AIC-EPS-I indica que la entidad promotora de salud indígena, Administradora de los Recursos del Régimen Subsidiado a la que se encuentran afiliadas las comunidades indígenas no le asignan dineros adicionales de ningún tipo puesto que sólo administran los recursos del régimen subsidiado creado por la Ley 100 de 1993. Alude a lo que se encuentra cubierto dentro del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado según el Acuerdo 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y el Acuerdo 008 de 2009. Manifiesta que la agenciada es beneficiaria del régimen subsidiado de salud en la ASOCIACIÓN INDÍGENA DEL CAUCA AIC-EPS-I desde el 1 de octubre de 2008 y presenta un diagnóstico de ataques epilépticos frente al que se propone el examen de resonancia nuclear magnética cerebral, evento que no se encuentra dentro del paquete de servicios POS-S que cubre el régimen subsidiado y expresa que no es competencia de la ASOCIACIÓN INDÍGENA DEL CAUCA AIC-EPS-I según la normatividad vigente. Explica que cuando el evento no hace parte del POS-S se tramita con cargo a los recursos de subsidio a la oferta, bien sea emitiendo la boleta del Cabildo (Decreto 1811 de 1990) para que la red pública lo garantice o en su defecto se envía toda la documentación a la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA para que autorice la atención y los servicios de los eventos NO POS-S. 3

Manifiesta que la ASOCIACIÓN INDÍGENA DEL CAUCA AIC-EPS-I no autorizó la realización del examen de resonancia nuclear magnética cerebral por no ser de su competencia, razón por la que le corresponde a la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA autorizar el servicio o ser atendida por la red pública de la ciudad de Popayán y realizar el cobro a la SECRETARÍA DE SALUD. 3. SENTENCIA IMPUGNADA (Fls. 30 a 32) El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán en fallo de fecha 14 de octubre de 2011 decide tutelar los derechos fundamentales a la salud, la vida digna e integridad personal de la señora SANDRA CABEZAS MUÑOZ y en consecuencia ordena que la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación del fallo, proceda a garantizar la práctica del examen de resonancia nuclear magnética cerebral simple de alta resolución con las especificaciones contenidas en la orden médica. De igual manera, le ordena a la SECRETARÍA la atención integral en salud relacionada con el diagnóstico de la paciente siempre y cuando se trate de eventos no cubiertos en el plan de beneficios del régimen subsidiado de salud. Por otra parte ordena a la ASOCIACIÓN INDÍGENA DEL CAUCA AIC-EPS-I que le garantice la atención integral en salud a la señora SANDRA CABEZAS MUÑOZ cuando se trate de eventos cubiertos por el plan de beneficios del régimen subsidiado en salud, particularmente en lo relacionado con el diagnóstico por el que se ha acudido a este amparo constitucional. Por último se ordena a las accionadas que en el futuro se abstengan de interponer trabas de carácter administrativo para no suministrar los medicamentos, procedimientos o exámenes entre otros que requiera la paciente. El Despacho analiza que en este caso, la parte accionante anexa una orden de servicio del 14 de septiembre de 2011 con destino a SUMMA expedida por la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA en la que autoriza el examen de resonancia nuclear magnética cerebral simple de alta resolución, por lo que concluye que el servicio está a cargo de la SECRETARÍA porque en caso contrario no hubiese expedido la orden. Considera el Juzgado que la actitud de la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA es cuestionable ya que generó en la accionante la expectativa legítima de que el examen iba a ser practicado y al no hacerlo vulnera el principio de confianza legítima que se desprende del principio constitucional de la buena fe; por tanto, determina que dicha entidad debe dar cumplimiento a la orden expedida y manifiesta que no es ajustado a la moralidad administrativa que una entidad pública en cumplimiento de sus funciones conceda beneficios para luego abstenerse de cumplir las obligaciones y cargas que ello implica. Ahora, estima que como desde la fecha en que se expidió la autorización hasta el momento no se ha practicado el examen se viola el derecho fundamental a la salud puesto que expedir la orden no es suficiente ya que debe realizarse la práctica efectiva del examen para obtener el diagnóstico que conduzca a establecer el tratamiento necesario para garantizar la salud, el 4

cual además de ser un derecho es un servicio público que debe ser prestado en condiciones de eficiencia y calidad. Estudia el concepto de atención integral en salud y considera procedente acceder a ella para mejorar la condición de vida del paciente, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia. 4. IMPUGNACIÓN (Fls. 35 a 41) La SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA oportunamente impugna la anterior decisión; refiere las características de los regímenes contributivo y subsidiado y los tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud, precisando que conforme a la jurisprudencia las EPS del régimen contributivo y subsidiado tienen la obligación de garantizar el servicio de salud a sus afiliados que se encuentren o no en el respectivo Plan Obligatorio de Salud. Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la tutela y solicita que se revoque la sentencia de primera instancia para que se disponga que la ASOCIACIÓN INDÍGENA DEL CAUCA AIC-EPS-I debe asumir la atención integral en salud que requiera la señora SANDRA CABEZAS MUÑOZ, tanto lo del POS-S como lo del no POS-S previo concepto del Comité Técnico Científico de la EPS-RS, con la facultad de realizar los recobros ante la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA por aquellas sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo y por el porcentaje que la ley determine en relación con los gastos asumidos para tratar integralmente la patología que padece la agenciada. 1. LA COMPETENCIA II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela, en SEGUNDA INSTANCIA, según lo establecido en el Decreto No. 2591 de 1991 y en el Decreto No. 1382 de 2000. 2. FACULTAD DEL AGENTE OFICIOSO El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela puede ser ejercida por cualquier persona que considere que le han violado o amenazado sus derechos fundamentales, quien podrá actuar directamente o a través de representante, en los siguientes términos: También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del pueblo y los personeros municipales 5

Frente al particular se tiene: La agencia oficiosa, desde luego, no puede encontrar fundamento sino en la imposibilidad de defensa de la persona a cuyo nombre se actúa. El propósito de la misma consiste en evitar que, por la sola falta de legitimación para actuar, en cuanto no se pueda acreditar un interés directo, se sigan perpetrando los actos violatorios de los derechos fundamentales, prosiga la omisión que los afecta, o se perfeccione la situación amenazante que pesa sobre ellos. Se trata una vez más de asegurar la vigencia efectiva de los derechos por encima de formalidades externas, en una manifestación de la prevalencia del Derecho sustancial, de conformidad con lo previsto en el artículo 228 de la Carta. Es, por ello, una forma de lograr que opere el aparato judicial del Estado, aun sin la actividad de quien tiene un interés directo. Se trata de lograr la atención judicial del caso de quien actualmente no puede hacerse oír. Es en su interés que se consagra la posibilidad de que el Estado obre a partir de la solicitud del agente oficioso. 1 3. LA ACCIÓN DE TUTELA PARA LA OBTENCIÓN DE TRATAMIENTOS, PROCEDIMIENTOS O MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL POS O DEL POS-S La Ley 100 de 1993 en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Carta Política reglamentó el servicio de salud, estableciendo los planes de servicios de los regímenes subsidiado y contributivo, señalando algunas exclusiones y limitaciones de servicios. Sin embargo la jurisprudencia constitucional ha analizado que en algunos casos las exclusiones y limitaciones previstas en los Planes Obligatorios de Salud pueden conllevar la vulneración de derechos fundamentales, optando por inaplicar la reglamentación excluyente del tratamiento o procedimiento. En concordancia con lo anterior, en la Sentencia T-1109 de 2008 la H. Corte Constitucional advirtió: ( ) la Corte ha señalado los requisitos que deben verificar las autoridades para otorgar la protección del derecho a la salud en casos concretos e inaplicar normas reglamentarias de los Planes Obligatorios de Salud, a saber: i) La falta de medicamentos excluidos amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física, pues no se puede obligar a la EPS o a la EPS-S a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos. ii) El medicamento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el POS o en el POS-S o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. iii) El paciente no puede sufragar el costo de lo requerido. iv) El medicamento haya sido prescrito por un medico adscrito a la E.P.S. o a la EPS-S a la cual se halle el paciente que demanda el servicio. 2 1 Sentencia T-044 de 1.996 2 Estas condiciones han sido reiteradas en diversos fallos como T-840, T-766, T-420, T-299, T-073 de 2007, T-045 de 2007, T-044 de 2007, T-038 de 2007, T-028 de 2007, T-026 de 2007, T-936 de 2006, T-384 de 2006, T- 928 de 2003 6

4. LA RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO FRENTE A LOS ENFERMOS DEL SÍNDROME CONVULSIVO (EPILEPSIA) Según lo dispuesto en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 es competencia del Ministerio de Protección Social regular qué tipo de enfermedades son de interés público y definir un plan normativo para prevenir y atender dichas enfermedades que implican un riesgo para la salud pública. En virtud de tal mandato legal, se han expedido las respectivas normas para regular la materia, de lo cual se ofrece un recuento puntual en la Sentencia T-1109 de 2008 en los siguientes términ El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el Acuerdo 117 de 1998 que contempla el síndrome convulsivo como una enfermedad de interés para la salud pública. Además, se establecieron las características y obligaciones en que se desarrollarían las acciones de salud pública individual, tanto en el Régimen Contributivo como en el Régimen Subsidiado. De igual manera el Acuerdo 117 de 1998, indicó a quienes les correspondería la atención y la responsabilidad de financiación de las enfermedades catalogadas de interés público cuando dijo: ARTICULO 9o. RED DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE LAS ACTIVIDADES, PROCEDIMIENTOS E INTERVENCIONES DE DEMANDA INDUCIDA Y OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO. Todas las EPS, Entidades Adaptadas y Transformadas y las Administradoras del Régimen Subsidiado, tienen la obligación de contar como parte de la red asistencial, con una red de prestadores de servicios debidamente acreditada, propia o contratada, pública o privada que garantice las atenciones en salud contenidas en el presente Acuerdo. El listado de IPS que conforman la red y los servicios que prestan, deberá ser entregado a cada usuario en el momento de la afiliación; los cambios que se presenten en la misma deberán informarse oportunamente a los afiliados. Las EPS, Entidades Adaptadas y Transformadas y las Administradoras del Régimen Subsidiado, deben presentar ante las entidades territoriales de salud, el listado de IPS con las cuales contratará la prestación de los servicios de los que habla el presente acuerdo, para que se proceda a la verificación del cumplimiento de los requisitos esenciales, que garanticen la atención a la población de su área de influencia. Lo anterior sin perjuicio de las acciones de inspección, vigilancia y control a cargo de la Superintendencia de Salud. Posteriormente el Ministerio de la Protección Social expidió las Resoluciones 412 y 3384 de 2000, que desarrollan el contenido del Acuerdo 117 de 1998, y precisa sobre el titular de la responsabilidad de los procedimientos a seguir en la prevención y atención de las enfermedades que representan un riesgo para la salud pública. En tales disposiciones se establece que serán las Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo y las Empresas Promotoras de Salud del 7

Régimen Subsidiado, las instituciones encargadas de adelantar los programas de prevención y atención, sin dejar de tener en cuenta los límites y contenidos del Plan Obligatorio de Salud. A su vez y en cumplimiento del Acuerdo 117 de 1998, la Resolución No. 412 de 2000 definió las Guías de Atención para las enfermedades de interés en salud pública, que son los textos de referencia expedidos por el Ministerio de la Protección Social que contienen las actividades, procedimientos e intervenciones a seguir de un modo secuencial y lógico, para el adecuado diagnóstico y tratamiento de las patologías contempladas en ellas. 3 No obstante lo señalado, cabe 3 Sobre el particular la Resolución No 412 de 2000 señala, lo siguiente: ARTICULO 1. OBJETO. Mediante la presente resolución se adoptan las normas técnicas de obligatorio cumplimiento en relación con las actividades, procedimientos e intervenciones de demanda inducida para el desarrollo de las acciones de protección específica y detección temprana y las guías de atención para el manejo de las enfermedades de interés en salud pública, a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, Entidades Adaptadas y Administradoras del Régimen Subsidiado. Igualmente se establecen los lineamientos para la programación, evaluación y seguimiento de las actividades establecidas en las normas técnicas que deben desarrollar estas entidades. ARTICULO 2. CAMPO DE APLICACIÓN. Las disposiciones de la presente resolución se aplicarán a todas las Entidades Promotoras de Salud, Entidades Adaptadas y Administradoras del Régimen Subsidiado. ARTICULO 3. NORMA TECNICA. Es el documento mediante el cual se establecen las actividades, procedimientos e intervenciones costo efectivas de obligatorio cumplimiento, a desarrollar en forma secuencial y sistemática en la población afiliada, para el cumplimiento de las acciones de protección específica y de detección temprana establecidas en el Acuerdo 117 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Igualmente determinan las frecuencias mínimas anuales de atención y los profesionales de la salud responsables y debidamente capacitados para el desarrollo de las mismas. (..) ARTICULO 4. GUIA DE ATENCION. Es el documento mediante el cual se establecen las actividades, procedimientos e intervenciones a seguir y el orden secuencial y lógico para el adecuado diagnóstico y tratamiento de las enfermedades de interés en salud pública establecidas en el Acuerdo 117 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, Entidades Adaptadas y Administradoras del Régimen Subsidiado. Las guías de atención relacionadas con tuberculosis, lepra, leishmaniasis y malaria contienen elementos normativos de obligatorio cumplimiento. ARTICULO 10. GUIAS DE ATENCION DE ENFERMEDADES DE INTERES EN SALUD PÚBLICA. Adóptense las guías de atención contenidas en el anexo técnico 2-200 que forma parte integrante de la presente resolución, para las enfermedades de interés en Salud Pública establecidas en el Acuerdo 117 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud: a. Bajo peso al nacer b. Alteraciones asociadas a la nutrición (Desnutrición proteico calórica y obesidad) c. Infección Respiratoria Aguda (menores de cinco años) Alta: Otitis media, Faringitis estreptococcica, laringotraqueitis. Baja: Bronconeumonía, bronquiolitis, neumonía. d. Enfermedad Diarreica Aguda / Cólera e. Tuberculosis Pulmonar y Extrapulmonar 8

advertir que en dicha disposición no se definió qué sucedería con los medicamentos y tratamientos que no estuvieran incluidos en el Plan Obligatorio Subsidiado, ni precisó la obligatoriedad de cumplir con las guías, como tampoco definió el límite de la responsabilidad de las Empresas Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado frente a este tema. Posteriormente en la Resolución No. 3384 de 2000 se determinó que cuando se formulen los procedimientos y medicamentos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, en atención de las guías de atención expedidas por el Ministerio de la Protección Social, son de obligatorio cumplimiento y serán cubiertas por las Administradoras de Régimen Subsidiado. De igual manera dispuso, en relación con lo no cubierto por el POS-S, que deberá ser asumido por las instituciones públicas o privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios, para el efecto, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta. 4 f. Meningitis Meningocóccica g. Asma Bronquial h. Síndrome convulsivo ( ) (negrilla y subrayado adicionado) 4 RESOLUCIÓN 3384 DE 2000 del Ministerio de la Protección Social, por medio la cual se Modifican Parcialmente las Resoluciones 412 y 1745 de 2000 y se deroga la Resolución 1078 de 2000. Artículo Tercero.- Responsabilidad de las ARS Frente a las Actividades, Procedimientos e Intervenciones NO-POSS en el Régimen Subsidiado. De conformidad con el artículo 4 del Acuerdo 72 del CNSSS, las actividades, procedimientos e intervenciones establecidas en las Normas Técnicas y no incluidas en el POS-S (vasectomía, colposcopia, biopsia de cuello uterino, mamografía, biopsia de mama y consulta oftalmológica a los mayores de 55 años) no son de carácter obligatorio para las ARS y en consecuencia ellas no serán responsables de la realización ni financiación de los mismos. Estas tendrán prioridad para ser atendidas en forma obligatoria en las instituciones públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta Artículo Cuarto.- Responsabilidad de las ARS en el Régimen Subsidiado Frente a los Medicamentos NO-POSS Incluidos en las Normas técnicas y guías de atención: Para garantizar el derecho a la vida y a la salud de las personas, las ARS deberán garantizar el acceso a medicamentos no incluidos en el manual de medicamentos adoptado a través del Acuerdo 83, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 110 del CNSSS. Artículo Quinto.- Responsabilidad de las Administradoras del Régimen Subsidiado frente a los suministros No- POSS. Los suministros establecidos por las Normas Técnicas y no incluidos en el POSS, no son de carácter obligatorio, por tanto las ARS no son responsables de la realización ni financiación de los mismos. ARTÍCULO SEXTO.- Guías de Atención. Las Guías de Atención de enfermedades de interés en salud pública, son documentos técnicos de referencia útiles para el manejo de algunas enfermedades en el contexto Nacional. Si bien estos documentos constituyen recomendaciones técnicas, no son de carácter obligatorio para las Administradoras del los Regímenes Contributivo y Subsidiado. Sin embargo, es obligación de todas las Administradoras garantizar la atención de las enfermedades y el seguimiento de las mismas, con sujeción a los contenidos del Plan Obligatorio de Salud POS y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado -POSS. PARAGRAFO. Las Guías de Atención para Tuberculosis, lepra, leishmaniasis y malaria, contienen elementos normativos de obligatorio cumplimiento por las Administradoras de los regímenes contributivo y subsidiado, en lo que se relaciona con los contenidos del POS y el POSS respectivamente. ARTÍCULO OCTAVO.- Responsabilidad de las Administradoras del Régimen Subsidiado frente a los procedimientos y suministros No POS-S incluidos en las Guías de Atención. De conformidad con el artículo 4 del Acuerdo 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, las actividades, procedimientos e intervenciones establecidas en las guías de atención y no incluidas en el POS-S, no son de carácter obligatorio para las ARS y en consecuencia ellas no serán 9

Con base en lo expuesto, se concluye que la patología de síndrome convulsivo catalogada como una enfermedad de interés para la salud pública, está a cargo de de las Entidades Promotoras de Salud Subsidiada, encargadas de prestar la atención conforme a lo descrito en el POS-S y en las normas técnicas (guías médicas) establecidas mediante el Acuerdo 117 de 1998 de forma obligatoria. Sin embargo, el cubrimiento de los eventos NO POS-S serán competencia de las entidades territoriales, de conformidad a lo establecido en la Ley 715 de 2001, como se explicará a continuación. 5 5. COMPETENCIA DE LAS SECRETARÍAS DEPARTAMENTALES DE SALUD DENTRO DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO En materia de los procedimientos que se encuentran por fuera del POSS y que son requeridos por el afiliado, quien afirma no contar con los recursos económicos para sufragar los gastos en la compra de los insumos se tiene, que aquellos deben ser cubiertos por la Red Pública de Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud o por I.P.S., con las que el Estado contrate; frente al particular se tiene:...la jurisprudencia constitucional habitualmente ha dado aplicación a esta reglamentación, mas ha impuesto a las Administradoras del Régimen Subsidiado los deberes de orientar, apoyar y acompañar al usuario que demanda una atención no incluida en los planes obligatorios, así como la obligación de informar a los pacientes sobre la posibilidad de acudir a otras instituciones y sobre cuales son las autoridades que tienen a su cargo la administración y asignación de los subsidios a la oferta para que le informen específicamente qué instituciones públicas o privadas que hayan suscrito contratos con el Estado se encuentran en capacidad de prestarle el servicio de salud que requiere. 6 Ahora, en materia del Plan de Beneficios del régimen subsidiado este se encuentra regulado por la Ley 715 de 2001, denominado como subsidio a la demanda y comprende un conjunto de prestaciones definidas a partir de actividades, procedimientos e intervenciones, medicamentos y servicios hospitalarios con sus recursos necesarios, para atender determinados casos o eventos, enfermedades, grupos poblacionales y tratamientos de determinada complejidad. La citada Ley 715 de 2001 dispone: responsables de la realización ni financiación de los mismos. Estas tendrán prioridad para ser atendidos en forma obligatoria en las instituciones públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios, para el efecto con cargo a los recursos del subsidio a la oferta. 5 Ver entre otras las sentencias T-604 de 2008 y T568 de 2007. 6 Sentencia T-250 de 2.006 10

Artículo 43. Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: ( ) 43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas. (Se destaca) Por su parte, la H. Corte Constitucional en sentencia T-142 del 1 de marzo de 2007, al referirse de manera concreta al tema en comento señaló: 5. La responsabilidad de sufragar los tratamientos médicos que no estén incluidos en el POSS, está a cargo del Estado a través de sus entes descentralizados. El Acuerdo 72 de agosto 29 de 1997, por medio del cual se define el plan de beneficios del régimen subsidiado, emitido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dispuso: ART. 4º La complementación de los servicios del POSS, a cargo de los recursos del subsidio a la oferta: En la etapa de transición, mientras se unifican los contenidos del POSS con los del POS del régimen contributivo aquellos beneficiarios del régimen subsidiado que por sus condiciones de salud o necesidades de ayuda de diagnóstico y tratamiento requieran de servicios no incluidos en el POSS, tendrán prioridad para ser atendidos en forma obligatoria en las instituciones públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios para el efecto, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta. Así mismo, el Decreto 806 de abril 30 de 1998, por el cual se reglamenta la afiliación al régimen de seguridad social en salud y la prestación de los beneficios del servicio público de seguridad social en salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional, expedido por el Presidente de la República, determinó: ART. 31.-Prestación de servicios no cubiertos por el POS subsidiado. Cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POSS y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes. En interpretación de la anterior norma citada, la Corte expuso en Sentencia T-549 de junio 29 de 1999, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz: 11

... principios elementales de igualdad sustancial y de tratamiento especial a las personas en situación de debilidad manifiesta (C.P., art. 13), imponen a la ARS el deber de informar, al afiliado que solicita la prestación de un servicio no incluido en el POSS del régimen subsidiado, acerca de las posibilidades de acudir a otras instituciones públicas y las privadas que tengan contrato con el Estado, en procura de los servicios requeridos. Adicionalmente, la Sala considera que la entidad, además de la información antes señalada, debe sugerir al afiliado que se dirija a las autoridades municipales o distritales de salud con el fin de que estas le informen qué instituciones públicas o privadas que hayan suscrito contrato con el Estado se encuentran en capacidad de dispensarle el servicio de salud que requiere. Se observa así que en aquellos casos donde el tratamiento, diagnóstico y servicio no estén incluidos en el POSS, no recae en la ARS la responsabilidad de sufragarlos, manteniéndose a cargo del Estado o de sus entes descentralizados, que además deben informar al subsidiado con qué entidades públicas o privadas, que estén en capacidad de realizarlos, existe contrato. (Se destaca) Por tanto los servicios excluidos del POS-S le corresponde asumirlos al nivel Departamental. En lo que se refiere al porcentaje por el cual se puede efectuar el recobro ante el respectivo ente Departamental, se tiene que el artículo 45 de la Ley 1438 de 2011, deroga el literal j del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, en los siguientes términos: ARTÍCULO 145. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias, en especial los parágrafos de los artículos 171, 172, 175, 215 y 216 numeral 1 de la Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 3o, el literal (c) del artículo 13, los literales (d) y (j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, el artículo 121 del Decreto-ley 2150 de 1995, el numeral 43.4.2 del artículo 43 y los numerales 44.1.7, 44.2.3 del artículo 44 de la Ley 715 de 2001, así como los artículos relacionados con salud de Ley 1066 de 2006. (Destaca la Sala) En este sentido, cabe recordar lo que disponía el derogado Literal j del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, que establecía: j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud; (Se destaca) 12

Dicha norma fue objeto de control constitucional, siendo declarada exequible de manera condicionada en Sentencia C-463 de mayo de 2008, providencia en la que se señaló: ( ) En consecuencia, la Corte teniendo en cuenta el principio de conservación del derecho condicionará la exequibilidad del aparte contenido en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007, de manera que se entienda que el reembolso a que son obligadas las EPS objeto de un fallo de tutela, también se aplica respecto de todos los medicamentos y servicios médicos ordenados por el médico tratante no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legales de seguridad social en salud vigentes. Respecto de este condicionamiento impuesto por esta Corte, la Sala se permite aclarar: (i) en primer lugar, que el contenido normativo que se analiza y se condiciona como quedó expuesto, contiene el supuesto normativo de que existe una orden judicial proferida por un juez de tutela que ordena la entrega de medicamentos, procedimientos quirúrgicos, intervenciones, o cualquier otro servicio médico, todos ellos excluidos del Plan Obligatorio de Salud POS-, y que como consecuencia de dicha orden judicial, cualquier controversia quedará saldada; (ii) en segundo lugar, que a lo que tienen derecho las EPS, de conformidad con las disposiciones legales en salud, es a recuperar lo que está excluido del POS, por cuanto respecto de las prestaciones en salud que se encuentran incluidas en el POS, las EPS no pueden repetir contra el Fosyga. Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En el caso del Régimen Subsidiado ésta disposición deberá entenderse en el sentido de que los costos de la prestación ordenada vía de tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001. 8. CONCLUSIÓN De conformidad con lo expuesto esta Corte declarará la exequibilidad del literal j) del artículo 14 de la ley 1122 de 2007, en el aparte que dispone En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga, en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los 13

costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes. (Destaca la Sala) En este entendido, la restricción para que las EPS recobren únicamente el 50% de lo invertido en los tratamientos, medicamentos y procedimientos excluidos del POS o POS-S a la fecha está derogada, en consecuencia es procedente efectuar el recobro por la totalidad del valor invertido en la prestación de los servicios de salud cuando estén excluidos del POS o POS-S. 6. CASO CONCRETO En el caso que se plantea, quien instaura la acción de tutela es el señor RUBER ERNEY MUÑOZ GÓMEZ en representación de su esposa la señora SANDRA CABEZAS MUÑOZ, que se encuentra imposibilitada para movilizarse y por ende se entiende que no puede asumir su propia defensa, motivo por el cual se considera que tal situación se ajusta a las prescripciones del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, sobre la posibilidad de agenciar derechos ajenos. Ahora, el señor RUBER ERNEY MUÑOZ GÓMEZ interpone la acción de tutela para que se ordene a las entidades accionadas autorizarle a la agenciada la realización del examen denominado RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA CEREBRAL SIMPLE DE ALTA RESOLUCIÓN, el cual es necesario y urgente para el tratamiento de la patología que padece, epilepsia. La ASOCIACIÓN INDÍGENA DEL CAUCA AIC-EPS-I entidad a la que se encuentra afiliada la señora SANDRA CABEZAS MUÑOZ en el nivel 1 del SISBEN como se puede observar en la copia del carnet visible a folio 6 del expediente, basa su negativa a autorizar la realización del examen aduciendo que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud, por lo que la responsabilidad de proporcionar lo solicitado es de la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA. Para la Sala no suministrar el examen prescrito vulnera el derecho a la salud, la vida digna y la integridad personal de la señora SANDRA CABEZAS MUÑOZ como lo concluye el Juez A- quo, considerando que se trata de una enfermedad crónica como lo es la epilepsia tal como se plasma en la copia de la historia clínica (fl. 9). Adicionalmente, de la información allegada a este proceso no se acredita que el examen denominado RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA CEREBRAL SIMPLE DE ALTA RESOLUCIÓN pueda ser sustituido eficazmente por otro de los contemplados en el POS-S, pues como se plasma en la fórmula médica visible a folio 10 se requiere ese examen exclusivamente. Igualmente se infiere que la paciente no cuenta con la capacidad económica para sufragar el costo del examen requerido, ni de acceder al mismo por otro sistema o plan de salud, 14

considerando que se presume la incapacidad económica de quienes se encuentran inscritos en el régimen subsidiado de salud SISBEN. 7 La señora SANDRA CABEZAS MUÑOZ se encuentra afiliada al sistema de seguridad social en salud del régimen subsidiado en el nivel I de pobreza, según consta en el carnét de afiliada a la EPS-S (fl. 6). En relación con la circunstancia de que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS-S a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio, se encuentra que este hecho no se discute por las accionadas y por ello se entiende que el examen requerido fue ordenado por un médico adscrito al Hospital Universitario San José de Popayán que presta sus servicios a las personas vinculadas al Régimen Subsidiado y afiliadas a la ASOCIACIÓN INDÍGENA DEL CAUCA AIC-EPS-I. De acuerdo a lo anterior y teniendo en cuenta lo indicado sobre el síndrome convulsivo (epilepsia) en los acápites precedentes de esta providencia, se tiene que es una enfermedad que involucra la salud pública y en principio las actividades, procedimientos e intervenciones incluidas en el POS-S y en las normas técnicas (guías médicas) establecidas mediante el Acuerdo 117 de 1998 de forma obligatoria están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud Subsidiada; sin embargo cuando se trate de procedimientos o medicamentos NO POS-S estarán a cargo de las entidades territoriales, de conformidad a lo establecido en la Ley 715 de 2001. Igualmente en la Sentencia T-1109 de 2008 la H. Corte Constitucional precisó: De ahí entonces que, generalmente, sean las entidades territoriales de salud las que deben asumir el costo de medicamentos o procedimientos no contemplados en el plan de beneficios del régimen subsidiado, con cargo a los recursos del Sistema de Participaciones, y prestar el servicio a través de I.P.S con las cuales tengan convenios, siendo obligación de la E.P.S-S. prestar la asesoría y acompañamiento que el usuario necesite para hacer efectivo su derecho ante la entidad pertinente 8. Excepcionalmente, se ha aceptado que la E.P.S-S. a la cual se encuentre afiliada la persona sea la encargada de proveer el servicio, cuando una persona requiera la atención médica no contemplada en el POS-S y sea de aquellos de especial protección estatal 9 o cuando dicha atención se necesite de forma urgente para mantener estable la salud de un paciente. En tales eventos, estará facultada para repetir contra el Estado por los costos en que por tal motivo se incurra. 10 (SUBRAYADO FUERA DE TEXTO) 7 Sentencia T-1109 de 2008. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-1089 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil 9 Acerca de los sujetos de especial protección estatal, en Sentencia C-707 de 2005 se dijo: Existe una protección especial reforzada, prodigada por el Constituyente a ciertas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad ( ) esta clase de personas, hacen parte de un sector de la población, que por cuestiones que escapan a su control, se encuentran en circunstancias objetivas de marginación o de debilidad al momento de satisfacer sus derechos fundamentales, motivo por el cual, con la finalidad de hacer efectiva la igualdad material (art. 13 C.P.), son acreedores a una especial protección constitucional 10 T-728 de 2008. 15

De esta forma, por el carácter urgente que reviste el examen para determinar el tratamiento a seguir, si bien se confirmará el amparo de los derechos a la salud, la vida digna y la integridad personal, se modificarán los numerales segundo y tercero de la sentencia impugnada, para ordenar a la ASOCIACIÓN INDÍGENA DEL CAUCA AIC-EPS-I que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo proceda a garantizar la práctica del examen RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA CEREBRAL SIMPLE DE ALTA RESOLUCIÓN a la señora SANDRA CABEZAS MUÑOZ identificada con la cédula de ciudadanía No. 25.312.578 con las especificaciones contenidas en la orden médica, si aún no se le hubiese practicado. De igual manera se ordena a la AIC-EPS-I prestar de manera INTEGRAL los servicios de salud tales como procedimientos, exámenes, terapias, suministro de medicamentos y demás servicios de salud que requiera la señora SANDRA CABEZAS MUÑOZ en cumplimiento del fallo de tutela para tratar la epilepsia que padece. Es del caso precisar que la AIC-EPS-I cuenta con la posibilidad de repetir en los términos de la ley y la jurisprudencia contra la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA por los eventos NO POS-S sin que sea necesario emitir una orden sobre el recobro en la parte resolutiva de esta providencia toda vez que el Juez Constitucional no es el que debe pronunciarse sobre este tema y las EPS`S son las que deben adelantar los trámites administrativos para efectos del referido recobro según sea el caso. Los demás numerales de la providencia serán confirmados. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, administrando Justicia en nombre de la República y por ministerio de la Ley, F A L L A: PRIMERO.- MODIFICAR los numerales SEGUNDO y TERCERO de la Sentencia del 14 de octubre de 2011 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, por las razones expuestas, los cuales quedarán así: SEGUNDO: ORDENAR a la ASOCIACIÓN INDÍGENA DEL CAUCA AIC-EPS-I que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo proceda a garantizar la práctica del examen RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA CEREBRAL SIMPLE DE ALTA RESOLUCIÓN a la señora SANDRA CABEZAS MUÑOZ identificada con la cédula de ciudadanía No. 25.312.578 con las especificaciones contenidas en la orden médica si aún no se le hubiese practicado, por las razones expuestas. TERCERO: ORDENAR a la ASOCIACIÓN INDÍGENA DEL CAUCA AIC-EPS-I prestar de manera INTEGRAL los servicios de salud tales como procedimientos, exámenes, terapias, 16

suministro de medicamentos y demás servicios de salud que requiera la señora SANDRA CABEZAS MUÑOZ en cumplimiento del fallo de tutela para tratar la epilepsia que padece. SEGUNDO.- CONFIRMAR los demás numerales de la Sentencia del 14 de octubre de 2011 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, por las razones expuestas. TERCERO.- CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE por telegrama, personalmente o por cualquier medio efectivo a los interesados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- ENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala en sesión de la fecha según consta en el Acta. Los Magistrados, CARLOS H. JARAMILLO DELGADO MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ Ausente con permiso CARMEN AMPARO PONCE DELGADO 17