Bogotá, julio 8 de 2013 SEÑOR DOCTOR MARCO GERARDO MONROY CABRA PRESIDENTE ACADEMIA COLOMBIANA DE JURISPRUDENCIA LA CIUDAD. Académico Presidente: Doy mi concepto sobre la declaratoria de inconstitucionalidad de Artículo 2 del Decreto 2090 del 2003, encomendado por la Corte Constitucional a la Academia Colombiana de Jurisprudencia según Oficio 1654 del 26 de junio pasado. La norma acusada por omisión es el Artículo 2º del Decreto-ley 2090 del 26 de julio del 2003, expedido por el Presidente de la Republica de Colombia en uso de sus facultades extraordinarias conferidas en el numeral 2 del Artículo 17 de la Ley 797 del 2003 La demanda sostiene en síntesis lo siguiente: 1º La ley 100 de 1993 consagra el régimen general de pensiones en Colombia, y en el artículo 279 consagra los regímenes de Excepción. 2º En el artículo 140 de la misma Ley 100, ésta consagra lo siguiente: ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales
como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. 3º El Decreto 1835 de 1994 expedido con base en las facultades anteriores en su artículo 2º numeral 2º denominado Actividades de Alto Riesgo dice: En la Rama Judicial: y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de la sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y II En su artículo 5º establece que estos servidores públicos tendrán derecho a la pensión a los 55 años si es hombre y a los 50 años si es mujer y 1.000 semanas de cotizaciones. 4º Posteriormente se expidió la ley 793 del 2003 y en su artículo 17 numeral 2º se expreso 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema. 5º Esta norma anterior fue reglamentada por el Decreto 2090 del 2003 que en su artícul1º define legislativamente las actividades de Alto Riesgo para los trabajadores públicos y privados así: El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la
disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo. 6º En su artículo 2º las enumera dejando sin mencionar las contempladas en el decreto anterior 1835 de 1994, esto es funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la fiscalía: profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de la sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y II 7º La Ley 1223 del año 2008, incluyó las actividades de Alto Riesgo de la Policía Judicial, escoltas y conductores del Cuerpo Técnico de investigación de la Fiscalía General de la nación. Por ésta Ley, que fue adición a la 860 del 2003, se incluyó nuevamente para recibir pensiones especiales a las personas que desempeñen los cargos excluidos de las normas anteriores. 8º La norma demandada fue derogada, pero según criterio de la Corte Constitucional puede ser analizada. (Sentencia C-1067 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) Digo así la Corte: Ciertamente, la jurisprudencia reiteradamente ha sostenido que la sustitución o derogatoria de una norma no es por sí misma motivo o causa para el rechazo de la demanda o para que la Corte profiera un fallo inhibitorio; lo anterior por cuanto la norma puede encontrarse produciendo efectos jurídicos, o llegar a producirlos en el futuro, por lo cual puede ser necesario un pronunciamiento de mérito. Así pues, si la Corte ha considerado que mantiene competencia para conocer y decidir demandas de inconstitucionalidad dirigidas en contra de disposiciones que han perdido vigencia mas no eficacia, es decir que siguen produciendo efectos jurídicos a pesar de haber sido derogadas o sustituidas. Y es cierto, la norma acusada perdió vigencia mas no eficacia porque las personas que desempañaban los cargos excluidos durante cinco (5) años.( del 2003 al 2008) no cotizaron ni el empleador ni el trabajador y por lo tanto no tiene derecho a esa pensión especial de las contempladas en el decreto 1835 de 1994.
Aunque no se cita en la demanda, el suscrito considera que la norma acusada es inconstitucional porque se está violando el derecho a la igualdad, postulado fundamental consagrado en el artículo 13 de la Carta Política. Existe una desigualdad legal porque la norma primera en el tiempo da a las personas que realizan unos cargos un pensión especial, en la segunda norma no y el la tercera si las incluye. Pero, además porque puede existir una desigualdad entre las personas que ocuparon los cargos de norma inicial o de la norma posterior y otras excluidas por estar amparadas por la norma intermedia. La norma demandada el Artículo 2º del Decreto-ley 2090 del 26 de julio del 2003, que omitió los cargos de funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de la sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y II, es en mi concepto inexequible porque se está violando el derecho a la igualdad. Pero, a las personas que desempeñaron esos cargos deben tener derecho a la pensión especial de vejez con la ley más reciente, la ley 1223 del 2008 porque es más benéfica para el trabajador porque exige: Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Y esa afirmación la efectuó en cumplimiento del artículo 53 de nuestra Carta: La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [ ] situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho
Con todo respeto,} Jaime Cerón Coral