CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Bogotá, D.C., Quince (15) de junio de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 050012331000200405123-01 No. Interno: 20123 Asunto: Contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Demandado: Municipio de Sabaneta FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del municipio de Sabaneta contra la sentencia del 30 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decidió: PRIMERO. DECLARAR la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1) Resolución No 157 del 28 de abril de 2003, expedida por la Secretaría de Hacienda Municipal de Sabaneta, por medio de la cual se liquida el impuesto de Industria y Comercio y se impone una sanción; y, 2) Resolución No 211 del 7 de junio de 2004, expedida por la Secretaría de Hacienda Municipal de Sabaneta, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración contra la decisión anterior. SEGUNDO. Como restablecimiento del derecho se DECLARA que EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, no es sujeto pasivo del impuesto de Industria y comercio en el Municipio de Sabaneta por la vigencia fiscal de 1998. TERCERO. Igualmente se DECLARA que EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, no está obligada a cancelar la sanción impuesta en los actos administrativos declarados nulos.
CUARTO. A título de restablecimiento del derecho se ORDENA al MUNICIPIO DE SABANETA, en caso de que EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN hubiese cancelado suma alguna en virtud de los actos administrativos declararos nulos, devolver tales sumas, con los correspondientes intereses corrientes que se causaren desde la fecha en la que se haya realizado el pago hasta la ejecutoria de al (sic) presente providencia. QUINTO. Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. SEXTO. Se RECONOCE personería al abogado LUÍS FERNANDO RUÍZ CASTRO, con T.P. No. 104.049, para representar al municipio de Sabaneta. SÉPTIMO. Sin condena en costas. 1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS El 28 de abril de 2003, el municipio de Sabaneta expidió la Resolución 157, que liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio a cargo de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., correspondiente al año gravable 1998, por los ingresos recibidos en el año 1997. El valor a pagar por impuesto y sanción por extemporaneidad fue fijado en $28.053.291.774. La liquidación oficial fue modificada por medio de la Resolución 211 del 7 de junio de 2004, con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto por las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. La modificación consistió en fijar un nuevo valor a pagar por impuesto y sanción por extemporaneidad de $201.345.086. 2. ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. hizo las siguientes peticiones: 1. Que se declare la NULIDAD de la Resolución No. 157 del 28 de abril de 2003, expedida por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Sabaneta, Por medio de la cual se liquida oficialmente el impuesto de industria y comercio y se impone una sanción. 2. Que se declare la NULIDAD de la Resolución No. 211 del 7 de junio de 2004, expedida por la Secretaría de Hacienda de Sabaneta Por la cual se resuelve un recurso de Reconsideración propuesto por las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. en contar (sic) de la Resolución IC No. 157 del 28 de abril de 2003.
3. Que se declare que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. no son sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y de la sanción que se le quiere imponer por la vigencia fiscal de 1998 (ingresos base de 1997) y que por lo tanto no están obligadas a reconocerle suma alguna al ente territorial por este concepto. 4. Que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. tampoco están obligadas a declarar por el citado impuesto, ni a cancelar suma alguna por sanción de extemporaneidad al municipio de Sabaneta por el período mencionado. 5. Que a título de restablecimiento, y en el evento de que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. sean obligadas por el Municipio a cancelarle coactivamente alguna suma por concepto de impuesto de industria y comercio, ésta sea devuelta con intereses comerciales. 6. Que se condene en costas al Municipio de Sabaneta. 2.1.1. Normas violadas La demandante invocó como normas violadas las siguientes: Artículo 363 de la Constitución Política. Artículos 414, 465 y 466.1 del Acuerdo 040 de 1998 (Código de Bienes, Rentas e Ingresos, Procedimiento y Régimen Sancionatorio para el municipio de Sabaneta) 2.1.2. Concepto de la violación Violación del artículo 363 de la Constitución Política La demandante dijo que el municipio de Sabaneta violó el principio de irretroactividad de la ley tributaria, consagrado en el artículo 363 de la Constitución Política. Dijo que el Acuerdo 040 de 1998, que invocó el municipio en los actos acusados, se aplica al periodo gravable siguiente [1999] y no retroactivamente, como hizo el municipio de Sabaneta al liquidar el ICA por el año 1998 a cargo de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Indicó que para el año 1998 no existía acuerdo alguno que gravara con el impuesto de industria y comercio la prestación de servicios públicos domiciliarios por parte de las empresas prestadoras. Señaló que la base gravable que tuvo en cuenta el municipio demandado para liquidar el impuesto, no se ajustó a la realidad, porque los ingresos registrados en la casilla otros ingresos de la liquidación oficial, corresponden a los obtenidos por las actividades realizadas fuera del municipio de Sabaneta. Por lo tanto, dijo, estos ingresos no deben hacer parte de la base gravable del impuesto. Violación del artículo 468 del Acuerdo 040 de 1998
La parte actora indicó la violación del artículo 468 del Acuerdo 040 de 1998, porque el municipio de Sabaneta no le dio traslado del acta de la inspección tributaria que realizó a las Empresas Públicas de Medellín, para verificar los libros y documentos contables de la entidad. En los hechos de la demanda, la parte actora alegó la indebida tasación de la base gravable del impuesto efectuada por el municipio demandado en los actos acusados. 2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del municipio de Sabaneta contestó la demanda en los siguientes términos: Dijo que no es cierto que los actos demandados hayan aplicado retroactivamente el Acuerdo 040 de 1998, pues la liquidación del impuesto tuvo en cuenta lo señalado en el artículo 19, literal c), del Acuerdo 038 de 1991. Agregó que el Acuerdo 038 grava con el impuesto de industria y comercio la prestación de servicios dirigidos a satisfacer las necesidades de la comunidad en general, como es el caso de los servicios públicos domiciliarios. Señaló que para el año 1998 el Acuerdo que se aplicaba era el 038 de 1991, en concordancia con el 083 de 1990, los que, posteriormente, fueron derogados por el Acuerdo 040 de 1998. Advirtió que el Acuerdo 040 de 1998 contiene los mismos elementos del impuesto de industria y comercio que contenían los Acuerdos 038 de 1991 y 083 de 1990. Indicó que la obligación de la demandante de liquidar el impuesto surgió de los Acuerdos 038 de 1991 y 083 de 1990, y el procedimiento para hacer efectiva esa obligación se adelantó conforme con el Acuerdo 040 de 1998. En cuanto a la violación del artículo 468 del Acuerdo 040 de 1998, afirmó que la demandante no cuestionó expresamente la ausencia del traslado del acta de la inspección tributaria en el recurso de reconsideración, ni con la demanda. Agregó que la demandante tampoco demandó el acta de la inspección. 2.3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia anuló los actos demandados con fundamento en las siguientes consideraciones: Afirmó que con anterioridad al Acuerdo 040 de 1998, en el municipio de Sabaneta no existía norma alguna que regulara el impuesto de industria y comercio para la prestación de servicios públicos
domiciliario. Agregó que este acuerdo se aplica a partir de la siguiente vigencia fiscal, esto es, del año 1999. Dijo que los actos demandados aplicaron retroactivamente el Acuerdo 040 de 1998, al liquidar el impuesto de industria y comercio del año 1998 a cargo de la demandante. Sostuvo que se violó el artículo 468 del Acuerdo 040 de 1998, y, por ende, el derecho al debido proceso de la demandante, al no dársele traslado del acta de la visita de inspección tributaria que realizó el municipio de Sabaneta. 2.4. EL RECURSO DE APELACIÓN El Municipio de Sabaneta apeló la decisión del Tribunal. Las razones de inconformidad con la sentencia se resumen a continuación: Señaló que el hecho de que el artículo 19, literal c), del Acuerdo 038 de 1991 y el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 no aludan, expresamente, a la prestación de servicios públicos domiciliarios, no significa que no esté gravada con el impuesto de industria y comercio. Esto porque, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, las actividades que señalan esas normas son enunciativas mas no taxativas. Indicó que los actos acusados gravaron con el ICA la actividad de prestación de servicios públicos domiciliarios que realiza la actora, con fundamento en el Acuerdo 038 de 1991, y se aplicó la tarifa tasada en el Acuerdo 007 de 1993. Sostuvo que no se cumplió ninguno de los supuestos que prevé el artículo 468 del Acuerdo 040 de 1998 para dar traslado del acta de la inspección a la demandante, a saber: i) cuando de la visita de la inspección tributaria no proceda requerimiento para declarar y, ii) cuando de la visita de la inspección no proceda imputación de cargos. Dijo que la demandante no controvirtió el contenido del acta de la visita de la inspección tributaria, y que el Tribunal no valoró el hecho de que el acta de la inspección constituía un anexo de la Resolución 157 de 2003. 2.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró lo dicho en la demanda y en el recurso de apelación. El Municipio de Sabaneta guardo silencio. 2.6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Sabaneta contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia que anuló las resoluciones 157 del 28 de abril de 2003 y 211 del 7 de junio de 2004, expedidas por el municipio de Sabaneta. 3.1. PROBLEMA JURÍDICO En los términos del recurso de apelación, los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: Para el año de 1998, constituía hecho generador del impuesto de industria y comercio, en el municipio de Sabaneta, la prestación de servicios públicos domiciliarios. Y, si constituía hecho generador, si era procedente que el municipio demandado formulara liquidación de aforo a la demandante por el año gravable 1998, respecto de los ingresos recibidos en el año 1997, por la prestación de tales servicios? La Sala anticipa que para el año 1998 constituía hecho generador del impuesto de industria y comercio, en el municipio de Sabaneta, la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Dado que está probado que la empresa demandante prestó esos servicios, en ese año, pero no declaró el impuesto, la liquidación oficial de aforo que formuló el municipio de Sabaneta se ajustó a derecho, por las razones que pasan a exponerse: 3.1.1. De si la demandante estaba obligada a pagar el impuesto de industria y comercio en el municipio de Sabaneta por la vigencia 1996, por la prestación de servicios públicos domiciliarios. Reiteración de jurisprudencia 1 Los artículos 32 de la Ley 14 de 1983 y 13 del Decreto Ley 1333 de 1986 establecen que el impuesto de Industria y Comercio, en cuanto a la materia imponible, recae sobre todas las actividades industriales comerciales o de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales. También disponen que son sujetos pasivos del impuesto las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho que realicen dichas actividades. En el caso concreto, se tiene que, en ejercicio de las facultades que le otorgó la Constitución Política, el Concejo Municipal de Sabaneta expidió el Acuerdo 038 de 1991, que modificó los acuerdos 050 de 1989 y 014 de 1990, sobre el impuesto de Industria y Comercio y complementarios. En el acuerdo se establecen, entre otras, las siguientes disposiciones 2 : ARTÍCULO 1º. HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO: Este recaerá en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades industriales, comerciales y 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 25 de abril de 2016, expediente 050012331000200302982-01 (19699), Consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 2 Folios 241 a 265.
de servicios que se ejerzan dentro de la jurisdicción de Sabaneta, con ánimo de lucro por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, ya sea que se ejerzan en forma permanente u ocasional y que utilicen los recursos físicos situados dentro de la jurisdicción de este Municipio en inmuebles determinados, con establecimiento de comercio o sin ellos. ARTICULO 3. SUJETO PASIVO: El sujeto pasivo del impuesto es la persona natural, jurídica o sociedades de hecho que realicen el acto de la obligación tributaria. ARTICULO 12. LIQUIDACIÓN A. PRIVADA. Es a la que está obligado el contribuyente al presentar su declaración de Industria y Comercio, en los formularios suministrados por el Municipio, y dentro del plazo comprendido entre el primero (1º) de enero de cada año y el treinta (30) de abril. ARTÍCULO 18: a. OBLIGACIONES Los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, deben cumplir las siguientes obligaciones: 1. Presentar anualmente dentro de los plazos que determine la Administración Municipal, la declaración de Industria y Comercio junto con la liquidación privada del gravamen incluyendo el valor de la sanción por extemporaneidad si fuere el caso. El artículo 199 del Decreto Ley 1333 de 1986, que subrogó el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, dispuso que son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad ( ) El artículo 19 [literal c] del Acuerdo 038 de 1991 es concordante con la norma atrás transcrita, en cuanto estableció que la actividad de servicios [E]s la dedicada a la satisfacción de las necesidades de la comunidad en general o de personas en particular ( ). 3.1.2 Caso concreto A juicio de la demandante, para el periodo de 1998, la actividad de prestación de los servicios públicos domiciliarios no estaba gravada, pues el municipio de Sabaneta no tenía acuerdo municipal que así lo dispusiera. Dijo que sólo hasta la expedición del Acuerdo 040 de 1998 se estableció que la prestación de los servicios públicos domiciliarios se gravaba con el impuesto en discusión. Por su parte, el municipio demandado sostiene que el artículo 19 [literal c] del Acuerdo 39 de 1991 gravaba las actividades dirigidas a satisfacer las necesidades de la comunidad en general, y ahí se encuentra incluida la actividad de prestación de los servicios públicos domiciliarios.
El Tribunal Administrativo de Antioquia consideró que para el año 1998 no existía un acuerdo municipal vigente que gravara con el impuesto de industria y comercio la prestación de servicios públicos domiciliarios en el municipio de Sabaneta. Que, por tanto, la demandante no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por el año gravable 1998, respecto de los ingresos obtenidos en 1997 por la prestación de esos servicios. Sobre el particular se considera: En la Resolución 157 del 28 de abril de 2003, que liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio, consta que las Empresas Públicas de Medellín estaban obligadas a presentar la declaración del impuesto de Industria y Comercio correspondiente al año gravable 1998 (ingresos base 1997), por la prestación de servicios públicos domiciliarios en el Municipio de Sabaneta. Este hecho fue aceptado expresamente por la demandante en la respuesta al emplazamiento para declarar, solo que, a su juicio, la obligación de tributar surgía a partir de la expedición del Acuerdo 040 de 1998, en el que se señaló, expresamente, que la prestación de los servicios públicos domiciliarios era una actividad de servicios gravada con el impuesto. Con fundamento en la disposición legal que define qué es una actividad de servicio, así como en lo dispuesto en el Acuerdo municipal referenciado, está claro que la entidad demandante es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio, pues realizó actividades de prestación de servicios públicos domiciliarios en la jurisdicción del municipio de Sabaneta durante el período gravable de 1998 (ingresos base 1997), que es precisamente la actividad sobre la que recayó la liquidación oficial del gravamen objeto de la demanda. La actividad sí estaba gravada, conforme con lo dispuesto en el Acuerdo 038 de 1991, en concordancia con el Acuerdo 007 de 1993. Ahora, el artículo 24 de la Ley 142 de 1994 prescribe: Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observaran estas reglas especiales: 24.1. Los departamentos y los municipios no podrán gravar a las empresas de servicios públicos domiciliarios con tasas, contribuciones o impuestos que sean no aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales y comerciales ( Subraya la Sala). En consonancia con el aparte del artículo transcrito, las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios están sujetas a los gravámenes territoriales establecidos en las leyes preexistentes a la vigencia de la Ley 142, es decir que, no fue voluntad del legislador modificar los gravámenes ya establecidos. Por el contrario, esta última ley ratifica la aplicación de la Ley 14 de 1983 a las entidades
que prestan servicios públicos, en cuanto regula los gravámenes del carácter territorial que le pueden ser impuestos. En ese mismo sentido se pronunció con antelación esta Sala 3. Cuando el artículo 24 [numeral 1] de la Ley 142 de 1994 dispone que las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios están sujetas al régimen tributario de los entes territoriales, siempre que sean aplicables a los demás contribuyentes, debe entenderse que los municipios tienen la facultad para gravar con el Impuesto de Industria y Comercio a las empresas que prestan servicios públicos, con fundamento en las normas preexistentes a la vigencia de la citada ley, sin que para esto se requiera de la expedición de un nuevo acuerdo municipal 4. En esa medida, carece de fundamento el cargo en el que se afirma que el Municipio de Sabaneta aplicó retroactivamente el Acuerdo 040 de 1998 para liquidar el impuesto en discusión, puesto que, por el contrario, el municipio estaba facultado por la Ley 14 de 1983 para gravar con el impuesto la actividad de servicios que realizó la demandante en esa jurisdicción, con fundamento en lo regulado en el Acuerdo municipal 038 de 1991 para el año gravable 1998. Así se desprende de la parte considerativa de las resoluciones 157 de 2003 y 211 de 2004, en la que el municipio indicó: 4.- Que, en concepto de la Secretaría de Hacienda Municipal, desde el punto de vista de la actividad desarrollada, tanto el Código de Régimen Municipal en el artículo 199, como el Acuerdo No. 038 de 1991 en el artículo 19 literal c. señalan que las actividades de servicios que resultan materia imponible del impuesto son las dirigidas a satisfacer necesidades de la comunidad. En el Municipio de Sabaneta, como puede deducirse de la lectura del artículo citado, la definición es clara y contundente. Basta la prestación del servicio, entendida como La dedicada a la satisfacción de las necesidades de la comunidad en general o de personas en particular para que se genere el tributo. ( ) Que, en consecuencia, a la fecha la citada entidad no ha cumplido con el deber formal de presentar la correspondiente declaración del impuesto de industria y comercio, cuyo plazo venció el 30 de abril de 1997, según disponía el artículo 12 del Acuerdo 038 de 1991. 3.- Que respecto del primer aspecto el Municipio considera que, conforme a la normatividad vigente, si se presenta la sujeción pasiva por las siguientes razones: Tanto el Código de Régimen Municipal en el artículo 199, como el Acuerdo 038 de 1991 en el literal c) del artículo 19, señalan que son actividades de servicio generadoras del impuesto de industria y comercio las dirigidas a satisfacer las necesidades de la comunidad. 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, ssentencia del 3 de diciembre de 2001, expediente 05001232400019983475-01 (12539), Consejero ponente Ligia López Díaz. 4 Ibíd.
En cuanto a la determinación de la base gravable, que dice la demandante fue efectuada indebidamente, la Sala advierte que si bien en los hechos fue mencionado este aspecto, lo cierto es que el cargo no se sustentó en debida forma ni se explicaron las razones por las que se considera mal liquidado el impuesto a cargo. Tampoco se aportó al proceso ninguna prueba que permitiera demostrar que la base gravable determinada oficialmente no fue la correcta, pues, como se dijo, la demanda no presentó argumento o prueba alguna de la que pueda inferirse que la liquidación fue errada. Finalmente, la Sala considera que no se violó el derecho al debido proceso de la demandante por la presunta omisión del municipio de Sabaneta de entregarle copia del acta de la inspección tributaria. Esto, porque aun cuando no existe prueba en el expediente de esta circunstancia, lo cierto es que las Empresas Públicas de Medellín pudieron controvertir este aspecto, como en efecto lo hicieron, al momento de interponer el recurso de reconsideración. De acuerdo con lo anterior, la Sala revocará la decisión del Tribunal, para denegar la nulidad de los actos acusados en cuanto a la determinación oficial del impuesto de Industria y Comercio a cargo de la demandante, efectuada por el municipio de Sabaneta. Quedan resueltos, entonces, los problemas jurídicos planteados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: REVÓCASE la sentencia del 30 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas. En su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ