Sumilla : La cancelación del proceso de selección podrá ser dictaminada por la Entidad, en cualquier estado del proceso de selección, hasta antes del otorgamiento de la buena pro, por razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad de adquirir o contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente, bajo exclusiva responsabilidad. Lima, 17 de Abril de 2009 Visto en sesión de fecha 17 de abril de 2009 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N 779.2009.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por Acruta & Tapia Ingenieros SAC contra la Resolución de Alcaldía Nº 071-2009-MDCH de fecha 19 de febrero de 2009, publicada en el SEACE el 20 del mismo mes y año, mediante la cual la Municipalidad Distrital de Chao resolvió cancelar el Concurso Público Nº 001-2008/MDCH Segunda Convocatoria, para la supervisión de la obra Ampliación de Redes de Agua Potable, Alcantarillado Sanitario y Tratamiento de Aguas Residuales Chao; y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1. El 21 de octubre de 2008, la Municipalidad Distrital de Chao, en adelante La Entidad, convocó el Concurso Público Nº 001-2008/MDCH (Segunda Convocatoria), para la supervisión de la obra Ampliación de Redes de Agua Potable, Alcantarillado Sanitario y Tratamiento de Aguas Residuales Chao, por un valor referencial de S/. 524 000,00. 2. El 05 de noviembre de 2008, se llevó a cabo el acto público de la presentación de propuestas y apertura de sobres de las propuestas técnicas, participando las empresas Acruta & Tapia Ingenieros SAC y el Consorcio Supervisores integrado por Motlima Consultores SA, Guevara Santillán Ingenieros SRL y el Ingeniero Pedro Claver Vásquez Mejía. 3. El 07 de noviembre de 2008, se llevó a cabo el acto público de otorgamiento de la buena pro, otorgándose la misma al Consorcio Supervisores, al haberse descalificado la propuesta de Acruta & Tapia Ingenieros S.A.C. 4. Mediante escrito presentado en fecha 10 de noviembre de 2008, la empresa Acruta & Tapia Ingenieros S.A.C. interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica; asimismo solicitó se recalifique la propuesta técnica del consorcio adjudicatario, debido a que el puntaje otorgado por el Comité Especial no se ajusta a lo establecido en las Bases integradas. Finalmente, solicitó se disponga la apertura de su propuesta económica. 1
5. Mediante Resolución Nº 015.2009/TC-S2 de fecha 06 de enero de 2009, la Segunda Sala del Tribunal declaró fundado el recurso de apelación interpuesto por Acruta & Tapia Ingenieros SAC, revocando el otorgamiento de la buena pro del Concurso Público Nº 001-2008/MDCH Segunda Convocatoria a favor del Consorcio Supervisores integrado por Motlima Consultores SA, Guevara Santillán Ingenieros SRL y el Ingeniero Pedro Claver Vásquez Mejía: En adición a ello, dispuso descalificar la propuesta del Consorcio Supervisores y disponer que el Comité Especial readmita, evalúe y califique la propuesta presentada por Acruta & Tapia Ingenieros SAC, continuando con las siguientes etapas del proceso de selección del Concurso Público Nº 001-2008/MDCH Segunda Convocatoria. 6. Mediante Resolución de Alcaldía Nº 071-2009-MDCH de fecha 19 de febrero de 2009, publicada en el SEACE el 20 del mismo mes y año, La Entidad resolvió cancelar el Concurso Público Nº 001-2008/MDCH Segunda Convocatoria, al existir incertidumbre respecto de la fecha de inicio de la obra objeto de supervisión, en razón de que se ha decidido reformular el perfil de la obra porque el presupuesto resultante del expediente técnico no coincide con el señalado en el perfil SNIP declarado viable, lo que requiere la aprobación de la verificación de viabilidad por parte del Ministerio de Economía y Finanzas. 7. El 25 de febrero de 2009, Acruta & Tapia Ingenieros S.A.C., en lo sucesivo El Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la Resolución de Alcaldía Nº 071-2009-MDCH, aduciendo que el contrato de ejecución de la obra objeto de la supervisión no ha sido resuelto, y en ese sentido, tendrá que ser supervisada luego de que el Ministerio de Economía y Finanzas apruebe la viabilidad con o sin el monto diferencial de la obra, ya que con el monto disponible se puede priorizar los componentes de la obra a ejecutar por la suma de S/. 13 551 984,00. En adición a ello, refiere, el objeto de la convocatoria incluye como parte de las actividades de la supervisión verificar el expediente técnico, y así verificar si, efectivamente, la obra asciende a S/. 25 284 889,29. 8. El 26 de febrero de 2009, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por El Impugnante y emplazó a La Entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos al proceso de selección. 9. El 13 de marzo de 2009, La Entidad remitió los antecedentes administrativos. Asimismo, presentó el Informe Técnico Legal Nº 002-2009-GAJ-MDCH, el cual refiere que el incremento del presupuesto de la obra produce incertidumbre con relación al inicio de ésta, siendo que de procederse con el proceso, y ante la imposibilidad del postor de ejecutar las prestaciones a su cargo se generaría a su favor un derecho indemnizatorio. Por otro lado, señala que al incrementarse el presupuesto de la obra mencionada a S/. 25 284 889,29 el monto de la supervisión debe ser variado, y con ello, el valor referencial del proceso. Finalmente, indica que mediante Oficio Mº 434-2009-EF/68.ODGPM comunicó la improcedencia de verificación de viabilidad por el incremento en el monto de inversión superior al 30%. 10. El 31 de marzo de 2009 se llevó a cabo la Audiencia Pública, oportunidad en la cual el representante de El Impugnante realizó su informe oral. 11. El 01 de abril de 2009, se solicitó información adicional a La Entidad. 2
12. El 06 de abril de 2009, La Entidad indicó que ha optado por ejecutar la obra por etapas entre el 2009 y 2010, reformulándose el monto de la supervisión de la primera etapa del proyecto a S/. 394 938,76. 13. El 07 de abril de 2009, se declaró el expediente expedito para resolver. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por El Impugnante contra la Resolución de Alcaldía Nº 071-2009-MDCH de fecha 19 de febrero de 2009, publicada en el SEACE el 20 del mismo mes y año, mediante la cual La Entidad resolvió cancelar el Concurso Público Nº 001-2008/MDCH Segunda Convocatoria, para la supervisión de la obra Ampliación de Redes de Agua Potable, Alcantarillado Sanitario y Tratamiento de Aguas Residuales Chao. 2. En principio, debe tenerse en cuenta que, según el artículo 34 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante la Ley, la cancelación del proceso de selección podrá ser dictaminada por la Entidad, en cualquier estado del proceso de selección, hasta antes del otorgamiento de la buena pro, por razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad de adquirir o contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente, bajo exclusiva responsabilidad. La formalización de este acto deberá hacerse mediante resolución o acuerdo debidamente sustentado, del mismo o superior nivel de aquel que dio inicio al expediente de adquisición, debiéndose publicarse el SEACE y adicionalmente comunicarse al correo electrónico de los participantes, de conformidad con el artículo 86 del Reglamento. 3. Es así, que para la configuración de la cancelación del proceso de selección previsto en el citado artículo, se precisa que la Entidad cumpla lo siguiente: a) La declaración de cancelación debe efectuarse antes de que se haya otorgado la buena pro, b) Las causas de la cancelación se pueden ser una o más de las que a continuación se detalla: b.1) Fuerza mayor o caso fortuito, b.2) Cuando desaparezca la necesidad de adquirir o contratar y b.3) Cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente, bajo exclusiva responsabilidad de la Entidad y c) La cancelación deberá materializarse en una Resolución emitida por un funcionario u órgano de igual o mayor jerarquía que aquél que dio inicio a la contratación, notificándose en el SEACE y al correo electrónico de los postores participantes. 4. Con relación a lo anterior, la doctrina especializada sobre el tema ha desarrollado los requisitos para que un hecho se configure como de fuerza mayor, los cuales además deben ser recurrentes. En ese sentido, dicho acontecimiento debe ser extraordinario; es decir, que las circunstancias en las cuales se presente deben ser excepcionales e irrumpir en el curso de la normalidad. Asimismo, el hecho debe ser imprevisible; es decir, que en 3
circunstancias ordinarias no habría podido predecirse su ocurrencia. Y finalmente el acontecimiento debe ser irresistible; es decir, que su ocurrencia no haya podido ser evitada o frenada. 5. Todos los elementos de este concepto se encuentran recogidos en la definición que contiene el artículo 1315 del Código Civil, que establece que el caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impida la ejecución de la obligación o determine su ejecución parcial, tardío o defectuoso. 6. En cuanto a la controversia principal, la empresa impugnante sostiene que la decisión de cancelar el proceso de selección no se encuentra arreglada a las disposiciones de la normativa de contrataciones, toda vez que el sustento de la cancelación no se encuentra comprendido entre las causales previstas en el artículo 34 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. 7. Tal como se advierte de los antecedentes del presente procedimiento, el 07 de noviembre de 2008 La Entidad otorgó la buena pro del proceso al Consorcio Supervisores, no obstante lo cual, dicha buena pro fue revocada mediante Resolución Nº 015.2009/TC-S2, la cual dispuso que el Comité Especial readmita, evalúe y califique la propuesta presentada por Acruta & Tapia Ingenieros SAC, continuando con las siguientes etapas del proceso de selección del Concurso Público Nº 001-2008/MDCH Segunda Convocatoria. En ese sentido, se tiene que la declaración de cancelación del proceso que nos ocupa, materializada mediante Resolución de Alcaldía Nº 071-2009-MDCH, fue expedida y publicada en el SEACE cuando aún no se había otorgado la buena pro. 8. Por otro lado, ha podido advertirse que el proceso que nos ocupa fue convocado para contratar los servicios necesarios para la Supervisión de la Obra: Ampliación de Redes de Agua Potable, Alcantarillado Sanitario y Tratamiento de Aguas Residuales Chao, distrito de Chao Viru La Libertad, por la suma de S/. 524,000.00 (Quinientos Veinticuatro Mil y 00/100 Nuevos Soles), incluidos los impuestos de Ley y cualquier otro concepto que pudiera incidir en el costo total del servicio. Cabe señalar que el valor de la ejecución de la Obra: Ampliación de Redes de Agua Potable, Alcantarillado Sanitario y Tratamiento de Aguas Residuales Chao, distrito de Chao Viru La Libertad fue calculado por La Entidad en S/. 13 768 141,62. No obstante ello, al concluirse la elaboración del expediente técnico de dicha obra se obtuvo un presupuesto requerido de S/. 25 284 889,29, lo que implica que existe un monto diferencial de S/. 11 516 747,67 entre el monto inicialmente presupuestado por La Entidad y el monto necesario para la ejecución de la obra. Dicho acontecimiento constituye un hecho extraordinario, imprevisible e irresistible que afecta, resulta claro, la ejecución de la obra. Téngase en cuenta que, conforme lo prescribe el artículo 11 de la Ley, es requisito para convocar a procesos de selección, bajo sanción de nulidad, que éste se encuentre incluido en el PAAC, salvo excepciones, y que además se cuente con el expediente debidamente aprobado para la adquisición o contratación respectiva, el mismo que incluirá la disponibilidad de recursos y su fuente de financiamiento. En ese sentido, resulta claro que La Entidad previó con anterioridad a la convocatoria de la Licitación Pública Nº 01-2008-MDCH, que la obra Ampliación de Redes de Agua Potable, 4
Alcantarillado Sanitario y Tratamiento de Aguas Residuales Chao, distrito de Chao Viru La Libertad le supondría un gasto de S/. 13 768 141,62, para lo cual verificó la disponibilidad de recursos y fuente de financiamiento por dicho monto; sin embargo, los recursos previstos resultan a la fecha insuficientes para la ejecución de dicha obra, teniéndose un déficit en el financiamiento de S/. 11 516 747,67. Este hecho requiere a todas luces un replanteo de los términos y condiciones bajo los cuales será ejecutada la obra en cuestión, lo que incide directamente en los alcances y costo de la supervisión de la misma. 9. Sobre el particular, no puede soslayarse que las Entidades del Estado tienen la obligación de adquirir o contratar los bienes, servicios u obras en las mejores condiciones de calidad, plazo y precio, considerando además que los bienes, servicios o ejecución de obras deberán reunir las mejores condiciones de calidad y modernidad tecnológica necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son adquiridos o contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse, si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos. 10. Por las consideraciones expuestas, este Colegiado considera que durante la realización del proceso convocado para la supervisión de la obra Ampliación de Redes de Agua Potable, Alcantarillado Sanitario y Tratamiento de Aguas Residuales Chao, distrito de Chao Viru La Libertad, las condiciones bajo las cuales fue prevista la realización de dicha obra variaron considerablemente ante un hecho extraordinario, imprevisible e irresistible, lo que al mismo tiempo repercute en la supervisión convocada al punto de que contratar dicho servicio en los términos previstos en las Bases no garantizaría su adecuación a las necesidades actuales de supervisión de la Entidad frente a la reformulación de la obra. 11. El razonamiento expuesto en el numeral precedente se ve reforzado con lo informado por La Entidad con Oficio Nº 0113-2009-AL/MDCH, en el sentido de que la OPI, tras evaluar el perfil reformulado, ha optado por ejecutar la obra en etapas, una en el 2009 y otra en el 2010, siendo que el costo de la supervisión de la primera etapa será de S/. 394 938,76 y ya no de S/. 518 760,00. En ese sentido, si bien la necesidad de contratar la supervisión de la obra Ampliación de Redes de Agua Potable, Alcantarillado Sanitario y Tratamiento de Aguas Residuales Chao, distrito de Chao Viru La Libertad persiste, ésta necesidad ha novado por otra de distintas características a la que fue objeto de la convocatoria. 12. Dentro de este contexto, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 1) del artículo 163 del Reglamento, corresponde declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por El Impugnante contra la Resolución de Alcaldía Nº 071-2009-MDCH; sin perjuicio de que La Entidad, bajo responsabilidad, proceda a efectuar el reintegro al que se refiere el artículo 86 del Reglamento. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y la intervención de los Señores Vocales Dr. Juan Carlos Mejia Cornejo y Dra. Mónica Yaya Luyo, atendiendo a lo dispuesto en el Acuerdo de Sala Plena Nº 008/2008.TC del 06 de mayo de 2008, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, y su segunda disposición complementaria transitoria, así como los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-5
2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa Acruta & Tapia Ingenieros S.A.C. contra la Resolución de Alcaldía Nº 071-2009-MDCH, mediante la cual La Entidad resolvió cancelar el Concurso Público Nº 001-2008/MDCH Segunda Convocatoria, por los fundamentos expuestos. 2. Ejecutar la garantía otorgada por el impugnante para la interposición del recurso de apelación. 3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de emitida la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad. 4. Dar por agotada la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese. VOCAL PRESIDENTE VOCAL ss. Salazar Romero. Mejia Cornejo. Yaya Luyo. 6