Dictamen nº: 539/12 Consulta: Alcalde de San Agustín del Guadalix Asunto: Contratación Administrativa Aprobación: 03.10.12 DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 3 de octubre de 2012, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de San Agustín del Guadalix, a través del vicepresidente, consejero de Cultura y Deporte y portavoz del Gobierno, al amparo del artículo 13.1 de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, sobre resolución del contrato de obras denominado Piscina cubierta y centro deportivo (2010). ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Mediante acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Agustín del Guadalix de 1 de junio de 2012 (en adelante, el Ayuntamiento ), se acordó iniciar el expediente de resolución del contrato de obras denominado Piscina cubierta y centro deportivo (2010) (en adelante, el contrato ), adjudicado por el Ayuntamiento de San Agustín del Guadalix a la U.T.E. A y B (en adelante, la contratista ), por razón del incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales. Los hechos deducidos del expediente administrativo son los siguientes: Mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento, de 3 de septiembre de 2010, se dispuso la apertura del procedimiento abierto para la adjudicación del contrato. 1
Tras los trámites pertinentes, la Junta de Gobierno Local, en función del informe técnico sobre valoración de las propuestas y de la propuesta de adjudicación de la Mesa de Contratación, vino a disponer la adjudicación provisional del contrato a la contratista mediante acuerdo de 14 de enero de 2011. Con fecha 7 de febrero de 2011 el Pleno municipal elevó a definitiva la adjudicación provisional. El contrato administrativo se formalizó el 10 de febrero; en el mismo se establecía un plazo de ejecución de la obra de 270 días naturales a partir del día siguiente a la firma del acta de comprobación del replanteo, y la constitución de una garantía, para responder del cumplimiento del contrato, equivalente al 5% del precio de adjudicación, IVA excluido. Asimismo, en su cláusula sexta se establece la obligación de cumplir el contrato dentro del plazo fijado para su realización, siendo sancionada su posible demora, o de los plazos parciales para la ejecución, conforme al pliego de cláusulas administrativas particulares. Figura en el expediente administrativo, al folio 36, un acta negativa de replanteo e inicio de obra fechada el 11 de marzo de 2011 y firmada por el constructor, el director de la obra, el director de la ejecución de la obra y el coordinador de seguridad y salud en fase de ejecución. En ella se refleja la reserva del constructor al inicio de los trabajos contratados a consecuencia de la necesidad de ejecutar previamente la demolición de unas instalaciones deportivas y vestuarios en los terrenos en los que habrán de ejecutarse las obras. Igualmente, el punto sexto del acta recoge que: ( ) la dirección facultativa, de acuerdo con el promotor, autoriza en consecuencia el inmediato comienzo de los trabajos de mejoras propuestas por el adjudicatario y recogidas en el expediente de contratación aaa con el fin de ejecutar las nuevas instalaciones 2
deportivas que sustituyan a las actuales existentes en el solar y así poder proceder a la demolición de éstas. Con fecha 8 de mayo de 2012 se emitió informe técnico sobre la posible resolución del contrato, en que la Técnico de Administración General suscriptora del mismo defendía la posible resolución del contrato por la suspensión del inicio de las obras en un plazo superior a 6 meses desde la comprobación negativa del replanteo por causa imputable a la Administración, con una indemnización al contratista del 3% del importe de la adjudicación y la devolución de la garantía definitiva depositada. El 17 de mayo de 2012, la Secretaría del Ayuntamiento emite un informe sobre la regulación legal, en el aspecto sustantivo y de procedimiento, de la resolución del contrato. Previa propuesta del Alcalde de 18 de mayo de 2012, el día 29 siguiente la Comisión Informativa de Hacienda y Contratación acordó dictaminar favorablemente la propuesta de incoación del procedimiento, incluida la solicitud de informe a los Servicios Municipales y a la Intervención sobre la valoración de los daños y perjuicios y los aspectos económicos a liquidar. En sesión celebrada el 1 de junio de 2012, el Pleno del Ayuntamiento acordó iniciar el procedimiento para la resolución del contrato, con motivo del incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos del contrato, al considerar que el acta de comprobación de replanteo, a pesar de estar datada el 11 de marzo de 2011, fue suscrita con posterioridad al plazo de un mes desde la fecha de formalización del contrato según la documentación obrante en el expediente administrativo. Como aspectos adicionales, el acuerdo contemplaba la solicitud de informe a los Servicios Municipales y a la Intervención sobre la valoración de los daños y perjuicios y aspectos 3
económicos a liquidar, así como su comunicación al adjudicatario a efectos de alegaciones y presentación de documentos que estimara pertinentes. El 8 de junio de 2012 se emite nuevo informe técnico sobre la resolución del contrato. En él, la misma Técnico que había emitido el anterior informe de 8 de mayo de 2012 aclara desconocer en el momento de la elaboración de su anterior informe cierta documentación (correos electrónicos) que sí le ha sido entregada en esta ocasión, de la que se deduciría que el acta negativa de replanteo fue firmado con posterioridad a la fecha tope en principio prevista. Solicita por ello se deje sin efecto su anterior informe, paralice cualquier actuación relativa a la resolución y se determine si en la incorporación de los correos electrónicos al expediente administrativo ha podido concurrir una falsificación documental con relevancia penal. Consta en el expediente informe emitido por el despacho de abogados C, de fecha 14 de junio de 2012, en que, en respuesta al informe técnico municipal, señala que la posible responsabilidad penal, para cuya depuración ya había recibido un encargo del Ayuntamiento con vistas a la formulación de la correspondiente querella criminal, sería del contratista y de personas ajenas al Ayuntamiento. El 22 de junio de 2012 se notificó el acuerdo de incoación del procedimiento al representante legal de la contratista, concediéndole un plazo de 10 días para la presentación de alegaciones. Con fecha 28 de junio de 2012, el Jefe de los Servicios Urbanísticos Municipales informa que, en la fecha indicada, no se han iniciado las obras de construcción de la piscina cubierta y del polideportivo municipal. Se ha solicitado, igualmente, informe de Intervención, que fue emitido con fecha 29 de junio de 2012. 4
El 3 de julio de 2012, el representante de la contratista presentó escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento de resolución, en el que, resumidamente, puso de manifiesto su oposición a la resolución del contrato por no haberse incumplido por su parte las obligaciones dimanantes del contrato, en particular la de acudir al levantamiento del acta de replanteo. En cambio, la contratista venía a solicitar la resolución del contrato por causas imputables al Ayuntamiento consistentes en vulneración del principio de buena fe contractual, suspensión de la iniciación de las obras de construcción de la piscina con expresa mala fe e incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato con arreglo a los pliegos de condiciones y a la normativa que lo rige. Solicitaba igualmente el pago de las obras de construcción de las pistas de pádel y tenis (mejoras) llevadas a cabo en cumplimiento de las órdenes de la dirección facultativa reflejadas en el acta de comprobación del replanteo y en otros documentos del expediente administrativo, y la indemnización de los daños y perjuicios que le habían sido irrogados. En relación con las anteriores alegaciones, el despacho de abogados C emite nuevo informe de fecha 10 de agosto de 2012, en el que concluye la oportunidad de desestimar las alegaciones de la contratista y seguir adelante con el procedimiento de resolución contractual en marcha. Mediante Decreto de la Alcaldía de fecha 20 de agosto de 2012, se resuelve suspender el procedimiento por el tiempo que medie entre la petición de informe preceptivo a este Consejo Consultivo, y la recepción del mismo por parte del Ayuntamiento. En esa misma fecha se acuerda dar audiencia al avalista, dándole diez días para manifestar las alegaciones oportunas, con la advertencia, no obstante, de que el órgano de contratación no ha propuesto la incautación de la garantía definitiva. 5
Consta también en el expediente administrativo remitido a este Consejo Consultivo, documentación relativa a la imposición de una sanción a la contratista, por haber cometido una infracción urbanística al haber construido las pistas de pádel y tenis sin autorización y, además, sin título contractual entre el Ayuntamiento y su ejecutor que las legitime. SEGUNDO.- El 20 de agosto de 2012, el alcalde de San Agustín del Guadalix, a través del vicepresidente, consejero de Cultura y Deporte y portavoz del Gobierno, acuerda remitir al Consejo Consultivo el expediente para la emisión de dictamen al amparo del artículo 16.2 de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo, habiendo tenido entrada en este Consejo Consultivo el 7 de septiembre siguiente. El estudio de la ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos a la Sección III, presidida por el Excmo. Sr. D. Javier María Casas Estévez que firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberada y aprobada por unanimidad, en Comisión Permanente de este Consejo Consultivo, en su sesión de 3 de octubre de 2012. El escrito solicitando el dictamen fue acompañado de la documentación que, numerada y foliada, se consideró suficiente, y de la que se ha dado cuenta en lo esencial en el antecedente de hecho anterior. A la vista de los hechos anteriores cabe hacer las siguientes CONSIDERACIONES DE DERECHO PRIMERA.- La petición de dictamen se realiza al amparo de lo dispuesto en el artículo 13.1.f,) apartado cuarto, de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre; a su tenor, el Consejo Consultivo deberá ser consultado en 6
los expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid relativos, entre otros aspectos relativos a la contratación del sector público, a la resolución de los contratos administrativos. Asimismo, el artículo 195.3.a) de la LCSP, aplicable como en seguida se dirá al contrato, se refiere a la necesidad de dictamen del Consejo de Estado u órgano equivalente de las Comunidades Autónomas, en los supuestos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por el contratista. El dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario establecido en el artículo 16.1 LRCC. SEGUNDA.- En materia de procedimiento, la resolución de contratos administrativos exige atenerse a lo previsto en el artículo 194 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, a cuyo tenor dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, ( ) acordar su resolución y determinar los efectos de ésta. El artículo 195.1 requiere que en el correspondiente expediente se dé audiencia al contratista. El apartado tercero de dicho artículo dispone el carácter preceptivo del informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista. Por su parte, el artículo 207 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, dispone en su apartado primero que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca. 7
El artículo 114 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueban las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, se remite en su apartado primero a lo dispuesto en la legislación específica respecto a la resolución de los contratos. Si bien el apartado tercero requiere la emisión de informe de la Secretaría e Intervención de la corporación con carácter previo a la adopción del acuerdo. El artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGCAP), regula el procedimiento, estableciendo: La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, previa autorización, en el caso previsto en el último párrafo del artículo 12.2 de la Ley, del Consejo de Ministros, y cumplimiento de los requisitos siguientes: a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio. b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía. c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley. d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista. De la mentada normativa resulta, aparte de la necesidad de emisión de dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, la ineludible 8
necesidad de dar audiencia al contratista (artículos195.1 de la Ley) y al avalista si se propone la incautación de la garantía (artículo 109.1.b) del RGCAP). En nuestro caso, se ha observado dicho trámite, al haberse concedido trámite de audiencia a la empresa contratista, y formulando ésta sus alegaciones el 3 de julio de 2012, en que se opone expresamente a la causa de resolución propuesta por el Ayuntamiento. Al no plantearse la incautación de la garantía definitiva, resulta innecesaria la notificación del procedimiento a la entidad avalista, que no obstante ha tenido lugar, aunque de forma extemporánea al hacerlo en el mismo día en que se acordó la suspensión del procedimiento. Sobre el plazo para resolver el expediente, el juego del instituto de la caducidad, en el plazo de tres meses, en estos asuntos es especialmente delicado porque, si bien su aplicación en otros supuestos, tales como las revisiones de oficio, es expresa, no sucede lo mismo en los procedimientos de resolución de contratos, en que se ha impuesto como consecuencia de una interpretación jurisprudencial. Ni la Ley 30/2007, de 30 de octubre, ni su predecesora, ni el RGCAP establecen nada sobre la duración de estos procedimientos, por lo que se ha venido discutiendo por amplios sectores doctrinales, incluido dictámenes del Consejo de Estado, si en estos casos eran de aplicación las reglas de la caducidad de la LRJ-PAC o, por el contrario, por ser la materia de contratación legislación especial, no debían aplicarse, por ser un procedimiento especial en materia de contratación en donde no se ejercitan potestades administrativas, ni de intervención, como de forma expresa se recoge en el artículo 44.2 de la LRJ-PAC. En este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2007 (RJ 2007/7035) y de 13 de marzo de 2008 (RJ 2008/1379), Sala 3ª, Sección 4ª, se inclinaron por la aplicación supletoria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y aplicaban la caducidad (nótese que en la 9
actualidad la Disposición final octava de la Ley 30/2007, de 30 de 16/26 octubre, establece en su apartado primero que los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y normas complementarias ). Por el contrario, el Consejo de Estado, en sus dictámenes 68/2008, 23/2009 y 38/2009, así como en su Memoria del año 2008, consideraba el procedimiento de resolución contractual como autónomo, no diferente de la ejecución del contrato, pero de carácter específico, lo que le llevaba a concluir que la aplicación de la citada norma sobre la caducidad vulneraba, entre otras cosas, el espíritu de la ley de contrato que impone, en defensa del interés general, el principio de celeridad y, por tanto, no era de aplicación. Esta discrepancia de criterio, por muy razonable que pueda parecer y no carente de argumentos, debe considerarse definitivamente liquidada al haberse consolidado la doctrina del Supremo en la Sentencia de 9 de septiembre de 2009 (RJ 2009/7196), Sección 6ª, por lo que habría de considerarse, por aplicación del artículo 1.6 del Código Civil, como definitiva, con independencia de cualquier otra opinión. Tampoco puede olvidarse que, por rigurosas que puedan resultar las reglas de la caducidad, se trata, en definitiva, de una institución que pretende garantizar los derechos de los administrados ante una actuación de la Administración, en este caso contraria a sus intereses, que podría prolongarse en el tiempo más de lo aconsejable o prudente. Ante este estado de cosas el tratamiento de la LRJ-PAC sobre la caducidad no deja lugar a dudas, su artículo 44.2 establece la caducidad en los expedientes que, iniciados de oficio, impongan medidas sancionadoras o, en general de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, caducidad que, salvo que se diga otra cosa, será de tres 10
meses (artículo 42.2, letra a). Supuesto que se produce, inexorablemente según la interpretación jurisprudencial que hemos visto, en todos aquellos casos en que la Administración ejerce las prerrogativas, que la ley le reconoce, en materia de contratación administrativa. Como ya puso de manifiesto en la Circular de 7 de octubre de 2010 del presente Consejo, en este breve plazo de tres meses, no se oculta que resulta muy difícil llevar a feliz término una tramitación compleja y complicada, como suelen ser los procedimientos de resolución, máxime cuando el dies a quo para el cómputo del plazo en los procedimientos que se inician de oficio es desde la fecha del acuerdo de iniciación, ex artículo 42.3 a) de la LRJ-PAC. En idéntico sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008, en unificación de doctrina, señala que la fecha de inicio es la fecha del acuerdo de inicio y no de su notificación. Pero debe recordarse que este rigor temporal, en éste como en otros supuestos, puede verse atemperado y, es preciso y conveniente que se tenga muy presente por los órganos responsables de la tramitación que, con reiterada frecuencia, tienden a desconocer la posibilidad de interrumpir el plazo ante la preceptiva consulta al Consejo Consultivo. Efectivamente, tanto en el caso que analizamos, como en cualquier otro, el cómputo del plazo puede ser interrumpido ante la solicitud de informe preceptivo al Consejo, tal y como expresamente establece el artículo 42.5 c) de la LRJ-PAC, pero para que esto suceda resulta imprescindible que se comunique a los interesados la suspensión del procedimiento para la petición de dictamen como la recepción del mismo. En este sentido nos hemos manifestado en ocasiones anteriores, en particular en los dictámenes 140/11 y 153/12. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, se observa que, acordada la iniciación del procedimiento de resolución el 1 de junio de 2012, el 11
expediente caducaría el 1 de septiembre. La suspensión del procedimiento tuvo lugar el 20 de agosto; sin embargo, no se ha incorporado al expediente el justificante de haberse notificado la suspensión al contratista, sino que únicamente obra en el mismo (al folio 129) una copia del acuerdo de suspensión en que aparece aquélla como destinataria y el sello de salida, de 21 de agosto, del Registro General municipal. Circunstancia que se pone de relieve, ya que, una vez emitido el presente dictamen, el Ayuntamiento dispondrá de un escaso margen de tiempo para resolver, si se tiene en cuenta que, por lo que en seguida se dirá, debe procederse con carácter previo a la retroacción del procedimiento. En relación con lo anterior, debe significarse que, con posterioridad al trámite de otorgamiento de audiencia al contratista, se practicaron hasta tres trámites en el procedimiento. El primero de ellos consistió en el informe de la Intervención, el segundo en la emisión de un informe por el despacho de abogados C en relación con las alegaciones del contratista y el tercero, en la concesión de audiencia al avalista. En cuanto a los dos primeros, cabe significar la conveniencia de que se realicen con posterioridad al otorgamiento de audiencia al contratista, con la finalidad de que éste tenga plena posibilidad de defensa frente a los argumentos que hayan de considerarse en su contra; por lo que se refiere al tercero, este Consejo Consultivo viene significando con reiteración la innecesariedad de dar audiencia al avalista cuando el órgano de contratación, como es el caso, no contemple la incautación de la garantía definitiva. Ahora bien, si se le concede plazo de alegaciones, éste debe respetarse, y ello no se produce cuando, en el mismo día de su otorgamiento se decide la suspensión del procedimiento. En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo formula las siguientes 12
CONCLUSIONES 1.ª- Si no se ha notificado al contratista el acuerdo de suspensión del plazo para resolver, el procedimiento de resolución del contrato ha caducado por haber transcurrido el plazo de tres meses. 2.ª- Si el acuerdo de suspensión del plazo para resolver se ha notificado al contratista, el plazo de resolución no ha caducado aún, pero en tal caso procede retrotraer el procedimiento para otorgar de nuevo el trámite de audiencia al contratista, para que éste se pueda pronunciar sobre aquellos informes y actuaciones que se hicieron con posterioridad a sus alegaciones. Por otra parte, si se volviera a dar audiencia al avalista, debería respetarse el plazo para que éste emita alegaciones. A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid. Madrid, 3 de octubre de 2012 13