PUERTOS 33/10 Nulidad de pleno derecho de tarifas portuarias giradas Solicitud de nulidad de pleno derecho de liquidaciones por tarifas portuarias giradas al amparo del artícu lo 70 de la Ley 27/1992, de Puertos del Estado, en su redacción originaria y la derivada de la Ley 62/1997, declarado inconstitucional por las sentencias del TC 102/2005 y 121/2005. La firmeza de las mismas impide su revisión, no concurriendo en ellas, por otro lado, motivo alguno de nulidad de pleno derecho. En cualquier caso, por aplicación del artícu lo 106 de la Ley 30/1992, habría prescrito el derecho a la devolución. El enriquecimiento injusto sería otro obstáculo para declarar la nulidad. Competencia en todo caso del Ministerio de Economía y Hacienda para tomar la decisión oportuna ante el indudable carácter tributario de esas tarifas 1. La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha examinado su consulta sobre las solicitudes de declaración de nulidad de pleno derecho de las liquidaciones por tarifas portuarias giradas al amparo del artícu lo 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en su redacción originaria y en la derivada de la Ley 62/1997, declarado inconstitucional por las sentencias del Tribunal Constitucional núms. 102/2005, de 20 de abril, y 121/2005, de 10 de mayo. En relación con dicha consulta, este Centro Directivo emite el siguiente dictamen: I. Si bien la petición de dictamen formulada no ha venido acompañada oficialmente de solicitud alguna instando la nulidad de pleno derecho de las liquidaciones de tarifas portuarias, en dicha petición se hace constar que la declaración de nulidad pretendida se refiere a liquidaciones giradas hace varios años, basándose en que en estos casos no existe un plazo para la declaración de nulidad radical. En las referidas solicitudes 1 Dictamen de la Abogacía General del Estado de 14 de abril de 2010 (ref.: A.G. Entes Públicos 23/10). Ponente: Ricardo Huesca Boadilla. 450
añade el escrito de consulta se insta la devolución de las cantidades abonadas, así como de los intereses legales correspondientes. Con estos breves antecedentes, se está en condiciones de afirmar que la declaración de nulidad de pleno derecho instada toma por base los ar tículos 102 y 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), encontrando apoyo en la declaración de inconstitucionalidad del artícu lo 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (LPEMM) efectuada por las sentencias citadas en el encabezamiento del presente informe. En pocas palabras, ya que se trata de un asunto conocido, el Tribunal Constitucional, en la línea ya iniciada por la Audiencia Nacional, basó esa declaración de inconstitucionalidad en el hecho de que la determinación en la ley de un límite máximo de la prestación de carácter público o de los criterios para fijarlo es absolutamente necesaria para respetar el principio de reserva de ley. Esta determinación no aparecía en el precepto cuestionado que, al señalar que sería el entonces Ministerio de Obras Públicas y Transportes el que establecería los límites mínimos y máximos de las tarifas, trazaba un ámbito de cuantificación que dejaba un amplísimo margen de libertad al mencionado órgano, lo que implicaba una habilitación tan indeterminada que desbordaba los límites que para la colaboración reglamentaria se derivan de las exigencias de la reserva de ley establecida en los artículos 31.3 y 133.1 de la Constitución. El Tribunal Constitucional estimó que las citadas tarifas portuarias participan de la naturaleza de las prestaciones patrimoniales de carácter público, debiendo ser regulados sus elementos esenciales por norma con rango de ley. En consecuencia, se declaró contrario a la Constitución el artícu lo 70 de la LPEMM, que atribuía a las tarifas portuarias el carácter de precios privados, remitiendo su regulación a una Orden Ministerial. II. Comenzando ya con el análisis genérico de la pretensión formulada, es preciso significar que, con fundamento en el principio de seguridad jurídica que sanciona al artícu lo 9.3 de la Constitución y, en el plano de la legalidad ordinaria, el artícu lo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, actualmente derogada, y el artículo 102.4 de la LRJPAC, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido manteniendo como criterio tradicional el de incomunicación del grado de invalidez (nulidad de pleno derecho) de la disposición general declarada nula a los actos firmes de aplicación de la misma. Más particularmente, y en el ámbito de los actos administrativos en materia tributaria, éste es el criterio recogido en las sentencias, entre otras muchas, de 23 de octubre y 3 de diciembre de 1999; 29 de enero y 6 de marzo de 2000; y de 21 de abril, 4 de mayo, 10 de junio y 15 de julio de 2004 (estas últimas, posteriores a la nueva línea jurisprudencial de la que luego se hará referencia). Así, en las sentencias de 23 de octubre de 1999 y 24 de enero de 2000, se 33/10 451
33/10 hacen, a modo de resumen de la doctrina expuesta en dichas resoluciones, las siguientes afirmaciones: «a) La nulidad de las disposiciones generales, declaradas en recurso directo o estimada en recursos indirectos, no produce la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos dictados a su amparo. b) La nulidad de pleno derecho sólo se produce cuando los actos administrativos tributarios han incurrido en alguna de las causas establecidas en el artícu lo 153 de la LGT. c) Las liquidaciones practicadas conforme a las normas vigentes en dicho momento no inciden en nulidad de pleno derecho, aunque tales normas sean posteriormente declaradas ilegales.» Sin embargo, el propio Tribunal Supremo ha seguido un criterio distinto en las sentencias de 29 de febrero, 13 de marzo, 13 de junio, 15 de julio, 30 de septiembre, 19 y 27 de diciembre de 2000 y 23 de enero, 5 de febrero y 12 de junio de 2001, entre otras. En estas últimas sentencias, en las que se enjuician las reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivada de un acto legislativo formuladas por diversas sociedades que abonaron el gravamen complementario de la tasa fiscal sobre el juego establecido por el artícu lo 38.2.1. de la Ley 5/90, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado, y declarado inconstitucional por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 173/1996, de 31 de octubre, el Tribunal Supremo, frente a la alegación del Abogado del Estado de que las sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de una ley sólo tiene eficacia ex nunc, salvo cuando la propia sentencia se pronunciase sobre sus efectos retroactivos, declara lo siguiente: «La interpretación del artícu lo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, conduce, a nuestro parecer, a una conclusión distinta, al excepcionarse en él expresa y exclusivamente la eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de actos o normas con rango de ley respecto de los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada salvo los casos de penas o sanciones, de manera que la consecuencia lógica es que en los demás supuestos cabe la revisión. En nuestra opinión, cuando la propia sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los jueces y tribunales, ante quienes se suscite tal cuestión, decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad en aplicación de las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser los jueces y tribunales quienes, en el ejercicio pleno de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia ex tunc o ex nunc de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad. 452
En apoyo de esta tesis debemos recordar que la propia Ley 30/1992, de 26 de diciembre, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece un procedimiento para la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho (art. 102), y, entre las primeras, el artícu lo 62.2 de la propia Ley incluye las que vulneren la Constitución, y aunque este precepto no predica tal nulidad de los segundos, salvo que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (apartado 1.a), es evidente que si la disposición a cuyo amparo se dicta o ejecuta el acto es nula de pleno derecho, éstos quedan afectados por idéntico vicio invalidante y, por consiguiente, son también radicalmente nulos de pleno derecho, con independencia de qué razones de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución), correcta y debidamente apreciadas, aconsejen mantener los efectos del acto compensándolos con una adecuada reparación, según prevén los artículos 139.2 y 141.1 de la misma Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y así lo establece expresamente el artícu lo 102.4 de esta Ley, con lo que, en definitiva, se viene a sustituir la lógica e inherente consecuencia de la declaración de nulidad radical de un acto o de una disposición por una indemnización siempre que no exista el deber jurídico de soportar el daño o perjuicio causado por ese acto o disposición nulos de pleno derecho. Cuarto: En nuestro sistema legal, quienes han tenido que satisfacer el gravamen complementario, impuesto por el precepto declarado inconstitucional, después de haber impugnado en vía administrativa y sede jurisdiccional dicho gravamen obteniendo sentencia firme que lo declara conforme a derecho, no tienen otra alternativa, en virtud de lo dispuesto por el artícu lo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, que ejercitar, como en este caso ha procedido la entidad demandante, una acción por responsabilidad patrimonial, derivada del acto del legislador, dentro del plazo fijado por la ley. Si no hubieran impugnado jurisdiccionalmente las liquidaciones de dicho gravamen complementario, los interesados tienen a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión de tal acto nulo de pleno derecho, como prevé el mencionado artícu lo 102 de la Ley de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y, simultánea o sucesivamente, de no tener éxito dicha revisión, están legitimados para exigir responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, pero también pueden utilizar directamente esta acción, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y sólo subsidiariamente permitirle demandar la reparación o indemnización compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando son las propias Administraciones quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en 33/10 453
33/10 la confianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajusta a la Constitución y a las leyes. En síntesis, a la entidad demandante, al estar basada en fuerza de cosa juzgada la declaración de no ser procedente la devolución de lo ingresado por el concepto de gravamen complementario en las arcas de la Comunidad Autónoma de Asturias, no le quedaba otra opción que la ejercitada acción de responsabilidad patrimonial por acto del legislador. Sin embargo, en los supuestos en que no exista el valladar de la cosa juzgada, cabe instar en cualquier momento la revisión del acto nulo de pleno derecho, en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se basaba, por el procedimiento establecido en la referida Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de que, como en el proceso terminado con nuestra Sentencia de 13 de junio de 2000 (recurso 567/1998), el interesado promueva directamente la acción de responsabilidad patrimonial, derivada de actos del legislador, dentro del plazo legalmente establecido.» El criterio jurisprudencial que establecen las sentencias últimamente citadas puede, pues, resumirse en los siguientes términos: 1) Si la disposición general a cuyo amparo se dictó el acto administrativo es posteriormente declarada nula, el acto queda afectado por idéntico vicio invalidante y, por consiguiente, es también radicalmente nulo; 2) De haberse impugnado en vía administrativa y en vía judicial el acto dictado en aplicación de una disposición general declarada posteriormente nula obteniéndose sentencia firme que declara dicho acto conforme a derecho, no queda otra vía al interesado que la exigencia de responsabilidad patrimonial derivada de acto legislativo; 3) De no haberse impugnado el repetido acto, el interesado puede: a) pedir en cualquier momento la revisión del acto con fundamento en que éste es nulo de pleno derecho por haberse declarado la nulidad de la disposición general y, simultánea o sucesivamente, exigir responsabilidad patrimonial por perjuicio derivado de acto legislativo; b) exigir directa y únicamente dicha responsabilidad patrimonial. III. Como fácilmente se advierte, el criterio al que acaba de hacerse referencia (la nulidad de una disposición general se traslada o comunica al acto administrativo dictado en aplicación de la misma) es contrario al que venía manteniendo anteriormente el propio Tribunal Supremo (la nulidad de una disposición general no produce la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos dictados a su amparo y que, como se expone seguidamente, es plenamente aplicable también a los casos de declaración de inconstitucionalidad de una ley). Es más, las numerosas sentencias dictadas por Tribunal Supremo desde el 15 de febrero de 2000 son conscientes de la imposibilidad de trasladar la nulidad de la norma declarada inconstitucional a los actos firmes dictados en aplicación de la misma al afirmar que «cuando la propia sen- 454
tencia del Tribunal Constitucional no contenga (como ocurre en el supuesto a que se refiere el presente informe) pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los jueces y tribunales, ante quienes se suscite tal cuestión, decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad en aplicación de las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad han de ser los jueces y tribunales quienes, en el ejercicio pleno de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia ex tunc o ex nunc de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad.» Pues bien, esa norma legal existe y aparece recogida en el artícu lo 161 de la Constitución, cuando, al definir la competencia del Tribunal Constitucional en relación con la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de Ley, dispone que «la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada», lo que tiene su claro reflejo en lo dispuesto en el artícu lo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 octubre del Tribunal Constitucional (LOTC), conforme al cual «las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad». Por otro lado, los efectos de la declaración de nulidad de las disposiciones generales están recogidos, además, en el artícu lo 73 de la Ley 29/ 1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) que dispone que «las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias u actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente». Este principio tenía su reflejo en lo dispuesto en el artícu lo 158 de la antigua Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963, conforme al cual «no serán en ningún caso revisables los actos administrativos confirmados por sentencia judicial firme», regla que constituye una reiteración de lo que es y ha sido siempre un principio general del Derecho Administrativo español, sancionado actualmente en el artícu lo 102.4 de la LRJ- PAC, que previene la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la norma anulada. Este principio, que recogen los preceptos citados, ha sido, como se ha dicho, reiteradamente aplicado por la jurisprudencia del Tribunal Consti- 33/10 455
33/10 tucional y del Tribunal Supremo. Comenzando por la primera, se pueden citar las sentencias núms. 22/1996, de 18 de marzo y 215/1989, de 11 de enero. Por su parte, la sentencia del mismo Tribunal Constitucional núm. 45/1989 de 20 de febrero, declaró que «la Ley deja a este Tribunal la tarea de precisar el alcance de los efectos de la nulidad en cada caso, dado que la categoría de la nulidad no tiene el mismo contenido en los distintos sectores del ordenamiento», al hilo de cuya declaración se insiste más adelante en los efectos de la nulidad de las disposiciones generales en el orden contencioso-administrativo, declarando la citada sentencia que «entre las situaciones consolidadas que han de considerarse no susceptibles de ser revisadas como consecuencia de la nulidad que ahora declaramos figuran no sólo aquellas decididas mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (art. 40.1 LOTC), sino también por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), las establecidas mediante las actuaciones administrativas firmes; la conclusión contraria, en efecto, entrañaría como con razón observa el representante del Gobierno un inaceptable trato de disfavor para quien recurrió, sin éxito, ante los Tribunales en contraste con el trato recibido por quien no instó en tiempo la revisión del acto de aplicación de las disposiciones hoy declaradas inconstitucionales». Esta afirmación es corroborada por la sentencia de 27 de febrero de 2002 en cuyo fundamento jurídico noveno, en que se apela al principio de seguridad jurídica, se hace constar que lo dispuesto sobre retroactividad en el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional es un «mínimo impuesto por el precepto» y se declara, con ánimo de generalidad, que «el principio constitucional de seguridad jurídica del artícu lo 9.3 también reclama que, en el asunto que nos ocupa, dicha declaración de inconstitucionalidad sólo sea eficaz pro futuro, esto es, en relación con los nuevos supuestos y con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme». «En efecto prosigue el Tribunal Constitucional al igual que dijimos en las SSTC 45/89, F.11, 180/2000 de 29 de junio, F.7 sobre la Ley riojana 2/1993, de Presupuestos, y 289/2000 de 30 de noviembre, F.7 sobre Ley balear reguladora del Impuesto sobre Instalaciones que incidan en el medio ambiente, entre otras, el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución) reclama la intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas no sólo las decididas con fuerza de cosa juzgada, sino también las situaciones administrativas firmes», declaración que se reitera en la sentencia de 1 de julio de 1997 fundamento jurídico quinto. Por otro lado, la sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de octubre de 1997 resolvió el recurso de amparo interpuesto contra sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que confirmó la actuación administrativa cuando ya se había declarado la inconstitucionalidad del precepto; invocada ésta, y ante la pretensión de extender dicha inconstitucionalidad a la sentencia impugnada en amparo, tal pretensión fue denegada por el Tri- 456
bunal Constitucional, afirmando que la declaración de inconstitucionalidad que se contiene en la sentencia 173/96 no permite revisar un proceso fenecido mediante sentencia judicial con fuerza de cosa juzgada en el que, como sucede en el presente caso, antes de dictarse aquella decisión se ha aplicado una Ley luego declarada inconstitucional, declarando seguidamente que «la garantía de la seguridad jurídica del artícu lo 9.3 de la Constitución excluye una general remoción del pasado por obra de los pronunciamientos de inconstitucionalidad que pueda llevar a cabo este Tribunal». Adviértase que tan rotundas expresiones se formulan por el Tribunal Constitucional en sentencia que se dicta, precisamente, en relación con la norma reguladora de la tasa de juego cuya inconstitucionalidad ha dado lugar a la jurisprudencia de este Tribunal a que venimos refiriéndonos. En resumen, sí existen normas jurídicas (art. 40.1 de la LOTC, artículo 102.4 de la LRJ-PAC y artícu lo 73 de la LJCA) que regulan los efectos de la nulidad de pleno derecho de todas las disposiciones generales, incluida la Ley, lo que en el caso de la jurisdicción contencioso-administrativa cobra una especial relevancia por virtud de lo dispuesto en el artículo 73 de su Ley rectora que no hace sino trasladar al ámbito jurisdiccional el principio, siempre recogido en las normas de procedimiento administrativo, acerca de los efectos de la nulidad de las disposiciones generales que, por virtud del principio constitucional de seguridad jurídica, no permiten la revisión ni de procesos fenecidos con eficacia de cosa juzgada ni tampoco la de actos administrativos firmes y consentidos. De todo ello se deduce la primacía del principio de seguridad jurídica sobre el de legalidad, por lo que, pese a la declaración de inconstitucionalidad de la ley aplicada en las sentencias o actos administrativos (lo que exigiría, por aplicación del principio de legalidad, la revisión de las sentencias y actos), queda excluida la revisión de unas y otros. IV. La doctrina del Tribunal Constitucional indicada respecto a la ley resulta igualmente aplicable en el ámbito propiamente contenciosoadministrativo para las disposiciones generales, pudiendo citarse en tal sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1996; 7 de febrero de 1998; 2 de octubre de 1999; 26 de junio y 15 de noviembre de 2000. Con posterioridad a las sentencias del año 2000 que introducen esa nueva línea jurisprudencial a que antes se ha hecho referencia, se pueden traer a colación las sentencias de 1 y 17 de julio, y 18 de septiembre de 2003, en las que se concluye que la nulidad por vía de inconstitucionalidad de una ley o de una disposición general no se traslada al acto administrativo y que éste, si es firme o está confirmado por sentencia judicial firme, ni puede ser objeto de revisión ni puede servir de base para la exigencia de responsabilidad. Con estos pronunciamientos, que tienen anclaje en la doctrina del Tribunal Constitucional, no se hace más que reiterar lo que, con base en el principio de seguridad jurídica del artícu lo 9.3 de la Constitución, viene siendo reafirmado para el orden administrativo con 33/10 457
33/10 vocación de generalidad: que, por virtud de lo dispuesto en el artícu lo 40.1 de la LOTC quedan excluidas de revisión las situaciones y actos confirmados por sentencias y actos firmes en vía administrativa, con la única excepción de los actos sancionadores. Por si esto fuera poco, no se puede perder de vista la importante sentencia del Tribunal Constitucional núm. 105/2009, de 4 de mayo, dictada en un recurso de amparo en relación con el gravamen complementario de la tasa fiscal sobre el juego. El supuesto planteado en dicha sentencia es idéntico al que se examina en el presente informe, pues, como reza el fundamento jurídico 3, párrafo segundo, de la sentencia, para el recurrente, las autoliquidaciones que realizó «devinieron, a raíz de que la STC 173/1996, de 31 de octubre, declarase la inconstitucionalidad y nulidad del precepto que establecía el gravamen a que obedecían, actos de gestión tributaria incursos en motivo de nulidad de pleno derecho por carecer absolutamente de norma de cobertura, lo que determina, a su juicio, la imprescriptibilidad de la acción para pedir la revisión y, en consecuencia, obtener la devolución de lo ingresado indebidamente o, al menos, que el plazo de prescripción de cinco años se cuente, de acuerdo a la teoría de la actio nata, desde la publicación de la citada sentencia, todo lo cual supone que la sentencia impugnada, en la medida que se funda en un criterio distinto, interpreta de modo manifiestamente erróneo la normativa aplicable». Pues bien, el Tribunal Constitucional, en el mismo fundamento jurídico 3, declara lo siguiente: «No puede prosperar la alegación de la recurrente, pues, como sostienen en sus alegaciones el Abogado del Estado y el Fiscal, con pequeñas diferencias entre ellos que han quedado recogidas en los antecedentes, la doctrina de este Tribunal, establecida precisamente con ocasión de fijar el alcance temporal de la declaración de inconstitucionalidad de una norma, es la de que la revisabilidad de los actos administrativos nulos debe ser modulada por las exigencias del principio de seguridad jurídica, siendo pertinente, por tanto, excluir de esa posibilidad las situaciones consolidadas, tanto aquellas decididas mediante Sentencia con fuerza de cosa juzgada (art. 40.1 LOTC) como, en su caso, las establecidas mediante las actuaciones administrativas firmes, criterio que desautoriza la afirmación del recurrente de que es imprescriptible el derecho a la devolución de los ingresos indebidos cuando se amparan en una norma posteriormente declarada inconstitucional y aquella otra de que en estos casos el plazo de prescripción de dicho derecho debe iniciarse en el momento de publicación de la Sentencia que declaró la inconstitucionalidad. En efecto, el Tribunal Constitucional sentó tempranamente en la STC 45/1989, de 20 de febrero, que [l]a segunda de las mencionadas precisiones es la de que entre las situaciones consolidadas que han de considerarse no susceptibles de ser revisadas como consecuencia de la nulidad que ahora declaramos figuran no sólo aquellas decididas mediante Sentencia con fuerza de cosa 458
juzgada (art. 40.1 LOTC), sino también por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), las establecidas mediante las actuaciones administrativas firmes (F. 11), razón que ha reiterado, con estas mismas palabras u otras similares, en ocasiones posteriores (por todas en la STC 146/1994, de 12 de mayo, F. 8 y muy recientemente en la STC 84/2008, de 21 de julio, F. 4). Precisando esa doctrina, hay que destacar que en este caso la actuación de gestión tributaria, que perdió sobrevenidamente toda cobertura legal a raíz de que la STC 173/1996, de 31 de octubre, declarase la inconstitucionalidad y nulidad del precepto que establecía el gravamen a que obedecía, constituye una situación consolidada no sólo por haber sido consentida por el recurrente sino también, y principalmente, por el importante lapso de tiempo que duró este aquietamiento, que determinó, conforme a los artículos 64.d) y 65 LGT/1963, que prescribiera el derecho a la devolución de los ingresos indebidos, todo lo cual justifica de un modo reforzado que el juzgador, en aras del principio de seguridad jurídica, limitase su revisabilidad. Pues bien, en casos como el presente, es procedente afirmar que la interpretación de la normativa aplicable que hizo la Sentencia impugnada, considerando prescrito el derecho a la devolución de los ingresos indebidos porque, a pesar de que los actos de gestión tributaria de que traían causa devinieron nulos por la declaración de inconstitucionalidad de la norma que les daba cobertura, se trataba de una situación jurídica consolidada, lejos de adolecer de una manifiesta irrazonabilidad patente para cualquier observador lesiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), es una interpretación razonable, máxime cuando, formando parte esencial de la normativa aplicable el principio de seguridad jurídica consagrado en el artícu lo 9.3 CE y los efectos de las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes previstos en el artícu lo 40 LOTC, dicha interpretación se ha ajustado a la doctrina consolidada de este Tribunal.» V. A la vista de todo ese bagaje jurisprudencial y con todos los respetos al Tribunal Supremo, parece bastante evidente que, en el reconocimiento que hacen esas sentencias de la vía revisoria del artícu lo 102 de la LRJ-PAC 30/1992 para resolver la cuestión relativa a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de la sentencia sobre el gravamen complementario de la tasa sobre el juego, el Alto Tribunal se ha guiado por criterios de justicia material, obviando, por tanto, la doctrina tradicional, reiteradamente aplicada por él mismo en los fallos a los que se ha hecho mención, anteriores y posteriores al año 2000, según la cual, se insiste una vez más, la nulidad de una disposición administrativa general no produce la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos firmes dictados a su amparo a no ser que concurra en los mismos alguna de las causas de nulidad de pleno derecho tasadas en la ley, lo que no ocurre aquí, ya que ninguno de los actos de liquidación dictados está incurso en alguna de las causas de nulidad del artícu lo 62.1 de la LRJ-PAC. 33/10 459
33/10 Esa subsistencia, en todo caso, de los actos firmes dictados en aplicación de una ley o disposición general declarada nula está presente en el importante voto particular formulado a las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio y 30 de noviembre de 2004 y 5 de mayo de 2005, dictadas en reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de la inconstitucionalidad de la ley reguladora del gravamen complementario de la tasa del juego. Lo expuesto es suficiente para rechazar la pretensión de los solicitantes. VI. No obstante, para apurar definitivamente la argumentación, se va a analizar también la cuestión de que se trata, partiendo de la hipótesis, que sólo se considera a efectos meramente dialécticos, de que fuese procedente la vía de revisión del acto nulo del artícu lo 102 de la LRJ- PAC 30/1992 en conexión con el artícu lo 62.1 de la misma Ley y que debería desembocar en la nulidad de las liquidaciones giradas y la consiguiente devolución de los ingresos efectuados con sus intereses legales. Partiendo de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de febrero, 13 de junio y 15 de julio de 2001 que admite la comunicación de la nulidad de la disposición general al acto administrativo dictado en aplicación de la misma a la que antes se ha hecho mención, los obligados tributarios que hicieron efectivo el importe de las tarifas portuarias (al margen, en su caso, de una postrera repercusión) podrían, según dicha doctrina, pedir en cualquier momento la revisión del acto con fundamento en que éste es nulo de pleno derecho, al haberse declarado la inconstitucionalidad de la norma en que se basaba, por el procedimiento previsto en el artícu lo 102 de la LRJ-PAC y, simultánea o sucesivamente, exigir responsabilidad patrimonial por perjuicios derivados del acto legislativo dentro del plazo legalmente establecido. El hecho de que el Tribunal Supremo posibilite el ejercicio simultáneo o sucesivo de la acción de nulidad y de la acción de responsabilidad patrimonial por perjuicios derivados del acto legislativo, acciones distintas y con plazos de ejercicio muy distintos también, no significa otra cosa que el ejercicio de una no interrumpe el plazo de prescripción de la otra, y así ha tenido oportunidad de ponerlo de manifiesto recientemente el Alto Tribunal en su sentencia de 11 de diciembre de 2009. Pues bien, comenzando con los aspectos formales, la declaración de nulidad de pleno derecho de las liquidaciones dictadas mediante el procedimiento de revisión que establece el artícu lo 102 de la LRJ-PAC no correspondería acordarla a la Autoridad Portuaria correspondiente, sino a la Ministra de Economía y Hacienda, ya que, si bien la disposición adicional decimosexta apartado 1 de la Ley 6/19997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado determina, en el ámbito de la Administración General del Estado y de los Organismos Públicos adscritos a la misma, cuáles son los órganos compe- 460
tentes para la revisión de oficio de los actos nulos o anulables, distinguiendo, en el caso de actos dictados por Organismos Públicos, según que el acto hubiese sido dictado por los máximos órganos rectores de dichas entidades o por órganos dependientes de esos órganos rectores, debe tenerse en cuenta que el apartado 2 de la citada disposición adicional establece que «la revisión de oficio de los actos administrativos en materia tributaria se ajustará a lo dispuesto en la Ley General Tributaria y disposiciones dictadas en desarrollo y aplicación de la misma», y que, a su vez, el artícu lo 217.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria atribuye al Ministro de Hacienda la competencia para declarar la nulidad de pleno derecho. Por lo demás, el carácter de acto administrativo en materia tributaria de los actos de determinación de las tarifas portuarias se deduce, con bastante claridad, del fundamento jurídico 6.º de la sentencia 102/2005, de 20 de abril, del Tribunal Constitucional, cuando califica a las llamadas tarifas por servicios portuarios como prestaciones patrimoniales de carácter público de naturaleza tributaria. Esa circunstancia obligaría a remitir las solicitudes formuladas al Ministerio de Economía y Hacienda para que se pudiese encauzar la declaración de nulidad por el artícu lo 217 de la Ley 58/2003 que no contempla, como causa de nulidad de pleno derecho, la declaración de nulidad de la norma legal que sirve de base al acto administrativo de liquidación, lo que determinaría su inadmisión, de acuerdo con el apartado 3 de ese mismo artículo. Si no se entendiera así, habría, en cualquier caso, razones suficientes para rechazar también la pretensión de nulidad formulada, tal y como seguidamente se expone. Esa revisión del acto, como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de la ley que le sirve de sustento, podría, no obstante, encontrar como límite el transcurso del tiempo o, más concretamente, la prescripción de la acción para exigir la devolución. No se puede olvidar que el artícu lo 106 de la LRJ-PAC que resulta aplicable en el campo tributario según tienen declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1994 y 23 de octubre de 2000 establece unos límites para el ejercicio de las acciones de revisión, siendo uno de ellos «la prescripción de acciones o el tiempo transcurrido». Frente al carácter imprescriptible de la acción de nulidad, no se puede olvidar los efectos de la declaración de nulidad de un acto cuando de éste se deriva, como aquí, la existencia de un ingreso indebido, cuyo derecho a la devolución hubiese prescrito por aplicación de lo dispuesto en los artículos 66 y siguientes de la Ley 58/2003. Pues bien, como se indicó anteriormente, el Tribunal Constitucional, en sentencia de 4 de mayo de 2009, aprecia esta importante circunstancia cuando, después de señalar que por exigencias del principio de seguridad jurídica no es posible revisar las situaciones consolidadas por sentencia 33/10 461
33/10 con fuerza de cosa juzgada ni las establecidas mediante actuaciones administrativas firmes, declara: «Precisando esa doctrina, hay que destacar que en este caso la actuación de gestión tributaria, que perdió sobrevenidamente toda cobertura legal a raíz de que la STC 173/1996, de 31 de octubre, declarase la inconstitucionalidad y nulidad del precepto que establecía el gravamen a que obedecía, constituye una situación consolidada no sólo por haber sido consentida por el recurrente sino también, y principalmente, por el importante lapso de tiempo que duró este aquietamiento, que determinó, conforme a los artículos 64.d) y 65 LGT/1963, que prescribiera el derecho a la devolución de los ingresos indebidos, todo lo cual justifica de un modo reforzado que el juzgador, en aras del principio de seguridad jurídica, limitase su revisabilidad.» En esa misma línea, la Audiencia Nacional, competente para conocer la pretensión que en vía contencioso-administrativa se dedujese contra el acto por el que se denegase la declaración de nulidad, al proceder este acto del Ministro [art. 11.1.a) LJCA, en su sentencia de 30 de diciembre de 2005], en un supuesto en que se denegaba la nulidad de pleno derecho de unas autoliquidaciones por el gravamen complementario de la tasa del juego tras la sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, tiene presente que, cuando se presentaron las solicitudes de nulidad de las mismas, el derecho a la devolución se encontraba prescrito, sin que a esos efectos la sentencia del Tribunal Constitucional supusiera un acto interruptivo de la prescripción, aunque, si se tomara como fecha inicial de cómputo esa sentencia, también estaría prescrito el derecho a la devolución, y concluye (fundamento jurídico 3): «Afirma el actor que nos encontramos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho. Pues bien, es dudoso que el régimen de nulidad de los actos administrativos pueda aplicarse a las autoliquidaciones, pero en todo caso, la devolución que solicita, como hemos visto, no puede ser acogida pues ha prescrito el citado derecho a la devolución y ello con independencia de que la autoliquidación pudiera ser nula en cuanto se opone a la Constitución en los términos declarados por el Tribunal Constitucional, por basarse en una Ley inconstitucional.» Si se traslada esa doctrina a los supuestos a que se refiere el precepto informe resultaría que, reclamándose la nulidad y consiguiente devolución de los ingresos indebidos realizados desde 1994 a 2003, a la fecha de emisión del presente dictamen habría prescrito con creces el derecho a la devolución de los ingresos indebidos, al haber transcurrido el plazo de cuatro años que establece el artícu lo 66 de la Ley 58/2003, plazo que, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2005, que resuelve un recurso de casación en interés de ley, estimándolo y sentando doctrina legal, empieza a contarse desde el momento en que se realizó el ingreso, aunque, con posterioridad añade la propia sentencia se hubiera declarado inconstitucional la norma en virtud de la cual se realizó 462
el ingreso tributario, sin que quepa considerar otro plazo y cómputo distinto de los aplicables al procedimiento de devolución. Ese plazo se ha superado amplísimamente. Es más, aunque se tome como punto de partida la fecha de publicación en el Boletín Oficial del Estado de las sentencias del Tribunal Constitucional núms. 102 y 121/05 (lo que tuvo lugar el 20 de mayo y el 8 de junio 2005, respectivamente), que declararon la inconstitucionalidad del artícu lo 70 de la LPEMM, también se habría superado ese plazo y habría prescrito el derecho a la devolución, sin que, al tratarse de dos vías totalmente independientes, que se podían haber iniciado, como dice el Tribunal Supremo, simultáneamente, pueda considerarse que un hipotético procedimiento de responsabilidad patrimonial del Estado legislador iniciado antes, hubiera interrumpido ese plazo de prescripción. VII. Por último, no se puede olvidar la condición de las personas que como interesados insten la nulidad de pleno derecho de esas liquidaciones. En efecto, si los que solicitan la declaración de nulidad son, por ejemplo, los consignatorios de los buques, obligados tributarios según el artículo 73 de la LPEMM o las Cofradías de Pescadores, representantes del armador en la primera venta, en el caso de la tarifa T-4 de la pesca fresca, no hay que perder de vista que ambos actúan en representación del naviero, propietario del buque o armador, y que ambos habrán repercutido en el precio que cobren al propio naviero o propietario del buque o a los mayoristas o minoristas el importe de la tarifa, por lo que, aunque se pueda reconocer a esos obligados tributarios legitimación para instar la nulidad y por extensión solicitar la devolución de los ingresos indebidos realizados, el artícu lo 14.4 del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, de revisión de actos en vía administrativa, dictado en desarrollo de la Ley 58/2003, obliga a realizar la devolución directamente a la persona o entidad que hubiese soportado indebidamente la repercusión y cuya identificación es por tanto necesaria. Si los que solicitan la devolución son las personas o entidades a las que se ha repercutido finalmente el importe de la tasa, por ejemplo, los minoristas en la tarifa de la pesca fresca, es obvio que los mismos habrán repercutido también en el precio final de ese producto exigido a los consumidores finales el importe de la tarifa en cuestión. Si ahora se devolviera a los minoristas el importe de la tarifa, a salvo de una ilusoria e imposible, en muchos casos, devolución de la cuota final a esos consumidores finales, se estaría produciendo un claro enriquecimiento injusto a favor de dichos minoristas. Ese enriquecimiento injusto, cualquiera que fuera el acreedor de esa devolución, se produciría en todo caso, pues, al margen de los problemas que determinaron la inconstitucionalidad del artícu lo 70 de la LPEMM, es indudable que, si se analiza la naturaleza jurídica de las tarifas portuarias 33/10 463
33/10 reguladas en la LPEMM, se llega fácilmente a la conclusión de que se trata de una prestación patrimonial de carácter público satisfecha por los obligados a las Autoridades Portuarias como consecuencia, a su vez, de la prestación por parte de las mismas de determinados servicios portuarios, o por la utilización de las aguas del puerto y de las instalaciones portuarias, estando su importe vinculado al coste del servicio, tipo de operación o intensidad del uso de esas instalaciones. Esta peculiar naturaleza de las tarifas exigidas por la prestación de los servicios portuarios o por la utilización de las aguas e instalaciones, al margen totalmente de las razones de índole exclusivamente formal que han determinado la declaración de inconstitucionalidad del artícu lo 70 de esa Ley, hace improcedente en todo caso, como se ha dicho, la devolución de ingresos pretendida. Como tuvo oportunidad de señalar el Consejo de Estado, en su dictamen de 18 de febrero de 1999 sobre el régimen de los contratos de transacción a celebrar por las Autoridades Portuarias para evitar la provocación de litigios sobre los derechos resultantes de las liquidaciones por tarifas portuarias, lo injusto del enriquecimiento no se refiere a la mala fe del sujeto que se ha enriquecido ni a un comportamiento por parte de éste que haya de considerarse negligente o doloso. En el presente caso, las personas que han satisfecho esa tarifa como obligados tributarios se han beneficiado de la utilización de las aguas del puerto y de las instalaciones portuarias, siendo ésa la causa de la exigencia de las mismas por las Autoridades Portuarias. Por ello, al no pagar la tarifa o al devolverles el importe pagado, por más que ello sea consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de la ley, experimentarían un incremento patrimonial injusto o sin causa. En el propio dictamen del Consejo de Estado se indica que pudiera argumentarse que el hecho de que la liquidación haya sido anulada es suficiente para apreciar que el enriquecimiento ha sido injusto, a lo que responde, con acierto, que ello no resultaría aceptable, pues si la liquidación ha sido anulada, ello no se debe a que se estime que la tarifa, en sí misma considerada y al margen de su configuración en las Ordenes Ministeriales, sea contraria a Derecho. En efecto, el razonamiento de las sentencias del Tribunal Constitucional y de la Audiencia Nacional parte de la afirmación contraria, es decir, la tarifa es exigible, lo que no es conforme a la Constitución es que se haya remitido al Ministerio la determinación de la cuantía de la prestación, siendo, como es, una prestación patrimonial de carácter público, en la que debe respetarse el principio de reserva de ley. En suma, si se devolviese el importe de la tarifa satisfecha, existiría un enriquecimiento sin causa a favor del obligado, porque, habiendo prestado la Administración un servicio o permitido el uso de las aguas del puerto y de las instalaciones y siendo legalmente exigible por ello el pago de una tarifa, ésta, por mor de una declaración de inconstitucionalidad de la 464
norma que delimita la forma de fijar la cuantía de la misma, no su exigencia ni su preceptividad, se vería privada de un ingreso consecuencia de la prestación de un servicio o del uso de sus instalaciones, que tiene un coste determinado. En este sentido, la diferencia con el impuesto e incluso con el gravamen complementario de la tasa sobre el juego, que tiene un claro carácter impositivo, o con los recargos por ingreso extemporáneo, supuestos todos ellos en los que no está presente esa idea de contraprestación de un servicio, propio de las tasas y de las tarifas portuarias, es evidente. En virtud de todo lo expuesto, la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado formula las siguientes 33/10 CONCLUSIONES Primera. La solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho de las liquidaciones giradas en concepto de tarifas portuarias, formulada al amparo de los artículos 62.1 y 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y fundada en la declaración de inconstitucionalidad del artícu lo 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (tanto en su redacción originaria como en la redacción dada a dicho precepto, por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre) efectuada por las sentencias del Tribunal Constitucional núms. 102/2005, de 20 de abril, y 121/2005, de 10 de mayo entra en colisión con la doctrina del Tribunal Constitucional y con la doctrina tradicionalmente mantenida por el Tribunal Supremo que, tomando por base el principio de seguridad jurídica, impide la revisión de situaciones y actos confirmados por sentencia firme, así como la revisión de actos firmes en vía administrativa, como son las liquidaciones de las tarifas portuarias giradas a lo largo del periodo de vigencia de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, que concluyó el 27 de febrero de 2004, siempre que dichas liquidaciones no hayan sido impugnadas. Segunda. De admitirse la procedencia de la vía indicada, la competencia para declarar la nulidad de las liquidaciones de referencia, dado el indudable carácter tributario de las tarifas portuarias, correspondería a la Ministra de Economía y Hacienda, de acuerdo con la disposición adicional decimosexta apartado.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y con el artícu lo 217 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Tercera. La acción de revisión del acto nulo, aunque en principio puede formularse en cualquier momento, encuentra como límite el transcurso del tiempo, más concretamente, la prescripción de la acción para exigir la devolución del ingreso indebido producido (art. 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, artículos 64.d) y 65 de la Ley 230/1963, de 28 de 465
33/10 diciembre General Tributaria, y artículos 66.d) y 67 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria), criterio que ha sido avalado por el Tribunal Constitucional y por la Audiencia Nacional, y que hace inviable cualquier pretensión anulatoria y la consiguiente devolución de ingresos indebidos con sus intereses, planteada por los interesados. Cuarta. La devolución de ingresos indebidos derivada de la declaración de nulidad de pleno derecho de las liquidaciones giradas en concepto de tarifas portuarias podría determinar, dado que dichas tarifas son exigidas en contraprestación de un servicio o por la utilización de instalaciones portuarias, un enriquecimiento injusto en favor de los solicitantes de la devolución, tal y como se razona en el apartado VII de este dictamen, constituyendo ello otro obstáculo para apreciar la nulidad de las liquidaciones y la devolución de ingresos pretendida. 466