Bogotá D.C., Marzo 10 de 2006 Doctora: NATALIA OTERO BAHAMON. Gerente Camacol Regional Santander. E. S. D. Consulta: No. 0009-2006 Respetada Doctora Otero: Reciba un cordial saludo. En atención a su consulta, de la manera más cordial a través del presente concepto procedemos a absolver su inquietud referente a la reglamentación del proceso de preventa o venta sobre planos, mediante las siguientes consideraciones: 1. Nociones generales: El sistema de compra de vivienda sobre planos o preventa, hace referencia a aquellos proyectos que sin haber iniciado su construcción, se ofrecen en el mercado. Tiene su origen en una de las estrategias utilizada por los constructores, después de la crisis de los 90 s, encaminada principalmente a reducir y minimizar los riesgos asociados a la construcción, pues se inicia la venta de la obra antes que su construcción hasta asegurar los recursos para terminar el proyecto (punto de equilibrio), garantizando el sistema la disminución del riesgo de acumular inventarios de viviendas terminadas y de generar una caída en los precios de la finca raíz. De este modo, la preventa opera como el mecanismo idóneo para el constructor, a través de la posibilidad de acudir al aval bancario o a un negocio fiduciario, que comprende ya sea la fiducia o el encargo fiduciario o inmobiliario, entre otros 1, y que se presentan como herramientas para lograr un equilibrio que permita el inicio de la obra, pues una vez el constructor obtenga la ventas de los bienes inmuebles sobre planos y consiga la viabilidad económica del proyecto, inicia la construcción de la obra. Frente a la regulación, cabe aclarar que aunque este sistema no obedece a un reglamentación de carácter nacional respecto a las actividades de anuncio, captación de recursos y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, ésta corresponde a la regulación referente a la comercialización de proyectos inmobiliarios a través de entidades financieras, regida por la normas del Código de Comercio, la Circular 0007 de 1996 (Título V) de la Superintendencia Bancaria y el Estatuto del Sistema Financiero, así como la restricción introducida por la ley antitrámites (Ley 962 de 2005) frente a la radicación de documentos y requisitos que pueden establecer las autoridades competentes. El sistema de venta sobre planos o preventa, obedece al desarrollo y relevancia adquirido por la figura de la fiducia para la administración de recursos de proyectos inmobiliarios, a pesar de la viabilidad de acudir a otros sistemas, como el encargo fiduciario y el aval banacario, tal y como se mencionó anteriormente. En estas condiciones, el sistema fiduciario consiste en un negocio jurídico contractual en el cual interviene la entidad fiduciaria que administra los recursos destinados al desarrollo del proyecto de vivienda, a través del contrato de encargo fiduciario de inversión que se suscribe entre la entidad fiduciaria y los adherentes compradores. 1 Pagos condicionados, manejo de cuentas individuales, tiempo compartido, etc.
En desarrollo de lo anterior, es preciso establecer que el negocio fiduciario al cual responde el sistema de venta sobre planos o preventa puede presentarse principalmente mediante dos mecanismos, uno, a través de encargo fiduciario, en el cual solo existe mera entrega de los bienes a la fiducia, la cual se encuentra soportada sobre la figura del mandato, y otro, en la categoría jurídica de fiducia mercantil en la cual existe transferencia de la propiedad de los bienes, conforme al artículo 1226º y siguientes del Código de Comercio. A partir de estos condicionamientos generales han sido desarrolladas estas figuras con base en el Título XI del Código de Comercio, el Título V de la Circular 0007 de 1996 y el Decreto 0663 de 1993 - Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 2. Sistemas más utilizados: A. Negocios Fiduciarios: Conforme a la Circular 0007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, se entiende por negocios fiduciarios: Aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil, fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes. (Cursiva fuera de texto). Por consiguiente el sistema de preventa, tal y como se estableció previamente, puede obedecer tanto al encargo fiduciario o a la denominada fiducia mercantil, ambos mecanismos ejercidos por entidades fiduciarias vigiladas por la Superintendencia Bancaria 2. Por lo demás, la Circular 0007 de 1996 en su Título V reguló de manera extensa y especial los negocios fiduciarios, determinando los requisitos, el contenido, la redacción, presentación, previsiones básicas y solemnidades que gobiernan los contratos que celebren en ejercicio de la actividad fiduciaria; así como, determinó el ejercicio de la obligación de rendir cuentas, y el modo de operación de los diferentes mecanismos de fideicomiso tanto de administración, de inversión y de administración inmobiliaria de proyectos de construcción. A.1 Encargo Fiduciario: Tratándose del contrato de encargo fiduciario, en el cual no existe transferencia de la propiedad a la entidad fiduciaria, el potencial comprador (inversionista) mediante sus aportes realiza una inversión tendiente a la adquisición de la vivienda. (Fideicomiso de inversión - Circular 0007 de 1996 Título V Capítulo Primero Numeral 2.9 Literal a). Este contrato se celebra en dos etapas, inicialmente entre el fideicomitente constituyente, constructor que realizará el proyecto de vivienda, y la entidad fiduciaria, donde se fijan los elementos esenciales del negocio fiduciario, las condiciones generales, punto de equilibrio y los plazos; y posteriormente entre el fideicomitente adherente, comprador, y la fiduciaria, donde el primero entrega una cantidad de dinero, de acuerdo a lo pactado, para que se inicie el negocio. De esta forma, la corresponde a la fiduciaria administrar los recursos y entregarlos posteriormente al constructor cuando se cumpla el punto de equilibrio. Por consiguiente, el inversionista debe esperar a que se venda un número determinado de 2 Entiéndase Superintendencia Financiera.
unidades habitacionales para que el constructor inicie la ejecución de la obra (punto de equilibrio), cifra que deberá estar consignada en el contrato de encargo fiduciario que se celebre. A partir de la consecución del punto de equilibrio, el constructor lleva a cabo la celebración de los contratos de promesa de compraventa con los futuros compradores (que implican una obligación de hacer referente a la celebración posterior del contrato, artículo 1611º del Código Civil), tendiente al posterior desembolso del dinero entregado por los mismos a la entidad fiduciaria, con el fin de que la constructora realice el proyecto inmobiliario. No obstante lo anterior, en el evento en que el constructor no alcance el punto de equilibrio o no venda las unidades habitacionales establecidas en el contrato, la entidad fiduciaria estará en la obligación de devolver el dinero a los inversionistas, conforme a los requisitos consignados en el contrato de fiducia. Característica esencial de esta modalidad de negocio fiduciario, es la posibilidad de modificación de las condiciones establecidas en el proyecto por parte del constructor, producto de la naturaleza del negocio jurídico que consiste en un inversión, por lo cual puede ser objeto de cambios hasta tanto no se celebre el contrato de compraventa, contando el potencial comprador con la posibilidad de solicitar la devolución de su inversión, si no se adhiere a las modificaciones del proyecto. A.2 Fiducia Mercantil o inmobiliaria: La figura de la fiducia mercantil o inmobiliaria, corresponde al negocio fiduciario en el cual el inversionista entrega a la entidad fiduciaria su inversión transfiriéndole la propiedad de la misma con el fin de satisfacer un propósito específico. La fiducia inmobiliaria realizada por un entidad fiduciaria, implica que ésta desarrolle y administre el proyecto inmobiliario, así como, transfiere las unidades habitacionales una vez construidas a los compradores (Fideicomiso de administración inmobiliaria de proyectos de construcción Circular 0007 de 1996 Título V Capítulo Primero Numeral 2.9 Literal d). Este sistema que facilita la inversión para la compra de vivienda, determina diferentes obligaciones que deben ser satisfechas por las entidades fiduciarias frente a los compradores, producto de las funciones que deben cumplir las primeras en el ejercicio de su actividad. Así, tendiente a consolidar el normal desarrollo del proyecto, corresponde a la sociedad fiduciaria garantizar el deber de diligencia, referente a una total y pertinente atención para con el comprador por parte de la entidad durante la ejecución del negocio. Igualmente, le compete a la entidad fiduciaria la satisfacción del deber de información durante la ejecución del proyecto, vital dentro de la relación contractual, el cual se satisface aportando toda la información necesaria que el inversionista requiere respecto del producto fiduciario al que se va a adherir, así como, las condiciones del mismo. Al respecto, resulta obligatorio para la entidad fiduciaria la entrega de un documento informativo en donde discrimine las obligaciones que le resultan como sociedad fiduciaria, el alcance de su responsabilidad en el ejercicio de la gestión fiduciaria, además de un detallado informe de la destinación de los recursos otorgados por el inversionista para la realización del proyecto. La satisfacción plena del deber de información por parte de la fiduciaria se representa en la obligación de rendición de cuentas que tienen éstas para con sus clientes cada seis (6) meses. En este sentido, la Superintendencia Bancaria a través de la Circular 0054 de 2004 estableció en el numeral 2.2.1 respecto al deber de información general en los negocios fiduciarios inmobiliarios que:
El deber general de información que tienen todas las entidades vigiladas por la SBC, en desarrollo del cual las sociedades fiduciarias deben proporcionar oportunamente a sus clientes y usuarios la información que requieran y que les aporte todos los elementos de juicio necesarios para escoger la mejor alternativa que ofrezca el mercado, de acuerdo con sus propias necesidades. Resulta entonces de fundamental importancia que en los acuerdos se revelen adecuadamente las obligaciones a cargo de la sociedad fiduciaria, el alcance de la responsabilidad de la misma en el proyecto inmobiliario y la destinación de sus recursos, de tal suerte que el futuro adquirente de la unidad en el proyecto inmobiliario objeto de la preventa obtenga total claridad... (Cursiva fuera de texto). Por su parte, esta modalidad de negocio fiduciario representado en el Fideicomiso Inmobiliario puede asumir dos modalidades: Al Costo: El valor final de las unidades construidas depende del costo final del proyecto. Los inversionistas asumen los riesgos derivados del incremento de los precios, o resultan beneficiados si se comportan de acuerdo con las proyecciones. Esta modalidad es muy utilizada en los grandes proyectos de construcción en los cuales es muy difícil prever al comienzo el valor final de todo el proyecto. También se utiliza en proyectos de construcción de estrato medio alto y alto, en los cuales los inversionistas asumen los riesgos de un posible incremento en los costos. A precio fijo: Como las sociedades fiduciarias no pueden garantizar un resultado concreto, como sería en este caso un precio fijo, esta modalidad requiere de un promotor del proyecto, distinto de la fiduciaria, el cual se compromete a vender a un precio fijo unidades construidas o cuotas proindiviso del proyecto. El promotor es quien asume el riesgo inicial del incremento de precios, o resulta beneficiado con su disminución o mantenimiento. Esta modalidad es muy utilizada en la construcción de clubes sociales y de vivienda popular. 3. Panorama actual: Tendiente a lograr una normatización de carácter nacional, en la actualidad el Gobierno Nacional con el apoyo de la Cámara Colombiana de la Construcción CAMACOL Presidencia Nacional, trabajan en la reglamentación del artículo 71º de la Ley 962 de 2005 (radicación de documentos) en lo que respecta al sistema de preventa como mecanismo de equilibrio y manejo del riesgo en las actividades del sector de la construcción. En este sentido, la reglamentación consagra respecto al sistema de preventa que: Para los efectos de la presente reglamentación, se entenderá por pre-venta la actividad adelantada por personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, dedicadas a la promoción y anuncio de proyectos de vivienda, en la que no existe captación directa de dineros del público o de los interesados en adquirir las unidades de vivienda, mediante la administración de recursos por parte de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera. (Corresponde al artículo 11º del proyecto de decreto que reglamenta el artículo 71º de la Ley 962 de 2005. Cursiva fuera de texto). No siendo más el motivo de esta misiva, esperamos que hayan quedado resueltas sus
inquietudes. Atentamente, DIRECCIÓN DE ESTUDIOS JURIDICOS CAMACOL PRESIDENCIA NACIONAL